Правовое положение иностранных инвестиций в свободных экономических зонах.

Инвестиционные и концессионные соглашения. Соглашения о разделе продукции.

 

Многие государства предоставляют иностранным инвесторам гарантии и льготы под условием заключения инвестиционного договора. В целом, инвестиционный договор – это соглашение между инвестором и принимающим государством о порядке, объеме, сроках и формах реализации инвестиционного проекта. В соответствии с инвестиционным договором инвестор обязуется вложить средства и реализовать согласованный инвестиционный проект, а государство, в свою очередь, предоставляет ему возможность реализации: выделяет землю, иные объекты недвижимости, предоставляет лицензии, устанавливает льготы, предоставляет гарантии и т.п.

Учитывая субъектный состав, предмет и содержание инвестиционных договоров в научной литературе высказываются различные точки зрения относительно природы этих договоров: цивилистической (гражданско-правовой), административной, международной, смешанной.

В первую очередь нужно отметить, что вопреки мнению сторонников международной природы (Г. Шварценбергер), договор между государством и частным лицом не может признаваться международным, поскольку это противоречит праву международных договоров, несмотря на желание инвесторов получить дополнительные гарантии и придать обязательствам государств по инвестиционному соглашению статус международных.

Наибольшие споры возникают между сторонниками цивилистической (Л.А. Лунц, Н.Н. Вознесенская) и административной (В.П. Мозолин, М.И. Кулагин) природы инвестиционных соглашений. Для гражданско-правового договора характерно равенство сторон, что не вполне реализуется в инвестиционных договорах. В то же время конструкция административного договора известна лишь немногим странам (Франция, США, Великобритания), она отсутствует в законодательстве РФ. Для административного договора характерны полномочия государства по одностороннему расторжению, а также особая цель заключения договора – для публичной службы. Сторонники цивилистической природы однако же полагают, что одностороннее расторжение договора не противоречит его гражданско-правовой природе. Действительно, если это осуществляется в судебном порядке, то нельзя говорить о неравенстве и существенном ограничении прав инвестора. Тем более что расторжение договора государством осуществляется не произвольно, а при наличии оснований, указанных в договоре, чаще всего таковыми выступают существенное нарушение инвестором своих обязательство по инвестированию. Кроме того, юридическая наука не отрицает, что государство может вступать в гражданско-правовые отношения и заключать гражданско-правовые договоры.

Точка зрения о смешанной природе инвестиционных соглашений базируется на том, что нельзя их однозначно определить как публичные или гражданско-правовые. Отношения между субъектами такого соглашения могут строиться как равные, но существо обязательств отличается. В частности, государство берет на себя публичные обязательства, а инвестор – обязательства гражданско-правового характера.

Представляется, что решение вопроса о природе инвестиционных соглашений зависит также и от правовой системы. Так, например, российское законодательство, не давая определения природе инвестиционного соглашения в целом, в отношении концессионных соглашений и соглашений о разделе продукции устанавливает, что они являются гражданскими договорами. Тем самым можно сказать, что споры частично снимаются.

Содержание инвестиционного соглашения может включать следующие условия:

- предмет договора, т.е. указание на реализуемый инвестиционный проект; объем инвестиций; сферу вложения инвестиций и т.д.;

- срок договора, т.е. указание на то, в течение какого времени будут осуществлены капиталовложения; может формулироваться как конечный срок, так и сроки промежуточных стадий;

- мероприятия по реализации договора со стороны инвестора;

- права и обязанности инвестора;

- права и обязанности государства;

- гарантии и льготы, предоставляемые инвестору;

- иные положения (изменение и расторжение договора, разрешение споров и т.п.).

Заключение инвестиционного соглашения в РФ является основанием для применения дополнительных мер, стимулирующих инвестиции, для предоставления льгот в рамках особых экономических зон и т.п. Кроме того, разновидностями инвестиционных соглашений являются концессионные соглашения и соглашения о разделе продукции.

Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» содержит правила, определяющие:

- порядок заключения договора (проведение аукциона);

- объекты договора (участки недр);

- порядок раздела продукции между инвестором и государством;

- льготы для инвестора (освобождается от взимания налога на имущество, транспортного налога, таможенных пошлин, в том числе экспортных; специальный налоговый режим установлен главой 26.4 Налогового кодекса).

Субъектами соглашений о разделе продукции могут быть государство (Российская Федерация) и инвестор (юридическое лицо, в том числе иностранное, или их объединения на основе договора о совместной деятельности).

Закон не устанавливает минимального срока действия соглашения, а максимальный ограничивает сроком, достаточным для экономически целесообразной добычи.

Интересным является еще и то, что закон ограничивает привлечение инвестором для выполнения работ по соглашению иностранных лиц, в том числе и в качестве работников, закупку оборудования за рубежом и т.п.

Раздел продукции осуществляется в соответствии с соглашением. Произведенная продукция делится на несколько составных частей.

Вариант 1:

- не более 75% - компенсационная продукция, которая передается в собственность инвестора (при добыче на континентальном шельфе – не более 90%);

- часть продукции, из стоимости которой осуществляется уплата налога на добычу полезных ископаемых;

- часть продукции, которая делится между инвестором и государством.

Вариант 2:

- не менее 68% - часть продукции, передаваемая инвестору;

- остальная часть, передаваемая государству.

Тот или иной вариант устанавливается соглашением. Изменение варианта в течение срока действия договора не допускается.

Платежи инвестора в ходе выполнения соглашения о разделе продукции не ограничиваются налогом на добычу полезных ископаемых, он также оплачивает:

- разовые платежи за пользование недрами при наступлении событий, определенных в соглашении и лицензии;

- плату за геологическую информацию о недрах;

- ежегодные платежи за договорную акваторию и участки морского дна;

- компенсацию расходов государства на поиски и разведку полезных ископаемых;

- компенсацию ущерба коренным малочисленным народам РФ.

Закон ограничивает передачу инвестором прав по соглашению третьим лицам. Для этого необходимо согласие государства. С другой стороны, ст. 17 закона гарантирует стабильность условий соглашения в течение срока его действия. Интересной является и гарантия сохранения коммерческих результатов деятельности инвестора: если в течение срока действия соглашения вносятся изменения в законодательство РФ, ухудшающие эти результаты, то с целью их сохранения должны быть внесены изменения в соглашение о разделе продукции. К числу гарантий можно отнести, в том числе, защиту имущественных прав инвестора, разрешение споров в различных учреждениях, в том числе в международных арбитражных институтах, отказ государства от своего иммунитета, свободное распоряжение собственной частью произведенной продукции инвестором, в том числе вывоз за рубеж без ограничений.

Заключение и исполнение концессионных соглашений регулируется федеральным законом «О концессионных соглашениях». Под концессионным соглашением понимается гражданско-правовой договор, в силу которого концессионер обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное недвижимое имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать РФ, осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а РФ обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. При этом концессионер несет риск случайной гибели или случайного повреждения объекта концессионного соглашения. Объектами концессионного соглашения могут быть дороги, путепроводы, объекты транспорта, порты, суда, аэродромы, гидротехнические сооружения, системы коммунальной инфраструктуры, а также объекты здравоохранения, образования, культуры и спорта и иные объекты социально-культурного и социально-бытового назначения.

Концессионные соглашения заключаются на конкурсной основе. Условия, порядок проведения и критерии конкурса установлены федеральным законом «О концессионных соглашениях».

Договор является срочным, но ни минимальный, ни максимальный срок не ограничен законом, в каждом конкретном случае он определяется индивидуально. Закон устанавливает и другие существенные условия соглашения:

1) обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции;

2) обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

3) описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения;

4) порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков (в случае, если заключение договоров аренды (субаренды) земельных участков необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением);

6) цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения:

7) способы обеспечения исполнения концессионером своих обязательств (банковская гарантия, залог прав по договору банковского вклада, страхование);

8) размер и форму концессионной платы.

