Проблемы преемственности и новизны в современном отечественном правоведении: формируется ли новая парадигма правовых исследований.

 

В философии под преемственностью понимается связь между этапами и ступенями развития, сущность которой состоит в сохранении тех или иных элементов целого или отдельных сторон его организации при изменении целого как системы. Соответственно, преемственность в праве можно определить как связь между этапами развития права, состоящую в сохранении части элементов системы права. Она представляет собой форму овладения опытом совершенствования правового регулирования, творческого его использования в новой исторической ситуации при изменившихся общественных обстоятельствах, необходимых для того, чтобы не потерять достигнутых результатов прошлого.

Значимость преемственности в развитии права оценивается учеными многопланово: как необходимая предпосылка высокой юридической культуры правотворчества; как инструмент улучшения национального права законодательным путем; как явление, определяющее содержание и характер действующего правового регулирования; как суть правового развития.

Подобная характеристика преемственности в праве, несомненно, определяет данную тематику как одну из важных в правоведении. Однако в российском правоведении она остается малоисследованной. Тема преемственности стала как бы забытой в теории права. Она нуждается в дальнейшем осмыслении с тем, чтобы обрести значимость для общей теории права.

В работах, посвященных данной тематике, как правило, рассматривается межтиповая преемственность: в праве рабовладельческом, феодальном, буржуазном и социалистическом. Но она существует и внутри каждого типа права. Сколько этапов в своем развитии проходит исторический тип права, столько в нем и проявлений преемственности. Развитие без преемственности невозможно. Преемственность характерна не только для права в целом, но и для отраслей; основным ее проявлением является кодификация.

Преемственность и кодификация - явления взаимообусловленные. Можно утверждать, что кодификация является одной из форм (видов) преемственности права - кодификационной преемственности. В таком аспекте данный феномен в юридической литературе не рассматривается, хотя для этого есть достаточные основания. Оба явления: 1) связаны с развитием права; 2) предполагают накопление действующего правового материала; 3) реализуются одновременно.

1. Связь с развитием. Развитие права обусловлено тремя основными диалектическими законами: законом единства и борьбы противоположностей, законом перехода количественных изменений в качественные, законом отрицания отрицания. Преемственность связана с каждым из них, но наиболее полное выражение она находит в законе отрицания отрицания - центральном законе диалектики. Он выражает последовательность, связь нового и старого, повторяемость некоторых свойств низших стадий на высших стадиях развития, обосновывает прогрессивный характер развития.

"Основным содержанием отрицания, с точки зрения материалистической диалектики, - утверждал Гегель, - являются два взаимосвязанных и взаимообусловленных момента - уничтожение, отмирание старого, отжившего и не отвечающего изменившимся условиям, и в то же время сохранение нового, положительного, соответствующего изменившимся условиям". Иными словами, одним из моментов закона отрицания отрицания является сохранение последующим этапом развития положительного содержания предшествующего этапа. Эта часть (момент, сторона) и составляет понятие преемственности, смысл которой обнаруживается только в рамках диалектического отрицания, перехода от старого качественного состояния к новому.

Преемственность, реализуя имманентную способность развивающейся системы к самосохранению своей внутренней основы, содержится в результатах развития, не только обеспечивая относительную стабильность и устойчивость, но в то же время сообщая в качестве внутренней детерминанты толчок, импульс для дальнейшего развития системы. Каждый момент истории есть диалектическое единство ставшего и становящегося. И любой разрыв этого единства, с каких бы позиций он ни осуществлялся, означал бы отказ от самой истории.

Важную роль в развитии права играет и кодификация, особый вид правотворческой деятельности, наиболее радикальный путь системного развития законодательства <10>. Кодифицированное правотворчество является главным, наиболее развитым, соответствующим природе самого права видом правотворчества, наиболее совершенным и естественным для развитых нормативно-законодательных систем. Оно обеспечивает единое, согласованное и упорядоченное нормативное регулирование данного вида отношений, и тем самым достигается системное развитие всего нормативного материала.

