ПРАВОВЕ ПОЛОЖЕННЯ ПОЗИВАЧА

Ініціатива щодо порушення заочного провадження залишається за позивачем. У разі неявки відповідача суд повинен роз’яснити позивачеві його право на за­очний розгляд справи, усі наслідки, пов’язані з цим, і з’ясувати волевиявлення позивача щодо такого розгляду справи. Кінцеве рішення щодо допустимості заочного розгляду справи все-таки залишається за позивачем, адже саме він ініціює процес, несе судові витрати, а тому і повинен на власний розсуд визначати подальший хід справи.

Разом з тим, ЦПК України не містить жодної вка­зівки для суду, як бути, якщо не з’явився відповідач, а позивач згоди на заочний розгляд справи не дає. З цього приводу 70,83% опитаних суддів [анкетування проводилося серед 72 суддів різних регіонів України] вважають, що розгляд справи слід відкладати та проводити повторний виклик відповідача, а 8,33% – що суд повинен переконати позивача в доцільності заочного розгляду справи. Очевидно, в даному випадку слід відкладати розгляд справи та проводити повторний виклик відповідача в судове засідання. Але щоби це не призводило до затягування процесу, можна надати судові право самостійно визначати доцільність заочного розгляду у разі неяв­ки відповідача після повторного виклику. Тому про­понується ст.224 ЦПК України доповнити частиною 2 такого змісту: “Якщо позивач не погоджується на заочний розгляд справи, суд відкладає її розгляд і над­силає відповідачеві повідомлення про час та місце нового судового засідання. У разі повторної неявки повідомленого належним чином відповідача суд роз­глядає справу в порядку заочного провадження”. У зв’язку з цим ч.2 і ч.3 ст.224 ЦПК України вважати відповідно ч.3 та ч.4. Саме таким шляхом пішли за­конодавці Казахстану (ч.3 ст.260 ЦПК Республіки Казахстан) та Киргизстану (ч.3 ст.234 ЦПК Киргизької Республіки). Наведену точку зору поділяють лише 18,06% опитаних мною суддів.

Відповідно, ч.1 ст.169 ЦПК України слід доповнити пунктом 5 такого змісту: “5) першої неявки в судове засідання належним чином повідомленого відповідача, який не повідомив про причини неявки або якщо причини його неявки визнані судом неповаж­ними, якщо позивач заперечує проти заочного розгляду справи”.

Згода позивача на заочний розгляд справи повинна бути чітко висловлена та зафіксована в журналі судового засідання. Інакше згодом можна буде поставити під сумнів легітимність усього заочного провадження.

Якщо позивач не висловлює прохання про заочний розгляд справи, то суд повинен відкласти розгляд справи і здійснити повторний виклик відповідача. На перший погляд, дійсно, така форма волевиявлення узгоджується з ідеєю самостійності й автономного становища позивача та неупередженості суду, закріплення цього правила стимулює ініціативу позивача, спонукаючи його більш відповідально ставитися до реалізації своїх процесуальних прав. Однак позивач не завжди знає всі свої процесуальні права, зокрема про можливість заочного розгляду справи у випадку неявки відповідача. Часто судді формально підходять до вимоги процесуального закону роз’яснити особам, які беруть участь у справі, їх процесуальні права та обов’язки. А тому необхідно, аби суд відповідно до ст.167 ЦПК України при роз’ясненні особам, які бе­руть участь у справі, їх прав та обов’язків, у випадку неявки відповідача особливо наголошував на праві позивача розглянути справу заочно на підставі наявних у ній матеріалів. І немає значення, чи позивач просто погоджується на запропонований судом за­очний розгляд справи, чи сам клопоче про це. Головне – аби не було чітко висловленого заперечення по­зивача проти заочного розгляду справи.