Концессионер должен вносить плату за пользование объектом концессионного соглашения, которая представляет собой один из установленных законом вариантов или их комбинацию:

- в твердой сумме за определенный период;

- путем передачи части произведенной продукции;

- путем передачи концеденту в собственность имущества, находящегося в собственности концессионера.

Кроме того, в концессионное соглашение могут включаться и иные (необязательные) условия, например, объем производства товаров, работ или услуг, регулирование цен, объем инвестиций, состав объекта, срок сдачи в эксплуатацию и др. (п. 2 ст. 10 федерального закона «О концессионных соглашениях»).

Интересным представляются также следующие положения закона. Концессионное соглашение может быть прекращено по решению суда в случае существенного нарушения условий концессионного соглашения. Однако из последующих статей становится ясно, что концессионер может его расторгнуть в суде только на основе положений самого договора (если там предусмотрены существенные нарушения со стороны концедента) или общих положений российского гражданского законодательства, а государство в случаях, специально установленных этим законом, например,

1) нарушение сроков создания и (или) реконструкции недвижимого имущества;

2) использование (эксплуатация) объекта концессионного соглашения в целях, не установленных концессионным соглашением, нарушение порядка использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения;

3) неисполнение концессионером обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

4) прекращение или приостановление концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, без согласия концедента;

5) неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером установленных концессионным соглашением обязательств по предоставлению гражданам и другим потребителям товаров, работ, услуг, в том числе услуг по водо-, тепло-, газо- и энергоснабжению, услуг по водоотведению, услуг транспорта общего пользования.

Обращению в суд должно предшествовать письменное обращение с требованием исполнить обязательство в разумный срок.

Закон также содержит норму, подтверждающую гарантии иностранным инвесторам, в том числе их недискриминацию, а также стабилизационную оговорку, которая в отличие от закона об иностранных инвестициях охватывает любое неблагоприятное изменение законодательства, ухудшающие положение концессионера. Последствием такого изменения законодательства является изменение условий соглашения. Исключения предусмотрены для нормативных актов, регулирующих отношения по охране недр, окружающей среды, здоровья граждан.

Разрешение споров предусмотрено законом только в государственных и третейских судах Российской Федерации.

Следует отметить, что в иностранном законодательстве предмет концессионного соглашения может быть иным. Например, в соответствии со ст. 13 Закона Узбекистана «Об иностранных инвестициях» концессия предоставляется иностранным инвесторам на разработку и эксплуатацию природных ресурсов и ведение иной хозяйственной деятельности. Сферы и виды деятельности не ограничены. Однако в данном законе более подробного регулирования концессионные договоры не получили.

 

 

Свободная экономическая зона (СЭЗ) – это особая территория государства, создаваемая с целью привлечения иностранного капитала на более льготных условиях.

Решение о создании СЭЗ принимают государственные органы. В первую очередь важно правильно выбрать место расположения зоны. При этом учитываются следующие факторы:

1) уровень экономического развития страны, текущие и перспективные задачи экономической политики;

2) специфика географического положения территории, где предполагается создать зону;

3) особенности отраслевой структуры местной экономики, возможности развития внешнеэкономических связей;

4) сравнительно небольшая территория с четко обозначенными границами.

Цели создания зон и способы предоставления льгот отличаются, что позволяет говорить о различных видах СЭЗ. Так, в СЭЗ могут предусматриваться льготы по общегосударственных (централизованным) налогам и по региональным.

Зоны могут иметь разную «специализацию». Например, свободные таможенные зоны, либо зоны свободной торговли – это особые беспошлинные торговые складские зоны, которые, оставаясь частью национальной территории, с точки зрения финансового режима рассматриваются как находящиеся за пределами государственной границы. Преференциальный режим в этих зонах основан на отмене либо смягчении таможенных пошлин.

Свободные экспортно-промышленные зоны – это территориальный «анклав», призванный задействовать конкурентные преимущества дешевизны местных трудовых ресурсов, привлекать иностранные инвестиции в отрасли, работающие на внешние рынки. Преференциальный режим включает налоговые льготы, таможенные льготы, льготы в кредитовании, льготные рентные платежи.

