6.1. Понятие, значение и законодательная основа административного договора

Во многих западноевропейских странах большая часть административных договоров, заключаемых от имени органов государственного управления, выходит за пределы норм частного права; эти договоры являются административными контрактами и подпа-

>>>472>>>

дают под различные нормы обязательственного права, содержащиеся в Гражданском, а частью в Торговом кодексе. Юридическая ответственность, режим которой зафиксирован в гражданском праве и которая сопряжена с последствиями, вытекающими из причинения одним контрагентом вреда другому, в сфере государственного управления также приобретает специфическую форму, поскольку наступает при иных обстоятельствах, чем в частной сфере.

Административные договоры применяются в управленческой практике Франции с начала XX в. Известно, например, постановление Государственного Совета от 30 марта 1916 г. по делу Главной компании осветительных установок г. Бордо. Когда предприниматель или компания выполняют обязанности публичной службы на концессионных началах, например обеспечивают подачу газа, то они осуществляют это с помощью тарифов, дающих предприятию возможность достигать определенной рентабельности. Если тарифы будут сохраняться, а себестоимость возрастать, то предприятие не будет больше получать прибыли и его деятельность может остановиться. Однако поскольку в деятельности публичной службы такого рода остановки недопустимы, Государственный Совет обязал администрацию выплачивать предприятию в лице концессионера компенсационные возмещения и взять на себя, по крайней мере частично, негативные последствия возрастания себестоимости.

Для заключения административного договора (как и в частном праве) требуется наличие двух сторон. Однако после заключения договора, т. е. когда уже определены рамки для поддержания равноправных отношений между администрацией и частным лицом, администрация получает определенные права на совершение односторонне властных действий по отношению к другому участнику договора. Такого эквивалента в сфере частных договоров не существует. Администрация иногда может применять санкции к контрагенту по договору, в частности если он допустил просрочку в сроках поставки или выполнения работ. Она может навязать ему в одностороннем порядке изменения в договоре, такие, как уменьшение или увеличение объема работ. Наконец, она может расторгнуть договор, даже если контрагент не допустил никакой вины, но при этом она обязана выплатить компенсацию за негативные финансовые последствия этих мер.

  См.: Брэбан Г. Французское административное право. М., 1988. С. 32.

 См. там же С. 183—184.

 См. там же. С. 149.

>>>473>>>

Учитывая то обстоятельство, что вопросам теории французского административного договора уделено значительное внимание в книгах, изданных на русском языке, мы в большей степени будем анализировать немецкий опыт законодательного регулирования административного договора, который является столь же полезным. Как теория, так и законодательное регулирование административного договора в Германии отличаются высоким уровнем разработки и развития. Основной правовой формой управленческих действий в Германии является правовой акт управления. Однако правоприменительная практика изобилует примерами заключения и исполнения административных договоров. В некоторых случаях без заключения административных договоров едва ли возможно было бы обеспечить нормальное функционирование общественной жизни и административной деятельности.

Административный договор устанавливается в ФРГ федеральным Административно-процессуальным законом (АПЗ) от 25 мая 1976 г. (§ 54—61), а также аналогичными законами земель Германии: например § 54—62 АПЗ Земли Северный Рейн — Вестфалия от 21 декабря 1976 г. Таким образом, публично-правовой договор прямо предусматривается законом. Учеными отмечается, что "современная административная деятельность в силу своей многогранности не может ограничиваться односторонней реализацией государственного суверенитета через разработку норм и их осуществление в форме административных актов и не может отказываться от расширения за счет "согласительных правовых актов".

Сфера применения административного договора четко очерчена и отделена от правового акта управления, а также от других

   См.:   Брэбан Г. Французское административное право. С. 21, 32—33, 142—143, 148—149, 182—183, 222—223. См. также: Веделъ Ж. Административное право Франции. М., 1973. С. 164—184, 487—500. Sonnenberger H. J., Autexier Ch. Einfiihrung in das franzusische Recht. 3. Aufl. Darmstadt, 2000.