Під час судового розгляду сторони можуть заявити клопотання про розгляд справи у їх відсутності. Можлива ситуація, коли таке клопотання заявляє позивач, і при цьому відповідач в судове засідання не з’являється. Чи допустимий заочний розгляд справи в цьому випадку? Результати проведеного анкетування серед адвокатів та юрисконсультів свід­чать про наступне: 64,29% респондентів [анкетування проводилося серед 126 практикуючих юристів (адвокатів, помічників прокурорів, юрисконсультів)] висловилися за те, що суд в такому випадку приступає до заочного розгляду справи, 7,14% опитаних вважають, що заочний розгляд справи при цьому взагалі неможливий, а майже третина (28,57%) переконана, що заочний розгляд справи можливий лише тоді, коли позивач у клопотанні про розгляд справи у його відсутності зазначив, що він не заперечує проти заочного розгляду справи. В літературі висловлювалися діаметрально протилежні погляди щодо даного питання. Так, один із коментаторів Статуту цивіль­ного судочинства 1864 року І.М. Тютрюмов зазначав, що коли справа розглядається на підставі клопотання про розгляд справи у відсутності позивача, то і при відсутності прохання про ухвалення заочного рішення у разі неявки відповідача, суд не лише вправі, але й зобов’язаний ухвалити заочне рішення. Такої ж позиції притримуються і окремі сучасні про­цесуалісти. Зокрема, І.І. Черних вважає саме таке ви­рішення поставленої проблеми цілком виправданим, оскільки позивач, який клопоче про розгляд справи у його відсутності, свідомо відмовляється від переваг особистої участі у розгляді справи, покладаючись при цьому або на достатність поданих ним доказів, або на суддівську мудрість. К.А. Царегородцева вважає, що прохання позивача про розгляд справи у його відсутності передбачає можливість ухвалення заочного рішення. У такому підході вона вбачає прямий шлях оптимізації цивільного судочинства.

Протилежна позиція ґрунтується на тому, що за­очне провадження в даному випадку неможливе, оскільки відсутня одна із умов заочного розгляду спра­ви – згода позивача на такий розгляд. Так, І.В. Уткіна зазначає, що у випадку наявності клопотання позива­ча про розгляд справи у його відсутності, суд вправі розглянути цивільну справу лише в порядку звичай­ного судочинства, оскільки про можливість заочного провадження і наслідки ухвалення заочного рішення позивачеві може бути невідомо.

Якими б переконливими не видавалися аргумен­ти прихильників першої позиції, інші вважать, що заочний розгляд справи є недопустимим, якщо у клопотанні позивача про розгляд справи у його відсутності немає чітко висловленої згоди і на заочний розгляд справи у разі неявки відповідача. В такому випадку суд не матиме сумнівів щодо дійсного волевиявлення позивача. Якщо ж у клопотанні про розгляд справи у відсут­ності позивача мова іде лише про його прохання роз­глянути справу без його участі, але жодним чином не висловлюється бажання такого розгляду і у разі не­явки відповідача, то при неявці відповідача видається за доцільне відкладати розгляд справи. Такої позиції притримуються і практики. Так, Д.Д. Луспеник зазначає, що, якщо позивач просить розглянути справу за його відсутності і одночасно припускає, що відповідач не з’явиться, та дає у цій заяві згоду на ухвалення заочного рішення, немає перешкод для ухвалення за­очного рішення.

При множинності на стороні позивача не виключена ситуація, коли один із співпозивачів дає згоду на заочний розгляд справи, а інший ні. Складна ситуація виникає і у випадку, коли одні із співпозивачів з’являються в судове засідання та клопочуть про розгляд справи у відсутності відповідача, інші – не з’являються, тобто з’ясувати їхнє волевиявлен­ня щодо заочного розгляду неможливо. ЦПК Украї­ни жодним чином не вирішує цих питань.

Очевидно, що відсутність згоди всіх позивачів уне­можливлює заочний розгляд справи і повинна спричиняти відкладення розгляду справи та повторний виклик відповідача в судове засідання. Однак, якщо відповідач і надалі не з’являтиметься, а співпозивачі не будуть одностайними щодо можливості розгляду справи у відсутності відповідача, розгляд справи може затягнутися на невизначений строк. Не виклю­чена також ситуація, коли хтось із співпозивачів негласно примирився з відповідачем і з певних міркувань свідомо затягує вирішення спору, не даючи зго­ди на заочний розгляд справи.

Як зазначає В.Л. Ісаченко, коли хтось із співпозивачів клопоче про заочний розгляд справи, а згоди інших немає, то суд повинен задовольнити те клопотання, задоволення якого найменше порушуватиме права особи, яка не погоджується на такий розгляд спра­ви. Він робить висновок про те, що задоволенням клопотання про заочний розгляд справи права позивача, який клопоче про новий виклик відповідача, порушуються менше, ніж у протилежному випадку. Адже немає жодної гарантії, що відповідач у наступне судове засідання з’явиться. Виходячи з наведених міркувань, В.Л. Ісаченко пропонує при наявності згоди хоча б одного із позивачів на заочний розгляд присту­пати до такого розгляду справи.