В настоящее время мы можем говорить о том, что не существует ни одной правовой системы, которая бы не испытывала на себе влияния прошлого опыта правового регулирования либо опыта правовых систем других государств, развиваясь только в соответствии с логикой своего внутреннего развития, сохраняя полную историческую и национальную самобытность. Разница кроется только в степени и глубине такого влияния.

Процессы, происходящие в праве при сохранении накопленного опыта правового регулирования заимствовании этого опыта из других правовых систем, являются связующим элементом прошлого и настоящего одного государства, одной правовой системы, а также позволяют осуществлять взаимодействие между национальными правовыми системами - как современными, так и исторически существовавшими. С позиции философии данные связи представляют собой преемственность, то есть связь между различными этапами или ступенями развития, сущность которой состоит в сохранении тех или иных элементов целого или отдельных его характеристик при переходе к новому состоянию. Проявляются такие связи и в праве, что позволяет нам их охарактеризовать как преемственные связи в праве.

Для преемственных связей, некогда существовавших и имеющих место в праве и в настоящее время, присущ разнородный характер. Характер таких явлений определяется различными факторами: культурными, политическими, территориальными, экономическими и т.д. Все это обусловливает то обстоятельство, что в мировой практике преемственных связей сложились их различные виды. Наиболее распространенными являются преемственность в праве и рецепция. Вместе с тем в юридической литературе до сих пор не существует однозначного понимания указанных категорий.

Анализ юридической доктрины позволяет нам сделать вывод о том, что к настоящему времени сложилось несколько концепций понимания преемственности в праве и рецепции. Наиболее распространенным является отождествление содержания рассматриваемых институтов, их правовой сущности. При этом изучение различных доктринальных позиций на поставленный вопрос можно свести к двум направлениям - "пропреемственный" и "прорецептивный". Обе группы понимания соотношения преемственности и рецепции сближает тот факт, что их представители рассматривают указанные институты как соотношение общего и частного.

Представители "пропреемственного" направления в качестве основного начала выделяют преемственность в праве, понимая рецепцию как вид преемственности. Так, Н. Неновски рассматривает преемственность в двух направлениях: "вертикальном", то есть "при смене общественно-экономических формаций", и "горизонтальном", имеющем место при "восприятии правовых институтов одной стороной от другой, когда обе стороны имеют в основных линиях один и тот же экономический базис". Таким образом, автор в основу понимания преемственности "по вертикали" заложил критерий времени, а в преемственности "по горизонтали" выдвинул фактор пространства. В любом случае, однако, преемственность по смыслу этого понятия у болгарского ученого предполагает исторически последовательный характер, и в этом плане "вертикальная" преемственность отличается от "горизонтальной" лишь тем, что означает сохранение элементов при переходе в новые качественные состояния одной и той же национальной правовой системы.

Рассматривая сущность рецепции, Н. Неновски сводит к ней "специфическое проявление преемственности, основывающееся главным образом на экономических, базисных факторах", при этом она "предполагает в принципе восприятие не отдельных правовых норм, не отдельных изолированных элементов правовой формы, а систему институтов, систему правовых норм, целых отраслей права (гражданского права, уголовного права и др.). В то время как преемственность, по мнению автора, есть не что иное, как "связь между разными этапами (ступенями) в развитии права как социального явления", суть которой "состоит в сохранении определенных элементов или сторон права (в его сущности, содержании, форме, структуре, функциях и др.) при соответствующих его изменениях".

Рецепция представляет собой "глобальный процесс", который "меняет весь правовой строй общества-реципиента", являясь "результатом более широкого культурного заимствования, когда меняются все или многие важнейшие культурно-смысловые парадигмы сознания общества и принятые в нем практики социальной жизни".

"Прорецептивное" направление в изучении рассматриваемых институтов, наоборот, отдает первенство рецепции, понимая преемственность в праве только в качестве разновидности рецепции либо ее элемента.