Свободные банковские зоны – зоны, которые представляют собой обособленные сектора финансовой системы, где кредитные средства заимствуются у нерезидентов и предоставляются другим нерезидентам при посредничестве банков и других финансовых институтов, действующих в особо льготных условиях. Преференциальный режим включает налоговые льготы, контроль Центрального банка на льготных условиях, наиболее свободный режим банковской деятельности.

Свободные технико-внедренческие зоны (технопарки, технополисы) – это зоны, в которых ведется разработка принципиально новых технологий, материалов и товаров, осуществляется экспериментальное мелкосерийное производство.

Довольно распространенным явлением стало создание оффшорных зон, или оффшорных финансовых центров (ОФЦ). ОФЦ — это часть территории государства (или в некоторых случаях вся территория го­сударства), в пределах которой регистриру­ются компании иностранных резидентов, ко­торым предоставляется право ведения на льготных (не только налоговых) условиях торговых, финансовых и иных коммерческих операций. Компании, зарегистрированные в ОФЦ, платят, как правило, минимальные на­логи либо полностью освобождаются от нало­гообложения и уплачивают лишь регистраци­онные и ежегодные пошлины. Компания, зарегистри­рованная в ОФЦ, как правило, должна вести деятельность за пределами ОФЦ и в иност­ранной (по отношению к государству регист­рации) валюте.

В докладе Рабочей группы (Report of the Working Group on Offshore Centers) оффшорные финансовые центры были подразделены на три группы:

- в первую группы вошли ОФЦ, которые в целом сотрудничают с оффшорными госу­дарствами и имеют достаточно высокий уро­вень надзора за финансовыми операциями, а также придерживаются при их проведении международных стандартов: Гонконг, Люксембург, Сингапур, Швейца­рия, Дублин (Ирландия), острова Гернси, Джерси, Мэн;

- вторую группу составили те ОФЦ, на­циональное законодательство которых пре­дусматривает механизмы надзора за прове­дением финансовых операций, и которые осуществляют международное сотрудничество, однако их уровень и качество нуждаются в су­щественном улучшении: Андорра, Бахрейн, Барбадос, Бермуд­ские острова, Гибралтар, Лабуан, Макао, Маль­та, Монако;

- к третьей относятся ОФЦ, имеющие низкий уровень ка­чества надзора за проведением финансовых операций, не участвующие в международном сотрудничестве с другими государствами, а также не стремящиеся придерживаться в сво­ей деятельности международных стандартов: Антилья, Антигуа и Барбуда, Аруба, Белиз, Британские Виргинские острова, Каймановы острова, острова Кука, Коста-Рика, Кипр, Ливан, Лихтенштейн, Маршалловы ост­рова, Маврикий, Науру, Нидерландские Ан­тильские острова, Ниуэ, Панама, Сент-Киттс и Невис, Сент-Лючия, Сент-Винсент и Гренади­ны, Западное Самоа, Сейшельские острова, Багамские острова, Терке и Кайкос, Вануату.

Таким образом, в свободных экономических зонах инвесторам предоставляется преференциальный режим, который включает в себя налоговые, таможенные, кредитные льготы для малого бизнеса, упрощенный порядок регистрации, создание специальных административных структур, занимающихся проблемами притока инвестиций. На территории практически всех свободных экономических зон предусматривается:

- упрощенный порядок создания предприятий (сокращенные сроки регистрации, например от 1 до 3 дней);

- льготы по налогообложению (упрощенный порядок предоставления финансовой отчетности, льготные ставки налогов и сборов);

- льготный таможенный режим (свободный ввоз и вывоз продукции и оборудования для ее получения, упрощенный таможенный контроль);

- льготный валютный режим (упрощенный валютный контроль, возможность расчетов между резидентами зоны в иностранной валюте).