В літературі висловлювалися й інші підходи до розв’язання цієї ситуації. Так, І.В. Уткіна при відсутності спільної згоди всіх позивачів на заочний розгляд справи пропонує відкладати судовий розгляд Якщо ж відповідач повторно не з’являється в судове засідання, то вона вважає за доцільне при наявності згоди хоча б одного із позивачів виходити із видів співучасті: при обов’язковій співучасті – розглядати справу в порядку заочного провадження, при факультативній – виділити один чи декілька позовів у само­стійні провадження та відкласти їх розгляд, а вимоги позивача, який не заперечує проти заочного розгляду, вирішити по суті.

Така позиція, на перший погляд, доволі раціональна. Разом з тим, викликає застереження класифікація процесуальної співучасті на стороні позивача. На мою думку, говорити про обов’язкову процесуальну співучасть позивачів не припустимо, оскільки примусити позивача вступити у справу, виходячи із засади диспозитивності цивільного судочинства, не можна. Ініціатива щодо порушення провадження завжди ви­ходить від кожного окремого співпозивача, відображає його внутрішнє волевиявлення та суб’єктивне переконання в порушенні його процесуальних прав.

Запропоновані вище зміни до цивільного процесуального законодавства щодо можливості заочного розгляду справи, коли позивач не дає згоди на такий розгляд після повторної неявки відповідача в судове засідання, дозволять вирішити і питання відсут­ності одностайної згоди співпозивачів щодо заочного розгляду справи. Таким чином, якщо у справі беруть участь кілька позивачів і хтось із них не погоджується на заочний розгляд справи, суд відкладатиме її розгляд і надсилатиме відповідачеві повідомлення про час та місце нового судового засідання. У разі повторної неявки повідомленого належним чином відповідача суд розглядатиме справу в порядку заочного провадження.

Однак такі процесуальні наслідки, на мою думку, можна застосувати лише тоді, коли усі співпозивачі присутні в судовому засіданні, але між ними не досягнуто згоди щодо можливості заочного розгляду справи.

Якщо ж хтось із співпозивачів не з’явився, а ті, які присутні в судовому засіданні, наполягають на заочному розгляді справи, то повинні застосовуватися інші правила. Відповідно до ст.32 ЦПК України кожен із співпозивачів щодо другої сторони діє в ци­вільному процесі самостійно. Тому у випадку першої неявки когось із позивачів (навіть коли другий не заперечує проти заочного розгляду справи) слухан­ня слід відкладати відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.169 ЦПК. Якщо ж повторно такий позивач не з’явиться в судове засідання, то слід застосовувати негативні процесуально-правові наслідки у формі залишення його заяви без розгляду (ч.3 ст. 169, п.3 ч.1 ст.207 ЦПК України), а вимоги позивача, який з’явився і не заперечує проти заочного провадження, розглядати. Видається, для цього суду необхідно попередньо роз’єднати позови у самостійні провадження в порядку ст.126 ЦПК України.

Таким чином, згода позивача на розгляд цивільної справи у відсутності відповідача як умова заочно­го провадження стосується процесуального волевиявлення позивача та обумовлена дією засади диспо­зитивності в цивільному судочинстві. Підсумовуючи вищевикладене, можна дійти висновку, що дотримання такої умови заочного розгляду справи включає наступні аспекти: 1) згода позивача на заочний розгляд справи повинна бути чітко зафіксована в журналі судового засідання; 2) якщо позивач клопоче про роз­гляд справи у його відсутності, то, у разі неявки відповідача, заочний розгляд допустимий лише за умови наявності у клопотанні позивача прямого позитивно­го волевиявлення щодо цього; 3) зроблено висновок про потребу закріпити в ЦПК України норму, відповідно до якої, якщо позивач не погоджується на заочний розгляд справи, суд відкладає її розгляд, у випадку ж повторної неявки відповідача суд приступає до заочного розгляду справи незалежно від згоди позивача на це; 4) відповідно до такого положення вирішуватиметься і ситуація відсутності одностайної згоди присутніх співпозивачів на заочний розгляд справи, однак, якщо хтось із співпозивачів не з’явився, а ті, які присутні в судовому засіданні, наполягають на заочному провадженні, розгляд справи слід відкладати (відповідно до загальних наслідків першої неявки позивача), а у разі повторної неявки позивача залишати його позовні вимоги без розгляду.

