Справедливість

Доктрина

Окрім судових рішень ст. 38.1.d містить посилання ще на одне додаткове джерело – на вчення найбільш кваліфікованих фахівців з публічного права різних націй, які зазвичай об’єднують терміном «доктрина міжнародного права»[49].

У період становлення міжнародного публічного права доктринальні погляди відомих фахівців дійсно відігравали значну роль. Класичним прикладом впливу доктрини на практику правового регулювання міжнародних правовідносин є праці Гуго Гроція. Слід зазначити, що використання праць відомих фахівців як нормативних текстів на певному етапі розвитку було характерним для усіх галузей права; зокрема, у цьому контексті можна згадати періоди глоссаторів і постглоссаторів у міжнародному приватному праві. Але з часом такий вплив суттєво зменшується.

Роль доктрини як джерела міжнародного права полягала у регламентації відносин, неврегульованих нормами права, тобто в заповнюванні «білих плям» правового простору. Очевидно, що принципове зростання нормативних інструментів регламентації призвело до зменшення впливу доктрини як безпосереднього джерела міжнародного права, а її роль принципово змінилась – як і судові рішення, доктрина в наш час використовується для встановлення норми права. Це означає, що звернення до праць відомих фахівців можливе для з’ясування факту існування певної звичаєвої норми чи її сутності[50]. Утім, неможна сказати, що роль доктрини взагалі нівельовано. Зовсім ні, адже в умовах відсутності на міжнародному рівні законодавчого органу саме доктрина є інструментом, що формує праворозуміння юристів, а відтак – сприяє виникненню і становленню уніфікованих норм.

Утім, на нашу думку, саме поняття допоміжного джерела «доктрина міжнародного права» у новітній період зазнало певних змін. Зокрема, пріоритет зміщується від теоретичних праць окремих фахівців у бік доповідей Комісії ООН з міжнародного права, що розглядаються у якості надзвичайно авторитетних досліджень і часто de facto використовуються як легальні тлумачення відповідних правових норм[51]. Авторитетними є також доробки Інституту міжнародного права в Генті та Академії МП у Гаазі.

Ст. 38.2 передбачає за згодою сторін право Міжнародного Суду ООН вирішувати справи за принципом ex aequo et bono, тобто за справедливістю. На цій підставі ряд авторів виділяє справедливість як окреме джерело міжнародного права[52].

Загальновідомо, що жодна зі справ не була вирішена Міжнародним Судом ООН із посиланням на ст. 38.2[53], але чи означає це, що приймаючи рішення Суд не посилався на справедливість? Чи є інші джерела міжнародного права «несправедливими»? Чи є справедливість, зрештою, окремим джерелом міжнародного права, яким можуть користуватись суб’єкти?

Очевидно, що досягнення справедливості є основною метою кожного судового чи арбітражного провадження. Але чи можна сказати, що справедливість є окремим джерелом міжнародного публічного права? Якщо вважати, що джерелом права є особлива зовнішня форма прояву норми права, то відповідь очевидна – ні. Навіть якщо базуватись на іншому, більш гнучкому підході до суті поняття «джерело міжнародного права», відповідь не буде суттєво відрізнятись. Так, проф. Шоу зазначає, що визнання справедливості окремим джерелом права є щонайменше дискусійним[54], а проф. Маланчук називає таку можливість «вельми сумнівною»[55]. Але це не означає відсутність посилань на справедливість як з боку суб’єктів міжнародних судового і арбітражного проваджень, так і з боку міжнародних судових і арбітражних органів; навпаки, такі посилання є досить чисельними. Справа в тому, що це звернення робиться своєрідним способом, як, наприклад, у вищезгаданій справі про континентальний шельф Північного моря, – із посиланням на принцип справедливості. Очевидно, на цій підставі проф. Маланчук і зазначає, що звернення до справедливості як до окремого джерела все ж таки можливо за умов відстоювання концепції природного права[56].

Важливо розуміти, що принцип справедливості не впливає на дію конкретних норм права, він не може «конкурувати» з нормами чи змінювати їх. В той же час, справедливість та принцип справедливості неодноразово називались частиною міжнародного права[57].

Як зазначає проф. Шоу, принцип справедливості є втіленням правосуддя і виводиться з норм права, що мають бути застосовані у справі. Мета його застосування – динамічне внесення необхідних змін у негнучку систему, обмежену жорстким виконанням існуючих правил[58]. Принцип справедливості у таких випадках виступає своєрідним «мірилом» припустимості чи навіть легітимності певних дій. Зокрема, саме у такій якості він згадується у ст. 59[59] Конвенції ООН про морське право 1982 р.