  В литературе, изданной в России, указанный закон переводится иногда как Закон об административном производстве (ЗАП). См.:   Рихтер И., Шупперт Г. Ф. Судебная практика по административному праву: Учебное пособие. Пер. с нем. М., 2000. С. 318—362. В этой книге авторами, наряду с анализом теоретических проблем публично-правового договора, рассматривается соответствующая практика административных судов ФРГ.

  См.: Verwaltungsverfahrengesetz vom 25. 5. 1976 // Sart. Nr. 100.

  См.: Рихтер И., Шупперт Г. Ф. Судебная практика по административному праву: Учебное пособие. Пер. с нем. М., 2000. С. 319.

>>>474>>>

правовых форм управления. Все более возрастающее значение административного договора становится заметным даже при поверхностном анализе ежедневной немецкой управленческой практики. Очень важными вопросами в теории публично-правового договора в германском административном праве являются: в каких случаях допустимо его применение публично как формы деятельности органов управления (допустимость договоров); в каких случаях публично-правовой договор является законным по своему содержанию (законность договоров); в каких случаях он является ничтожным (ошибочность и ничтожность договоров).

Согласно § 62 федерального Административно-процессуального закона устанавливается возможность использования некоторых положений Гражданского кодекса, дополняющих и уточняющих правовое регулирование административно-договорных отношений.

Административно-процессуальный закон устанавливает лишь принципиальные положения административного договора; в нем не содержится отдельных норм, устанавливающих компетенцию местных органов управления по заключению административных договоров, вопросов подведомственности и др. Поскольку АПЗ ФРГ не включает в себя аналогичных с гражданско-правовыми нормами установлений, то в отдельных случаях возникает потребность в применении аналогии закона. Нормы гражданского права можно применять и в сфере административных договоров, необходимо лишь в каждом конкретном случае проверять, имеются ли предпосылки для применения аналогии закона.

Если в управленческой практике в сфере действия публичного права (публичной власти) возникло правовое отношение, которое в будущем может изменяться либо прекращаться, и если действующие правовые предписания не устанавливают необходимости осуществления специальных действий, то государственный орган может вместо издания правового акта управления (ад-

 См.: Arnold P. Die Arbeit mit offentlich-rechtlichen Vertragen im Umweltschutz beim Regierungsprasidium Stuttgart // VerArch. 1989. S. 125 ff.; Bulling M. Kooperatives Verwaltungshandeln (Vorverhandlungen, Arrangementa, Agreements und Vertrage) in der Verwaltungspraxis // DOV. 1989. 281 ff.; Konig K. Rechtliche und tatsachliche Formen des Verwaltungshandelns / W. Blitmel, W. Berner (Hrsg.). Verwaltungs-verfahrensrecht und Verwaltungsprozebrecht. Speyerer Forschungsberichte. 3. Aufl. Speyer, 1994; Maurer H. Der Verwaltungsvertrag im Spigel der Rechtsprechung: rechtatsachliche Untersichung zum offentlich-rechtlichen Vertrag inder Spruchpraxis der Gerichte. 2. Aufl. Konstanz, 1997.

>>>475>>>

министративного акта) заключить с другим субъектом права публично-правовой договор, который, как правило, называется административным.

Под административным договором понимается договор, который образует правовое отношение в области действия административного права и при этом устанавливает, изменяет и прекращает обязанности. Легальное определение понятия публично-правового договора содержится в § 54 Административно-процессуального закона ФРГ, согласно которому это такое соглашение сторон, посредством которого возникает, изменяется либо прекращается правовое отношение в области публичного права. Таким образом, исходя из общего учения о договорах административным договором по законодательству Германии признается:

а)  объединение двух или нескольких субъектов права с целью достижения определенного правового результата, наступление которого возможно при конкретном волеизъявлении сторон. Для договора характерно также наличие конкретного предложения о заключении договора, с одной стороны, и принятие этих условий — с другой. Если отсутствует такое взаимное волеизъявление (соглашение) участников договорного процесса, то административный договор не может быть заключен;

б)  публично-правовой (административный) договор отличается от других договоров по своему предмету. Административно-процессуальный закон использует именно понятие "публично-правовой договор", а в его легальном определении идет речь об установлении "правоотношений в области публичного права". Такие категории обусловливают сущность административного договора, т. е. внимание акцентируется на регулировании отношений публично-правового характера с использованием договорных механизмов. Таким образом, только два признака изначально определяют характер публично-правового договора, относя его к области административного права: 1) он осуществляется в рамках публично-правовой деятельности административных органов (§ 1 АПЗ ФРГ); 2) он тесно связан с понятием административного процесса (о чем указывается в § 9 АПЗ ФРГ).