В РФ в 2005 году был принят ФЗ «Об особых экономических зонах». Особые экономические зоны (ОЭЗ) – это часть территории РФ, на которой действует особый режим осуществления предпринимательской деятельности. Типы ОЭЗ: промышленно-производственные, технико-внедренческие, туристско-рекреационные и портовые. Изначально предполагалось, что зоны будут ограничены по размеру, например, промышленно-производственная – не более 20 кв. км, технико-внедренческая – не более 2 кв. км., и будут располагаться в рамках одного муниципального образования, не охватывая его полностью. Однако при внесении изменений в закон, в результате которых появились туристско-рекреационные, их площадь ограничена не была. Площадь портовой зоны – не более 50 кв. км., но она может располагаться на территории нескольких муниципальных образований.

Если промышленно-производственная и технико-внедренческая зона может быть создана где угодно, то туристско-рекреационная только на территории, где есть соответствующие возможности для туризма и оздоровления (например, минеральные источники), а портовые зоны – на территориях морских и речных портов, открытых для международного сообщения и захода иностранных судов, территориях аэропортов, открытых для приема и отправки судов, выполняющих международные воздушные перевозки. Портовые зоны образуются с целью создания только грузовых морских, речных или воздушных терминалов.

На территории особой экономической зоны не допускаются некоторые виды деятельности, например, разработка, добыча и переработка полезных ископаемых, их добыча, за исключением разработки месторождений минеральных вод, лечебных грязей и других природных лечебных ресурсов, производство и переработка подакцизных товаров (за исключением легковых автомобилей и мотоциклов).

Решение о создании ОЭЗ принимает Правительство РФ, оформляет постановлением. Заявки на создание ОЭЗ подает субъект федерации совместно с муниципальным образованием с обоснованием целесообразности. Отбор заявок осуществляется на конкурсной основе.

ОЭЗ создается на 20 лет без продления срока, но возможно прекращение существования зоны до этого срока, например, если это вызвано необходимостью защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей, обеспечения обороны страны и безопасности государства, в течение 3 лет не заключено ни одного договора с резидентами или не начата ее резидентами соответствующая деятельность.

Управление ОЭЗ осуществляет Федеральное агентство по управлению особыми экономическими зонами. Для координации деятельности зоны создается наблюдательный совет. При чем в наблюдательный совет технико-внедренческой ОЭЗ могут входить представители образовательных и научно-исследовательских организаций.

Льготы и преимущества в ОЭЗ получают резиденты – индивидуальные предприниматели и коммерческие организации, зарегистрированные администрацией зоны. Они заключают соглашения, вся их последующая коммерческая деятельность должна осуществляться на основе этого соглашения. Одной из основных обязанностей резидента промышленно-производственной ОЭЗ является осуществление капитальных вложений в размере не менее 10 млн. евро, из которых не менее 1 млн. должно быть внесено на момент обращения с заявкой. С резидентом заключается соглашение. Резидент не вправе передавать свои права и обязанности третьим лицам.

Для резидентов на территории зоны создается свободная таможенная зона, т.е. помещаемые в нее товары не облагаются таможенными пошлинами и НДС, в отношении них не действуют запреты и ограничения экономического характера.

Закон устанавливает две гарантии для резидентов зон – стабилизационная оговорка и разрешение споров в судебном порядке.

В настоящее время в РФ созданы следующие ОЭЗ:

1) две зоны – Калининградская и Магаданская существовали и раньше, после принятия закона они были преобразованы. Они установлены федеральными законами на территории субъектов федераций, а не муниципальных образований. Кроме того, там может осуществляться деятельность, которая законом об ОЭЗ прямо запрещена, например, добыча полезных ископаемых.

2) зоны, созданные постановлениями Правительства в соответствии с законом об ОЭЗ – промышленно-производственные на территории Елабужского района Республики Татарстан, Грязинского района Липецкой области; технико-внедренческие на территории г. Томска и г. Дубны (Московская область); туристско-рекреационные – города Ессентуки, Кисловодск, Железноводск и др. (Ставропольский край), Зеленоградский район Калининградской области, Иркутский район Иркутской области, города Туапсе, Сочи, Геленджик и др. (Краснодрский край) и др.