Преемственность всегда исторична: она связана с восприятием только правовых элементов прошлого, тогда как рецепция может проявляться и при использовании однотипных, синхронно действующих правовых норм и институтов". При этом автор также различает "вертикальное" и "горизонтальное" направления преемственности в праве, закладывая в основу "вертикальной" преемственности критерий времени - это "восприятие и усвоение правовых элементов прошлого". Преемственность "по горизонтали" представляется как "восприятие и усвоение правовых ценностей, созданных в одновременно существующих государствах"

В юридической литературе можно выявить еще одну группу понимания институтов "преемственность в праве" и "рецепция", которую можно охарактеризовать как "негативную". Под этим общим направлением, как нам кажется, возможно объединить позиции тех ученых, которые не рассматривают обозначенные институты как общее и частное, а объединяют их в один. Как правило, таким институтом выступает рецепция. Так, составители Большой советской энциклопедии объединяют критерии пространства и времени в одном явлении, указывая на то, что "рецепция права - заимствование и приспособление к условиям какой-либо страны права, выработанного в другом государстве или в предшествующую эпоху".

Проанализировав концепции понимания преемственности и рецепции, мы можем сделать следующие выводы. Во-первых, авторы в основной массе единодушны в понимании преемственности как вертикальной связи внутри одной правовой системы. Во-вторых, общим моментом, объединяющим все указанные подходы относительно рецепции, является то, что ученые рассматривают ее как процесс взаимосвязи между различными национальными правовыми системами, государствами. Бесспорным остается то обстоятельство, что и преемственность, и рецепция выступают в качестве связующего элемента. В-третьих, речь о возможности осуществления процесса рецепции идет в тех ситуациях, когда социально-экономические условия государств, участвующих в ней, близки по своему содержанию, находятся на одном уровне развития.

Исходя из указанных выводов, бесспорным является то обстоятельство, что объединяющим ядром между преемственностью в праве и рецепцией является то, что оба рассматриваемых института представляют собой процесс восприятия правовой системой государства опыта правового регулирования. Именно это обстоятельство и вводит исследователей в заблуждение, позволяет смешивать на первый взгляд идентичные категории, осуществлять подмену одного из них другим, и наоборот.

И рецепция, и преемственность в праве есть связь. Преемственность в праве - связь внутренняя, являющаяся соединяющим элементом между различными историческими эпохами развития одной и той же национальной правовой системы; связь, с помощью которой мы имеем возможность проследить процесс становления и развития национального правового регулирования, переход от одной ступени государственного развития к другой. Преемственность может быть только в том случае, если правовой материал берется из предшествующего этапа развития права собственной страны, так как преемственностью является лишь непосредственная связь двух ближайших этапов развития..."

 

Рецепция - связь между различными национальными правовыми системами настоящего или прошлого. Это связь, которая соединяет народы, государства, сближая их правовое регулирование аналогичных отношений. Рецепция является формой взаимодействия различных правовых систем, где под взаимодействием следует понимать общефилософскую категорию, отражающую процессы воздействия объектов друг на друга, их взаимную обусловленность и порождение одним объектом другого. Именно о такой рецепции идет речь в Большом энциклопедическом словаре, авторы которого дают следующее определение рассматриваемой категории: "рецепция - это восприятие правовой системы и принципов другого государства как основы национального права".

Вместе с тем надо отметить, что рецепция, как в принципе и преемственные связи в целом, - очень многогранное правовое явление. Оно не умещается в рамки заданного раз и навсегда определения, характер ее сложен, а проявления многообразны. Отсюда, помимо указанного понимания рецепции, рассматриваемое правовое явление понимается и в более узком значении. С позиции историко-правового толка термин "рецепция" применяется относительно рецепции римского права. Однако сводить рецепцию исключительно к рецепции римского права нельзя. Процессы, аналогичные средневековой европейской рецепции римского права, происходили на Дальнем Востоке, где в качестве источника рецепции выступало право Китая. Примеры рецепции предоставляет нам и применение Кодекса Наполеона 1808 г.

Соответственно, исходя из рассмотренных выше концепций преемственных связей, а также указанных проявлений преемственности и рецепции, представляется целесообразным в основу их деления заложить не фактор времени или пространства, а фактор субъекта - обладателя заимствуемого (воспринимаемого) опыта. В случае с преемственностью - это свой собственный опыт государства правового регулирования отношений, тот опыт, который был накоплен предыдущими периодами; в отношении рецепции - это опыт других правовых систем, исторически существовавших ранее либо современных реципиенту.