Параграф 9 АПЗ определяет, что административный процесс в смысле данного Закона представляет собой внешнюю деятельность административных органов, которая направлена на созда-

 См.: Maurer H. Der Verwaltungsvertag — Probleme und Moglichkieiten // DVB1. 1989. S. 798.

>>>476>>>

ние предпосылок и условий для управленческого процесса, подготовку и издание актов управления или на заключение публично-правового (административного) договора. Следовательно, административный процесс состоит из процедуры издания административного акта или заключения публично-правового договора. Особая значимость административных актов и публично-правовых договоров в процессе осуществления управленческих действий подчеркивается также быстрым их распространением в новых землях Германии. Например, в июле 1990 г. (еще до официального дня воссоединения Германии) для Восточной Германии уже был разработан проект рамочного закона об административном процессе в ГДР.

АПЗ ФРГ не устанавливает и не перечисляет всех правовых форм, в которых должен проходить административный процесс. Однако если такая правовая форма установлена в правовых предписаниях, то она должна обязательно быть соблюдена. Словом, административный процесс может проводиться достаточно просто, непосредственно и целенаправленно. В административном процессе правомочны участвовать: 1) физические и юридические лица; 2) объединения и различные союзы, если им предоставлено соответствующее право; 3) органы управления. Согласно АПЗ под последними понимаются такие органы, которые решают задачи и осуществляют функции публичного управления. Параграф 1 АПЗ определяет область действия и применения процессуальных установлений: для организации и осуществления публично-правовой управленческой деятельности органов управления земель, общин, союзов общин, других нижестоящих юридических лиц, подпадающих под надзор земель.

В определении сущности публично-правового договора специальная ссылка на то, что он действует в области публичного права, является разграничительным признаком этого договора и частноправового. Тем не менее на практике здесь возникает множество проблем. Например, государственные договоры между федерацией и немецкими землями, между отдельными землями, управленческие соглашения на правительственном уровне, договоры между государством и церковью, внутренние договоренности и соглашения в церкви, международные договоры трудно отнести к административно-правовым договорам; открытым остает-

 См.: Entwurf ernes verlaufigen Gesetzes iiber das Verwaltungsverfahren in der DDR // Speyere Forschungsberichte. 1. Aufl. Speyer, 1990. S. 145—184.

>>>477>>>

ся вопрос и о том, можно ли эти соглашения вообще квалифицировать как публично-правовые договоры.

Главное в понятии административного договора состоит в том, что он имеет своим предметом административно-правовые отношения, создает специальные административно-правовые права и обязанности, может их изменять или прекращать. Поскольку управление осуществляется как в публично-правовой сфере, так и в частноправовой, то возникает вопрос: куда отнести договор, в котором одной из сторон является орган управления, — к публичному либо к частному праву? От ответа будет зависеть, какое договорное право будет применено (частное, т. е. гражданское, либо публичное), каковы меры регулирования, какие имеются возможности для осуществления управленческих действий и какой правовой путь разрешения споров в сфере управления следует избрать. В принципе участники договорного процесса могут выбрать как публичный договор, так и частный, поскольку природа и того и другого определена в нормативных актах. Однако, стремясь к качественной организации управления в сфере так называемой положительной деятельности государства, органы исполнительной власти имеют право выбора по своему усмотрению средств и механизмов, устанавливаемых публичным или частным правом. Например, в зависимости от решения городского органа коммунального управления по-разному может быть урегулирован порядок пользования городской библиотекой, т. е. может быть заключен публично-правовой либо частноправовой договор. Если городское управление решит оформить отношения пользования библиотекой в частноправовой форме, тогда все заключенные в этой области договоры имеют частноправовую природу.