Однак, у такому випадку справедливість аж ніяк не може бути визнана окремим джерелом і, будучи притаманною усім правовим системам, фактично виступає одним із загальних принципів права у розумінні ст. 38.1.с.[60]

[1] Тривалий час названий підхід був характерним лише для юристів США і Британії, утім сьогодні таку позицію підтримують у тому числі й найвидатніші представники пострадянської доктрини міжнародного права, зокрема, так вважав І.І. Лукашук (див.: Лукашук, т.1, с. 111).

[2] Ст. 2.1.а. Конвенції про право міжнародних договорів 1969 р. містить посилання ще на один критерій – укладання угоди у письмовій формі. Утім, як зазначено у ст. 3 Конвенції, наведене визначення не зашкоджує юридичній силі угод, укладених в усній формі, і тому цей момент може бути не врахований при аналізі міжнародного договору як джерела міжнародного права, але повинен бути взятий до уваги при вивченні права міжнародних договорів.

[3] Виняток з цього загального правила утворюють норми jus cogens, сутність яких викладено у розділі «Норми міжнародного права».

[4] У західній доктрині такі угоди часто називаються «юридичним закріпленням певних трансакцій».

[5] Наприклад, Конвенція про право міжнародних договорів 1969 р. охоплює 108 учасників, а Конвенція про правонаступництво щодо міжнародних договорів 1978 р. – 21. При цьому кількість держав-членів ООН дорівнює 192, і ще три держави не є членами ООН.

[6] Існуючі винятки є вкрай поодинокими. Зокрема, можна згадати ст. 7 Цивільного кодексу України. Більш того, норми, що в усьому світі використовуються як звичаєві (зокрема, Правила ІНКОТЕРМС), у нас введені в дію нормативно-правовим актом – Указом Президента України. Ст. 9 Конституції України, яка визначає основні засади співвідношення національного законодавства України з міжнародним правом, цій термін не використовує.

[7]“It is of course axiomatic that the material of customary international law is to be looked for primarily in the actual practice and opinio juris of States…”//The Continental Shelf Case (Libyan Arab Jamahiriya v. Malta, ICJ, 1985).

[8] “…constant and uniform usage, accepted as law…” // The Asylum Case (Colombia v. Peru, ICJ, 1950).

[9] Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua Case (Nicaragua v. USA, ICJ, 1980).

[10] “…possible instances of non-compliance with a rule do not necessary mean that the rule has not come into being. State practice need not be absolutely uniform.” – цит. за Cassesse, Antonio. International Law. 2^nd ed. – N.Y.: Oxford University Press, 2005. – P. 157.

[11] “State practice, including that of States whose interests are especially affected, should… [be] both extensive and virtually uniform.” // The North Sea Continental Shelf Cases (Federal Republic of Germany v. Denmark; Federal Republic of Germany v. Netherlands, ICJ, 1969).

[12] Див.: Cassesse, Antonio. International Law. 2^nd ed. – N.Y.: Oxford University Press, 2005. – P. 162.

[13] “'The facts . . . disclose so much uncertainty and contradiction, so much fluctuation and discrepancy in the exercise of diplomatic asylum and in the official views expressed on various occasions . . . that it has not been possible to discern . . . any constant and uniform usage, accepted as law” // The Asylum Case (Colombia v. Peru, ICJ, 1950).

[14] Akehurst, Michael. A Modern Introduction to International Law. Fifth ed. – London: George Allen and Unwin, 1984. – P. 28.

[15] “Major inconsistencies in the practice (that is, a large amount of practice which goes against the 'rule' in question) prevent the creation of a customary rule. Minor inconsistencies (that is, a small amount of practice which goes against the rule in question) do not prevent the creation of a customary rule, although in such cases the rule in question needs to be supported by a large amount of practice, in order to outweigh the conflicting practice” // The Fisheries Case (UK v. Norway, ICJ, 1951).

[16] Проф. Касезе зазначає з цього приводу, що можливі два варіанти: визнання того, що практика є відтворенням права (opinio juris), або вимагається економічною, соціальною чи політичною необхідністю (opinio necessitatis) – див.: Cassesse, Antonio. International Law. 2^nd ed. – N.Y.: Oxford University Press, 2005. – P. 156.

[17] “…although most states in Turkey's position had refrained from instituting prosecutions, there was no evidence that they had done so out of a sense of legal obligation” // The Lotus Case (Turkey v. France, PCIJ, 1927).

[18] “…for a new customary rule to be established, not only must the acts concerned ‘amount of settled practice’, but they must be accompanied by the opinio juris sive necessitates…” // The North Sea Continental Shelf Cases (Federal Republic of Germany v. Denmark; Federal Republic of Germany v. Netherlands, ICJ, 1969).