И если в отношении преемственности субъектный состав будет представлен одним участником (субъект, воспринимающий опыт, совпадает с субъектом, накопившим этот опыт), то в отношении рецепции наблюдается участие по крайней мере двух субъектов: правового донора (владельца правового опыта) и реципиента (государство, заимствующее опыт правового регулирования). При этом на стороне правового донора может возникать множественность, поскольку одновременно может восприниматься опыт правового регулирования нескольких государств. Данное положение имеет место в тех случаях, когда перед реципиентом возникает необходимость в правовом регулировании отношений, и он для разработки своего национального нормативного акта осуществляет обобщение теории и опыта иностранных государств. При этом в национальный нормативный акт реципиента включаются те нормы, которые заимствованы из опыта правового регулирования нескольких государств. Для данного процесса, как правило, присуще не слепое перенесение норм правовой системы одного государства в нормативные акты другого государства, а переработка нормативной базы правового донора.

Обеспечивая исходную базу для развития права в виде уже накопленных правовых ценностей, преемственные связи соединяют воедино прошлое, настоящее и будущее, вводят в жизнь новых поколений уже готовые достижения в правовой области. Такое положение обусловливает динамичность права, а также оказывает благотворное влияние на весь правотворческий процесс, поскольку не только сокращает путь поисков оптимальных решений в данной области, но и помогает законодателю избежать многих ошибок и заблуждений, как тех, что имели место в прошлом, так и тех, через которые прошли другие государства.

Парадигма (от греч. paradeigma - "пример, модель, образец") - система форм изменяющегося слова, конструкции. С конца 60-х годов XX в. используется в философии и социологии науки для обозначения исходной концептуальной схемы, модели постановки проблем и их решения, методов исследования, господствующих в течение определенного исторического периода в научном сообществе. Таким образом, парадигма - есть осмысление мира на основе идей, взглядов, понятий.

1. Современный мир представляет собой сложное социально-культурное и политико-правовое образование, эволюционирующее под воздействием разнонаправленных тенденций: глобализации и локализации; самосохранения и саморазрушения (энтропии).

2. Рассмотрение мира как системы взаимодействующих и взаимопроникающих культур актуализирует проблему типологии сосуществования цивилизаций с различными культурными идентификационными кодами. Представляется целесообразным выделять три типа существования (сосуществования) культур: культурную автаркию (культура полиса); культурную экспансию (культура империи); межкультурный диалог (культура цивилизма, культура толерантности).

В основу первого типа положена идея противопоставления локальной культуры и всеобщего варварства. При этом в качестве основного мифа мироустройства выступает религия, в рамках которой утверждается божественная природа миросозидания и мироустройства, а также богоизбранность отдельных этносов. Такое восприятие мира является оправдывающим фактором при уничтожении (порабощении) представителями культур "богом избранных народов" варварских "антикультур".

В сфере юриспруденции значимость мифа религии прежде всего заключается в том, что объективное право есть форма реальности, созданной по воле Бога и в силу божественной природы приобретающей характер аксиоматичных установок и не подлежащих сомнениям догм. В качестве системы социального управления право делится на небесное, идущее от Бога, и земное, представляющее собой продукт субъективного (человеческого) нормотворчества. Естественно, что изменениям подвержено лишь право, устанавливаемое людьми и действующее в отношении людей. В подобном понимании земное (юридическое) право не может ограничивать правителя - суверена, волевые акты которого легитимизированы вследствие освящения фигуры самого монарха, а также не обеспечивает прав варварских народов, которые в юридическом смысле людьми не являются, а значит, не могут претендовать на правовое обращение.

Второй тип социально-культурного взаимодействия основывается на мифе индустрии, в рамках которого обосновывается идея промышленного освоения мира и, как следствие, деление культур на развитые (создатели и владельцы средств и технологий производства жизненно важных благ) и неразвитые/развивающиеся (владельцы и поставщики сырья и дешевой рабочей силы). Представители развитых культур проводят в отношении неразвитых политику колонизации, направленную на неэкономическую эксплуатацию сырьевых и социальных ресурсов. При этом в широком смысле понятия колонизация представляет собой экспансию (в том числе осуществляемую при поддержке силовых структур государственного механизма) культуры метрополии по отношению к культуре как уже имеющихся, так и потенциальных колоний. Особенно важно то, что наряду с внешней колонизацией, исходящей из первичности (приоритетности) культуры метрополии по отношению к культуре колонии, находящейся за пределами географических границ метрополии, существует внутренняя колонизация, предполагающая рассмотрение в качестве метрополии аппарата государственной власти, а в качестве колонии - собственного народа. В таком понимании в государстве (независимо от того, является оно метрополией или колонией) формируются две противопоставляемые культуры: власти и подданных, взаимодействие которых в ряде ситуаций приобретает конфликтный характер.