Если одной или даже обеими сторонами административного договора являются субъекты публично-правовых административных действий, то это еще не означает, что в данном случае заключен административный договор. Договор между двумя субъектами управленческих действий может носить и частноправовой характер (например, договор между двумя общинами о продаже автомобиля).

Предмет административного договора определяется его содержанием, все зависит от того, относится ли этот договор по

 Эта проблема возникает также и в деятельности федерального Конституционного Суда Германии, который многократно рассматривал такие споры и выносил по ним свои решения, например: государственный договор о предоставлении мест для обучения в университетах Германии от 20 октября 1972 г.

>>>478>>>

своей сущности к публично-правовому, т. е. имеют ли публично-правовой характер устанавливаемые в договоре обязанности или необходимые для исполнения распоряжения. Параграф 54 АПЗ ФРГ следующим образом устанавливает содержание (т. е. предмет) публично-правового договора. Административный договор:

—  служит исполнению публично-правовых норм (например, принудительный договор отчуждения в целях удовлетворения публичного интереса согласно § 110 Строительного кодекса ФРГ);

— содержит обязанности издания административного акта или осуществления других властных публично-правовых служебных действий (лицами, находящимися на публичной службе, например составление акта о разрешении строительства);

— если он относится к публично-правовому правомочию или обязанности граждан (например, обязанность убирать и очищать улицы и земельные участки).

Сложности с выявлением предмета административного договора возникают тогда, когда обязанности исполнения обязательств являются как бы "нейтральными" или "индифферентными", т. е. неясными по своему содержанию. Это относится прежде всего к обязанности уплаты денежного взноса, поскольку они могут быть как публично-, так и частноправовыми. В этих случаях необходимо выяснить, какую цель имеет обязанность исполнения обязательств и каков характер договора: если гражданин обязан уплатить денежный взнос, чтобы исполнить властное служебное требование органа управления, то в данном случае — договор административный; договор будет иметь публично-правовой характер даже тогда, когда обязанность исполнения властного действия органа управления выражена недостаточно четко.

Возможно и подразделение одного договора на публично-правовую и частноправовую части (так называемые смешанные договоры). Тогда он должен соответственно иметь двойное правовое регулирование: публично- и частноправовое. Например, если кто-то желает построить здание и открыть магазин в центре города, то ему необходимо получить разрешение на строительство. Если при этом он не в состоянии на своем земельном участке кроме самого здания магазина построить и требуемую по закону стоянку для грузовых автомобилей, он обращается в органы управления с просьбой освободить его от этой установленной законодательством обязанности. Если органы управления согласятся с тем, чтобы субъект заплатил, например, 15 тыс. немецких марок за автостоянку, которая в ближайшем будущем будет построена неподалеку от магазина, то заключается соответствующий договор: органы

>>>479>>>

управления обязуются выдать документ, освобождающий субъекта от исполнения установленной в законе обязанности, а последний уплачивает 15 тыс. немецких марок. Этот договор имеет публично-правовую природу. Он был бы также публично-правовым договором, если бы включал только обязанность субъекта по уплате денежной суммы, однако данная обязанность являлась бы следствием освобождения от исполнения законной обязанности.

Публичный договор и административный акт (правовой акт управления), являясь формами управления, при общности административно-процессуального характера имеют и различия. Административный договор, как и административный акт, представляет собой форму административно-правового регулирования отдельных случаев внешнего управленческого воздействия. И публично-правовой договор, и административный акт названы в § 9 АПЗ ФРГ процессуальными актами. Главное отличие между ними состоит в виде и способе оформления этих актов: административный акт издается органом управления в одностороннем порядке, а административный договор заключается в виде соглашения между органами управления, другими субъектами, гражданами. Это отличительное качество административного договора обусловливает и другую его специфику: особые правовые последствия, соблюдение специального правового режима действия и исполнения, возможность изменения договора.