Вопрос 6. Проблемы в праве и пути устранения неопределенности при регулировании общественных отношений. Аналогия закона и аналогия права. Правовые аксиомы, презумпции и функции.

Пробел в праве–это полное или частичное отсутствие правовой нормы в действующем законодательстве при разрешении конкретных жизненных случаев, которые охватываются правом регулированием и должны быть разрешены на основе права.

Необходимо учитывать два основных условия пробелов:

· Фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования;

· Должна отсутствовать конкретная правовая норма, призванная урегулировать определённые фактические обстоятельства.

Существует две формы восполнения пробелов- устранение и преодоление пробелов.

Устранить пробел можно лишь с помощью правотворческого процесса.Преодолеть пробел модно с помощью правоприменительного процесса, когда не создается новая норма права, но принимается аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона- решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данные, а на сходные случаи в соответствии с общими принципами законодательства. Правила найденной нормы используется в качестве правового основания при принятии решения по делу. Если при наличии пробела аналогичной нормы права не найдено, то применяется аналогия права.

Аналогия права– это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права, если отсутствует норма, регулирующая сходная правоотношения. Особое значение в данном регулировании приобретают принципы права, закрепляемые в Конституции общих положениях (Общей части)отраслевого законодательства.

Институт аналогии не применяетсяв случаях привлечения к юридической ответственности (т.е. в рамках уголовного и административного права).

Правовая аксиома -это положение, принимаемое в юридической науке и практике без доказательств, в силу его очевидности, убедительности и истинности. Например, «закон обратной силы не имеет», «субъективному праву всегда соответствует юридическая обязанность», «никто не может быть судьей в собственном деле».

Правовая презумпция – это предположение о наличии или отсутствии определенных фактов, основанное на связи между предполагаемыми фактами и фактами наличными и подтвержденное предшествующим опытом.

Презумпции всегда носят предположительный характер и к ним относятся: презумпция невиновности, знания закона, истинности нормативного акта, добропорядочности гражданина и т.д. В юридической литературе выделяют два вида презумпции: общеправовые и отраслевые.

Юридические фикции – несуществующее положение, однако признаваемое законодательством в качестве существующего и ставшее в силу этого признания общеобязательным. Фикции довольно широко применяются в действующем законодательстве. Так, согласно ст. 21 ГК РФ днем смерти гражданина, объявленного умершим судом, считается день вступления в законную силу соответствующего решения суда. К фикциям можно отнести и освобождение от уголовной ответственности при деятельном раскаянии лица, хотя преступление им совершено.