Понимание права в индустриальном мире строится на противопоставлении естественного права, существующего независимо от того, признается оно государством или нет, и позитивного права, являющего собой формализованную (возведенную в закон), гарантированную и санкционированную волю государства. Являясь ядром политико-правовой системы, государство монополизирует право на правотворчество, правоприменение, правосудие, использование легального принуждения. Право развитых стран (метрополий) рассматривается как более совершенное в сравнении с правом стран, находящихся на более низкой ступени технико-экономического развития. Соответственно, процесс колонизации предполагает в том числе правовую экспансию, выражающуюся в попытке перенесения и внедрения в национальные механизмы правового регулирования институтов и принципов, сложившихся в правовых системах метрополий.

Противопоставление естественного и позитивного права в рамках мифа индустрии обусловливает двоякость ситуации в области обеспечения законности и правопорядка. С одной стороны, законы - продукт государственной деятельности, в свою очередь, правопорядок - результат практического воплощения в жизнь требований и принципов законности. Получается, что преступлением является неисполнение законных обязанностей и нарушение законных запретов. С другой стороны, сами законы могут основываться на постулатах, попирающих естественные права человека и гражданина. В этом случае законосообразное поведение субъекта юридической деятельности приобретает противоправный характер и при определенных обстоятельствах (поражении государства в войне, победе революционного либо национально-освободительного движения) может быть в дальнейшем квалифицировано в качестве преступления . Получается, что поведение лица, признаваемое в качестве правового и законного в одних обстоятельствах, может быть квалифицировано как неправовое и противозаконное при изменении социально-политической ситуации. Такая ситуация обусловливает так называемые двойные стандарты понимания права и осуществления правового регулирования. В условиях действующего мифа индустриального мира, утверждающего объективность деления культур на развитые и развивающиеся, сам факт существования двойных стандартов приобретает характер объективной реальности, критическое отношение к которой сводится к декларативным высказываниям политиков, не столько не желающих, сколько фактически не способных решать проблему по существу.

Третий тип взаимодействия культур в качестве основополагающей мифологемы принимает миф ненасилия (цивилизма, толерантности и т.п.). В качестве базовой гипотезы принимается утверждение о том, что человеческий мир - это мир человеческих личностей, различия которых не являются основанием для градации на людей, "заслуживающих человеческого обращения", и "нелюдей" - врагов рода человеческого в человеческом обличии, в отношении которых могут использоваться средства и методы, недопустимые по отношению к "нормальным людям". Такой подход не исключает саму возможность конфликта как между отдельными людьми, так и между социальными организациями, представляющими различные типы национально-культурных идентичностей. Однако даже в условиях конфликта люди должны помнить и понимать, что они взаимодействуют с такими же людьми и что достижения одной культуры не менее значимы для ее представителей, чем аналогичные достижения другой культуры, которая, являясь чужой, вместе с тем не должна априори восприниматься в качестве враждебной и в силу подобной оценки заслуживающей уничтожения. Диалог культур возможен только при условии восприятия интересов противоположной стороны взаимодействия в качестве равных по значимости собственным.

Право в условиях диалога культур выходит за рамки национальных правовых систем и приобретает качественные характеристики элемента общецивилизационной культуры. Основное предназначение цивилизационного права - обеспечение сохранения человеческой цивилизации. При этом существование права зависит в большей степени не от субъектов, своими осознанными волевыми действиями устанавливающих и применяющих узаконенные правовые предписания, а от признания государствами и индивидами "права на право" в отношении не только физических и юридических лиц, но и объектов живой и неживой природы, а также в отношении самой человеческой культуры. Таким образом, в рамках мифа цивилизма правом обладают не только люди (индивиды и организации), но и природа и общечеловеческая культура. Признание права природы и права общечеловеческой культуры является необходимым условием для разработки комплексных мероприятий, направленных на правовое обеспечение природной среды, необходимой для физиологического существования человеческой цивилизации, а также на сохранение общемировой и национальной культуры-наследия.