4. ФОРМА ТА ЗМІСТ ЗАОЧНОГО РІШЕННЯ

Форма і зміст заочного рішення повинні відповідати вимогам, встановленим статтями 213 і 215 ЦПК і, крім цього, у ньому має бути зазначено строк і порядок подання заяви про його перегляд (ст. 226 ЦПК).

Саме останнє речення ст. 226 ЦПК нерідко судами не виконується. Так, новий ЦПК вимагає більш удосконаленої форми та змісту викладення рішення суду (ст. 215). На відміну від ЦПК 1963 р., у новому процесуальному законі чітко зазначено, що вказані акти правосуддя складаються із вступної, описової, мотивувальної та резолютивної частин. Зокрема, п. 4 ч. 1 ст. 215 ЦПК України в обов’язковому порядку вимагає зазначення в актах правосуддя строку і порядку набрання рішенням суду законної сили та його оскарження. Нерідко вбачається, що рішення, які стають предметом апеляційного провадження, не відповідають зазначеним вимогам, а саме, не завжди чітко вказується про порядок та роздрібний строк оскарження актів правосуддя (10 днів для рішення, 5 днів для ухвали), а також можливість учасника процесу оскаржити акт правосуддя в порядку, зазначеному ч. 4 ст. 295 ЦПК України. При цьому 5 днів для оскарження ухвали і 10 днів для оскарження рішення вираховуються не протягом 5 днів після постановлення ухвали, для рішення – 10 днів, а з моменту після подання заяви про апеляційне оскарження (процесуальний строк). У зв’язку з цим дуже багато апеляційних скарг надходять до апеляційного суду з пропущеними строками на апеляційне оскарження через вказані вище порушення щодо змісту акту правосуддя.

Також до апеляційної інстанції надходять справи з апеляційними скаргами відповідачів на заочне рішення суду без попереднього подання заяви про перегляд заочного рішення самим районним судом та розгляду цієї заяви. Апеляційний суд відмовляє у прийнятті таких апеляційних скарг, що становиться для учасника процесу перешкодою у своєчасному використанні свого конституційного права на оскарження. Причиною цьому є те, що деякі суди не виконують вимоги ст. 226 ЦПК України, яка вимагає зазначення в заочному рішенні (додатково до тих даних, які вказані в ст. 215 ЦПК), ще й строку і порядку подання заяви про перегляд заочного рішення.

Це пов’язано з тим, що відповідач, на відміну від позивача, у відповідності до ч. 4 ст. 231 ЦПК вправі оскаржити заочне рішення лише після подання до суду першої інстанції заяви про перегляд заочного рішення і залишення такої заяви без задоволення після її перегляду.

Важливим є те, що систематичний аналіз статей 225-227 ЦПК України вказує на те, що при ухваленні заочного рішення суди не вправі проголошувати вступну та резолютивну його частини.

Незважаючи на те, що розгляд справи в такому режимі та ухвалення рішення проводяться за загальними правилами, встановленими для позовного провадження, однак з винятками і доповненнями, встановленими главою про заочний розгляд справи (ч. 2 ст. 225 ЦПК). За ст. 227 ЦПК відповідачеві, у разі ухвалення заочного рішення, рекомендованим листом із повідомленням направляється копія заочного рішення не пізніше п’яти днів з дня його проголошення (не зазначено про можливість проголошення вступної та резолютивної його частин). Крім того, згідно зі ст. 226 ЦПК заочне рішення повинно відповідати за формою і змістом вимогам, встановленим статтями 213 і 215 ЦПК, тобто у заочному рішенні, що направляється відповідачеві в п’ятиденний строк, повинні бути зазначені всі чотири частини рішення (вступна, описова, мотивувальна і резолютивна).

З постановленням ухвали про заочний розгляд справи виявилася інша проблема, яку нерідко допускають суди першої інстанції. В судовій практиці є ситуації, коли суд постановляє ухвалу про заочний розгляд справи, однак не в змозі в тому ж судовому засіданні ухвалити заочне рішення. Тому суд проводить ще декілька судових засідань, однак відповідача більше не викликає до суду, вважаючи, що постановив ухвалу про заочний розгляд справи і пізніше направить відповідачу копію заочного рішення. Це невірно, оскільки в такому випадку діють положення ст. 169 ЦПК про наслідки неявки в судове засідання учасника процесу, тобто у зазначеному вище випадку відповідач повинен повторно викликатися в кожне судове засідання. Якщо відповідач і надалі не з’явиться в судове засідання при наявності даних про його належне повідомлення, то повторно постановляти ухвалу про заочний розгляд справи не потрібно.