[19] “…a belief that … [a given] practice is rendered obligatory by the existence of a rule of law requiring it” // Ibid.

[20] В американській та британський доктринах міжнародного права для позначення цього явища використовують термін «acquiescence».

[21] Cassesse, Antonio. International Law. 2^nd ed. – N.Y.: Oxford University Press, 2005. – P. 153.

[22] Тункин Г.И. Теория международного права. М.: Изд-во «Зерцало», 2000. – С. 105.

[23] Проте, далеко не всі відомі автори підтримують цю тезу. Так, проф. Касезе вважає, що «коли б не виникла нова держава, вона зв’язана усіма існуючими на момент її виникнення загальними нормами міжнародного права» – цит. за Cassesse, Antonio. International Law. 2^nd ed. – N.Y.: Oxford University Press, 2005. – P. 163.

[24] Лукашук, т. 1, с. 112.

[25] Там само. Утім, варто зазначити, що в даному випадку проф. Лукашук, на превеликий жаль, не розділяє два зовсім окремі випадки: виникнення нового звичаю і виникнення нової держави.

[26] Про нормі jus cogens детальніше дивись у розділі «Норми міжнародного права».

[27] Естопель (англ. estoppel – позбавлення права заперечувати) – принцип юридичного процесу, за яким позивач втрачає можливість висувати певні претензії у зв’язку з тим, що вони не узгоджуються з раніше оголошеною ним позицією. У міжнародних відносинах принцип естопель має забезпечувати сталість і передбачуваність позицій акторів: висловивши свою позицію (у тому числі шляхом мовчазної згоди), держава не може свавільно її змінювати, оскільки інші учасники міжнародних відносин будуть розраховувати на її певну поведінку. Принцип естопель має і більш конкретне визначення, зокрема, у праві міжнародних договорів. На сьогодні принцип естопель відомий усім правовим системам, зокрема, у якості принципу добросовісності.

[28] “Іn any event, the ... rule would appear to be inapplicable as against Norway, in as much as she has always opposed any attempt to apply it to the Norwegian coast” // The Fisheries Case (UK v. Norway, ICJ, 1951).

[29] Cassesse, Antonio. International Law. 2^nd ed. – N.Y.: Oxford University Press, 2005. – P. 163.

[30] Хіггінс, с. 28-32.

[31] Утім, не менш очевидно, що викладена позиція по своїй суті ґрунтується на позитивістському сприйняттю права. Юс-натуралісти зазвичай вбачають абсолютно інше значення принципів права; на їх думку, принципи права є своєрідним «мірилом» «справедливості» існуючих позитивних (тобто формально закріплених) норм. Зокрема, в цілому таким чином позиція юс-натуралізму по відношенню до принципів права сформульована проф. Шоу. ­– Див.: Shaw, p. 93.

[32] Проф. Шоу, з одного боку, чітко розмежовує ці дві групи принципів, а з іншого - зазначає, що невизначеність з приводу конкретної належності принципів «не є надсерйозною проблемою» // Shaw, p. 94

[33] Пам’ятаємо, що Статут Ліги Націй передбачав, що «існують народи, які не можуть самостійно виносити всі складнощі сучасного життя». Саме на цій основі було побудовано мандатну систему Ліги Націй.

[34] У даному випадку «європейський» характеризує цивілізаційну модель, а не правову систему. Було б безглуздо сперечатись про те, яка саме правова модель мається на увазі: англо-американська, німецька чи французька. Очевидно, що правові системи Латинської Америки та пострадянських держав також мають свої особливості, але у цьому контексті йдеться про те спільне, що є у всіх правових системах сучасності, як відомо, в цілому побудованих на Стародавньому Римському праві (або зазнали величезного впливу з його боку).

[35] Повністю підтримуючи цю позицію, ми і зазначили на початку цього параграфу про загальну дискусійність загальних принципів права як окремого, самобутнього джерела (тобто своєрідної форми закріплення норм права).

[36] Тут треба зазначити, що використання подібних правових категорій більш властиве системі загального права. Наприклад, широковідомою є формула «without reasonable doubt» («без розумного сумніву»).

[37] Точніше, для встановлення того, чи є певне положення загальним принципом права.

[38] Nuclear Tests Case (New Zealand v. France, ICJ, 1974), Nuclear Tests Case (Australia v. France, ICJ, 1974).

[39] “One of the basic principles governing the creation and performance of legal obligations, …, is the principle of good faith”. Ibid.

[40] ”Good faith as a concept is not in itself a source of obligation where none would otherwise exist…” // The Border and Transborder Armed Actions case (Nicaragua v. Honduras), ICJ Reports, 1988, p. 105.