3. Современный мир находится в состоянии перехода от экспансивной культуры империи к диалогичной культуре цивилизма. Переходный период обусловливает следующие вызовы в сфере политико-правовых отношений:

- в настоящее время соотношение культур и цивилизаций подвергается осмыслению в рамках стереотипа межличностных отношений "друг - враг". В отношении враждебных культур считаются оправданными и правомерными действия, недопустимые по отношению к дружеским культурам.

Культура цивилизма предполагает выработку стереотипа межкультурного диалога, в рамках которого взаимодействие строится по типу "человек - человек". Данное взаимодействие не исключает противоречий и конфликтов между людьми, но предполагает решение этих конфликтов сугубо человеческими, т.е. правовыми, средствами и методами;

- в настоящее время право делится на публичное и частное. Публичное право неразрывным образом связано с центром публичности, в качестве которого чаще всего рассматривается государство. Отношения государства как субъекта публичного правотворчества и общества как объекта применения "узаконенного права" строятся по принципу субординации, в рамках которых государство как носитель суверенитета повелевает, а общество должно исполнять и соблюдать властные веления. Определенные частным правом субъективные возможности являются производными от публичного права и в таком понимании не могут претендовать на равенство с исходящими от государства и обеспечиваемыми государственным принуждением публичными долженствованиями.

Культура цивилизма в качестве правового основания базируется на трех составляющих: праве прав человека, праве общечеловеческой культуры, праве природы. Право прав человека закрепляет основные права человеческой личности, безусловно признаваемые всеми представителями человеческих цивилизаций. При этом на уровне Общецивилизационной декларации права прав человека должны быть перечислены права, изъятие и ограничение которых не допускается у людей независимо от социальной и юридической оценки их собственного поведения (в отношении террориста и маньяка правовой закон должен обеспечивать те же права и те же процедуры правовой охраны, что и в отношении законопослушного гражданина). Право культуры и право природы приходят на смену публичному праву индустриальной эпохи. В основу права культуры и права природы положен принцип координации усилий культур и цивилизаций, объединяемых единой двоякой целевой установкой - выживанием и дальнейшим развитием общечеловеческой цивилизации, объединяющей различные по уровню научно-технического и политико-правового развития, однако в одинаковой степени значимые (в силу первичности субъективных интересов по отношению к публичным, объективным) национальные культуры;

- в настоящее время в рамках сравнительного правоведения различаются в качестве основных правовых семей семьи романо-германского, англосаксонского, религиозного (мусульманского) и традиционного права. Данная классификация, предложенная Р. Давидом, в современный период устарела и не отвечает вызовам современности. Распад социалистической системы обусловил ликвидацию семьи социалистического права, к которой Р. Давид относил страны социалистического лагеря. Крах системы мирового колониализма привел к появлению на мировой арене большого числа формально независимых государств, правовые системы которых строятся и функционируют под воздействием двух культурных векторов: национальной культуры (как правило, опирающейся на традиционные отношения) и культуры бывшей метрополии (выражающейся в языке, технологиях, формально-правовых институтах). Думается, что механическое присоединение вновь образованных правовых систем к так называемым основным правовым семьям не решает проблемы.

Культура цивилизма позволяет говорить об общемировой правовой цивилизации, опирающейся на базовые принципы права и инструментарий правового регулирования, устраивающие представителей большинства национальных культур. В качестве таких принципов могут быть провозглашены: гуманизм, ненасилие, формально-юридическое равенство культур. В рамках общемировой правовой цивилизации отношения между национальными правовыми системами строятся посредством осуществления диалога равных субъектов. Применение диалога систем в качестве основополагающего средства правового регулирования предполагает постепенное снижение юридической силы нормативно-правовых актов и замещения их нормативными договорами и обычаями.