Таким чином, заочне рішення повинно бути законним і обґрунтованим, а також відповідати вимогам повноти, безумовності, формі ухвалення, ясності.

Після проголошення заочного рішення, суд, що його ухвалив, не вправі сам його скасувати або змінити (ч. 2 ст. 218 ЦПК). Однак, суду дано право виправити явні описки чи арифметичні помилки (ст. 219 ЦПК), ухвалити додаткове рішення (ст. 220 ЦПК) або роз’яснити своє заочне рішення (ст. 221 ЦПК).

5. Способи і порядок перегляду заочного рішення

Однією з основних гарантій права сторони на судовий захист є право оскарження судових рішень (ст. 129 Конституції України).

Суттєвою відмінністю заочного рішення від звичайного є можливість спрощеного порядку його перегляду самим судом, що ухвалив таке рішення за заявою відповідача.

Так, згідно зі ст. 228 ЦПК, заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом десяти днів з дня отримання його копії.

Це процесуальний строк, тому 10 днів вираховується з наступного дня після отримання відповідачем копії заочного рішення. Однак у зазначеній статті не вказано, що робити суду, якщо такий строк пропущено за будь-яких причин. В інших аналогічних нормах (наприклад, ст. 106 ЦПК щодо скасування судового наказу, ст. 294 ЦПК щодо апеляційної скарги тощо) законодавець спеціально вказує на те, що заяви (скарги), подані після закінчення встановленого строку, залишаються без розгляду, якщо суд, за заявою цієї особи, не знайде підстав для поновлення строку. Не зазначення вказаного положення в ст. 228 ЦПК щодо подачі заяви про перегляд заочного рішення, на нашу думку, не вказує на те, що законодавець виключає можливість поновлення пропущеного з поважних причин цього строку. Здається, що це є недоліком законодавчої техніки і суди зобов’язані застосовувати положення ст. 73 ЦПК.

Якщо такого клопотання немає, то суд залишає заяву про перегляд заочного рішення без розгляду. Зазначена ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку – п. 16 ст. 293 ЦПК.

До форми і змісту заяви про перегляд заочного рішення закон пред’являє певні суттєві вимоги, передбачені ст. 229 ЦПК.

Заява про перегляд заочного рішення повинна бути подана у письмовій формі.

За подання заяви про перегляд заочного рішення судовий збір не сплачується. Зазначене ставить відповідача в деяке привілейоване становище відносно позивача, оскільки він, крім того, що має два способи перегляду заочного рішення (судом першої інстанції, а потім, можливо, й апеляційним судом), також має можливість добитися скасування рішення без сплати судового збору. Тому, на нашу думку, відповідач за перегляд заочного рішення повинен би сплачувати судовий збір, можливо і за 50-відсотковою ставкою.

До неналежно оформленої заяви про перегляд заочного рішення застосовуються правила статті 121 цього Кодексу. Тобто, якщо заява про перегляд заочного рішення не відповідає за змістом вимогам, передбаченим ст. 229 ЦПК, суд залишає заяву без руху, надає реальний строк для усунення недоліків, які повинні бути чітко визначені, а при невиконанні ухвали – визнає таку заяву неподаною. Якщо недоліки заяви про перегляд заочного рішення усунені, суд приступає до її розгляду в порядку, передбаченому статтями 230-232 ЦПК.

У ЦПК не передбачено можливості відмови у прийнятті заяви про перегляд заочного рішення, однак це не означає, що таких ситуацій в судовій практиці немає. Відносно такої заяви відповідача суд поступає в порядку ст. 121 ЦПК або призначає заяву до розгляду. Однак, нерідкими є ситуації, коли заяви про перегляд заочного рішення подаються позивачем. У такому разі суд відмовляє у прийнятті цієї заяви, оскільки законодавець надав позивачу право лише на апеляційне оскарження заочного рішення (ч. 2 ст. 232 ЦПК).