[41] У цьому контексті ватро підкреслити відмінність понять «джерело права» і «джерело зобов’язання», чому у подальшому буде присвячено окремий параграф.

[42] Shaw, p. 98-99.

[43] Див. розділ 3 цього видання.

[44] “…general principles do constitute a separate source of law but of fairly limited scope…” // Shaw, p. 94.

[45] Прецедент у класичному його розумінні (коли суд за умов відсутності правового регулювання ситуації формулює нову норму права, а потім – застосовує її у конкретній справі, що зобов’язує інші суди користуватись цим правилом) у міжнародному праві неможливий навіть технічно: і через пряму заборону такої практики у ст. 59, і через відсутність на міжнародному рівні єдиної судової системи.

[46] Проф. Шоу вважає, що рішення національних судів навіть можуть бути достатнім доказом існування звичаєвої норми (Shaw, p. 105), але, на нашу думку, це твердження навряд чи є повністю правильним в усіх випадках. Напевно, рішення національних судів скоріше можуть бути лише доказом визнання конкретної держави суду певної норми як звичаєвої.

[47] Необхідно звернути увагу на аргументацію при зверненні до рішень національних судів. Очевидно, що таке звернення дає можливість встановити національну практику та існування opinion juris держави з конкретного питання, але проф. Шоу пропонує альтернативний варіант. На його думку, звернення можливі до вищих судів федеративних держав, оскільки спори між суб’єктами федерацій «нагадують спори між державами» і матеріали спору між двома штатами США щодо території можуть бути корисними при розгляді спору суверенних держав щодо проведення кордонів (див. Shaw, p. 105).

[48] Проф. Шоу з цього приводу зазначає, що судді Міжнародного Суду ООН інколи роблять дещо більше, ніж просто визначають право і наводить такі приклади широковідомих судових справ: у справі про рибальство (Британія проти Норвегії, 1951) було встановлено критерій визнання вихідних ліній, у справі про відшкодування збитків, завданих на службі ООН (консультативний висновок, 1949) було порушено питання визнання правосуб’єктності міжнародних організацій, у справі Ноттебома (Ліхтенштейн проти Гватемали, 1955) – розглянуто роль і характеристики інституту громадянства // Shaw, p. 104.

[49] Варто зазначити, що російсько- та англомовні тексті цієї дефініції відрізняються: російськомовний текст відсилає до вчень фахівців (до яких можна віднести як спеціалістів, всесвітньо відомих своїми загальновизнаними працями, так і звичайних практикуючих юристів), англомовний – до вчень «публіцистів», тобто фахівців, які відомі своїми публікаціями з міжнародного права.

[50] З цього приводу проф. Лукашук наводить приклад арбітражного рішення у справі про корабель «Rainbow Warrior» (Нова Зеландія проти Франції, 1990), а проф. Маланчук зазначає, що міжнародні арбітражі часто цитують підручники та авторів, а Міжнародний Суд ООН зазвичай утримується від цього, хоча посилання на роботи відомих юристів можна знайти в обґрунтуваннях окремої думки суддів. – Див.: Маланчук, С. 92.

[51] Проф. Лукашук з цього приводу зазначав наступне: «…проекти Комісії розглядаються як авторитетне свідчення існування відповідних норм. Міжнародний Суд у своїх рішеннях широко використовує документи Комісії…» // Лукашук, т. 1, с. 108.

[52] У цьому контексті важливо не плутати справедливість як джерело міжнародного права із «правом справедливості», характерним для англо-американської правової системи.

[53] Варто зазначити, що проф. Лукашук зазначав, що «Міжнародний Суд ООН обґрунтовує свої рішення посиланням на справедливість», але, нажаль, не наводив конкретних прикладів (Лукашук, т.1, с. 116). Проф. Маланчук зазначав, що у 1930х роках у Латинський Америці із посиланням на справедливість як на джерело права було вирішено дві справи про кордони (Маланчук, с. 96). Мартін Діксон зазначив, що цей пункт рідко застосовується (“…this rarely invoked provision…”), але не наводить конкретні приклади такого застосування (Dixon, p. 24.).

[54] Shaw, p. 101.

[55] Маланчук, с. 96.

[56] Маланчук, с. 95.

[57] Shaw, p. 100.

[58] Shaw, p. 100.

[59] Article 59. «…the conflict should be resolved on the basis of equity…».

[60] Майже вичерпне сучасне тлумачення ролі справедливості у сучасному міжнародному праві було розкрите у рішенні судді Віренментрі у справі про делімітацію морського простору у районі Гренландією і Ян Мейєн // The case concerning maritime delimitation in the area between Greenland and Jan Mayen (ICJ, Denmark v Norway, 1993).