Таким, чином, для оскарження заочного рішення відповідач зобов’язаний пройти дещо іншу процедуру, ніж позивач, а саме подати в установлений законом строк до суду, що ухвалив заочне рішення, заяву про його перегляд і, при цьому, в обов’язковому порядку повинен надати докази:

1. поважності причин неявки в судове засідання,

2. поважності причин, що перешкодили йому повідомити про це суд,

3. а також докази, що мають істотне значення для правильного вирішення справи (пункти 3 і 4 ч. 2 ст. 229, ч. 1 ст. 232 ЦПК).

Саме на останній пункт суди як першої інстанції при скасуванні свого ж заочного рішення, так і апеляційної інстанції при скасуванні заочного рішення не завжди звертають уваги.

Якщо апеляційні суди на зазначене не будуть звертати уваги, суди першої інстанції будуть боятися ухвалювати заочні рішення, буде продовжуватися тяганина при розгляді справ.

У тому випадку, коли заочне рішення є незаконним, необґрунтованим або не відповідає обставинам справи, однак відсутні поважні причини неявки відповідача, він вправі оскаржити рішення в апеляційному порядку, однак обов’язково зобов’язаний пройти етап перегляду цього рішення в суді, який його ухвалив.

Здається, що це є недоцільним, оскільки не відповідає вимогам ефективності та економії часу. Наприклад, відповідач достовірно знає, що в нього немає доказів неповажності, наприклад, причин неповідомлення суду про неявку до суду, однак він зобов’язаний марнувати свій час, час суду та інших учасників процесу на безрезультатний розгляд заяви про перегляд заочного рішення, результат якого йому, як і суду, відомий заздалегідь.

У зв’язку з цим, законодавцю слід було б передбачити можливість для відповідача вибору права на подачу заяви про перегляд заочного рішення судом, який його ухвалив, або права на подачу апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 230 ЦПК, прийнявши належно оформлену заяву про перегляд заочного рішення, суд невідкладно надсилає її копію та копії доданих до неї матеріалів іншим особам, які беруть участь у справі. Одночасно суд повідомляє особам, які беруть участь у справі, про час і місце розгляду заяви. Це означає, що їх неявка не перешкоджає розгляду заяви.

Заява про перегляд заочного рішення повинна бути розглянута протягом п’ятнадцяти днів з дня її надходження. Зазначений строк є службовим строком, зі всіма наслідками, що з цього випливає.

Враховуючи вимогу цивільного процесуального законодавства щодо ефективності, диференціації та спрощеності судових процедур, на нашу думку, цілком можливим є надання судді одноособового права щодо розгляду заяви про перегляд заочного рішення. Підтвердженням доводів цієї пропозиції є наслідки постановлення ухвали за результати розгляду такої заяви. Тобто, будь-яка ухвала оскарженню не підлягає, доводи позивача до уваги, звичайно ж, що беруться, однак вони не є визначальними, оскільки закон чітко вказує підстави для скасування заочного рішення, тобто незалежно від доводів позивача. Цим самим також будуть економиться як час, так і кошти держави, інших учасників процесу.

Стаття 231 ЦПК передбачає порядок розгляду заяви про перегляд заочного рішення.

Так, заява про перегляд заочного рішення розглядається в судовому засіданні. Неявка осіб, належним чином повідомлених про час і місце засідання, не перешкоджає розгляду заяви.

Головуючий відкриває судове засідання і з’ясовує, хто з осіб, які беруть участь у справі, з’явився, встановлює їх особу, перевіряє повноваження представників, після чого повідомляє зміст заяви і з’ясовує думку сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, щодо вимог про перегляд заочного рішення. Тобто, процедура розгляду заяви про перегляд заочного рішення є надто спрощеною.

Розглянувши заяву про перегляд заочного рішення, суд вправі постановити:

1. ухвалу про залишення заяви без задоволення (п. 1 ч. 3 ст. 231 ЦПК). Ця ухвала не може бути оскаржена в апеляційному порядку, оскільки в контексті ч. 4 ст. 231 ЦПК після цього відповідач вправі оскаржити в апеляційному порядку не зазначену ухвалу суду, а саме заочне рішення суду;

2. ухвалу про скасування заочного рішення і призначення справи до розгляду в загальному порядку.

Найбільш недосконалою та невдалою, на нашу думку, є друге речення ч. 4 ст. 231 ЦПК, яке передбачає, що строк, протягом якого розглядалася заява про перегляд заочного рішення, не включається до строку на апеляційне оскарження цього рішення. Як відомо, заява про апеляційне оскарження або ж сама апеляційна скарга повинні бути подані протягом десяти днів з дня проголошення рішення. В строк на оскарження рішення суду не включається строк для розгляду заяви про перегляд заочного рішення, а цей строк, за логікою цієї процесуальної дії, починає текти з моменту подачі заяви про перегляд заочного рішення. Однак, до подачі такої заяви відповідачем вже проходить як мінімум 10 днів (5 днів для направлення йому копії рішення плюс кілька днів для отримання ним цієї копії, плюс дні для підготовки заяви, збирання доказів та направлення до суду заяви тощо).

Таким чином, у будь-якому випадку після залишення без задоволення заяви про перегляд заочного рішення, навіть не враховуючи строк розгляду цієї заяви, апеляційний строк вже пропущений.

Апеляційна судова практика наразі напрацювала два виходи з цього законодавчого недоліку: 1) вимагати від відповідача ставити питання про поновлення пропущеного процесуального строку; 2) приймати апеляційну скаргу, подану протягом 10 днів після постановлення вказаної вище ухвали. На нашу думку, правильним буде саме другий варіант, оскільки системно-логічний контекст цього законодавчого врегулювання вказує саме на те, що строк відповідачу на апеляційне оскарження заочного рішення починає спливати саме з наступного дня після постановлення ухвали про залишення без задоволення заяви про перегляд заочного рішення.

Після скасування ухваленого заочного рішення суд повинен повернутися до стадії підготовки справи до судового розгляду та призначити попереднє судове засідання. Суду слід дуже обережно постановляти ухвалу про повторний заочний розгляд справи, особливо, коли обставини справи вказують на те, що відповідач спеціально затягує розгляд справи, щоб не порушувати право позивача на справедливий та своєчасний розгляд справи. При цьому в повторно ухваленому заочному рішенні не зазначається про право відповідача подати заяву про перегляд заочного рішення, оскільки таке рішення оскаржується як позивачем, так і відповідачем у загальному порядку, згідно з ч. 3 ст. 232 ЦПК.

В юридичній літературі висловлена думка про те, що після скасування заочного рішення самим же судом, цей же суд не вправі повторно розглядати справу відповідно до положень ст. 21 ЦПК.

На нашу думку, це є невірним, оскільки п. 2 ч. 3 ст. 231 ЦПК зазначає про те, що в разі скасування заочного рішення суд (мається на увазі цей же суд) призначає справу до розгляду в загальному порядку. Стаття 21 ЦПК щодо неможливості повторної участі судді в розгляді справи врегульовує ситуацію, коли суддя не вправі розглядати справу при скасуванні ухваленого ним рішення в апеляційному, касаційному порядку. Адже той самий суд розглядає справу після скасування свого з рішення у зв’язку з нововиявленими обставинами і це ні в кого не викликає заперечення.

Стаття 233 ЦПК закріплює загальний порядок набрання заочним рішенням суду законної сили, який передбачений в ст. 223 цього ж Кодексу. Негативним моментом інституту заочного розгляду справи є значно збільшений строк набрання заочним рішенням законної сили.

При цьому слід звернути увагу на те, що момент набрання заочним рішенням законної сили залежить від суб’єкта оскарження або перегляду. Однак, у будь-якому випадку, набрання законної сили заочним рішенням пов’язується зі спливом встановлених ЦПК строків. Так, у разі подання відповідачем заяви про перегляд заочного рішення, то його законна сила не пов’язана із розглядом судом, який його ухвалив, цієї заяви, а пов’язується з можливістю апеляційного оскарження заочного рішення.

У зв’язку з цим видача судом копії заочного рішення зі вказівкою про набрання ним законної сили для виконання або видача виконавчого листа для примусового виконання можливе лише зі спливом всіх строків на його оскарження.

Слід також зазначити, що законодавець, детально передбачаючи і регулюючи право відповідача на перегляд заочного рішення, залишив поза увагою проблеми позивача, який після ухвалення заочного рішення залишається в невіданні щодо моменту набрання заочним рішенням законної сили, оскільки суд не зобов’язаний повідомляти його про час отримання відповідачем копії заочного рішення.

Заочному рішенню властиві всі ті ж риси, що й звичайному рішенню: загальнообов’язковість, незмінність, неспростовність, виключність, преюдиціальність та реалізованість.

ПИТАННЯ ДО САМОКОНТРОЛЮ:

1. Історія заочного провадження