Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України Договір вважається укладеним, якщо сторони у належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Договір укладається за допомогою певних дій сторін договору, нормативно кваліфікованих способами укладення договору. В доктрині права способами укладення договору визнається нормативно врегульована система здійснення суб’єктами дій, через які досягається вільне і взаємне узгодження волі сторін договору .

Порядок і способи укладення договору

Заслуговує більш детального аналізу поняття господарського договору.

У літературі прихильники господарського права спеціально виділяють як окреме поняття «господарський договір» і співвідносять його з поняттям «договір» як категорії особливого і загального. Виділення господарського договору як виду договору представники господарського права ґрунтують на тезі про поєднання публічно - управлінських основ і приватно - правових у будь-яких їх варіаціях в економіці країни, що допускає беззастережне втручання держави як публічно-правової структури з її владними функціями в економіку.

У зв’язку з цим в літературі слушно піддається критиці доцільність виділення господарського договору як виду договору, оскільки її такому випадку поєднання цих засад «означає, що саме існування економіки не мислиться поза безпосереднім державним впливом на неї і його оформленням у вигляді господарських договорів, тобто поведінка осіб, які укладають договір, має залежати від таких дій держави, як планування, владно-командні накази тощо».

Водночас із точки зору наукової моделі принципово можливі проведення класифікації цивільно-правових договорів залежно від сфери економічних та соціальних відносин, які регулюються договорами. Зокрема, за цим критерієм договори можуть бути поділені на договори в сфері культури, освіти, агропромисловому комплексі, ядерній промисловості, сімейних відносин тощо.

Залежно від критерію поділу виділяють різні способи укладення договорів. За способом узгодження змісту договору виділяють загальний, спеціальний і судовий порядок укладення договору.

Загальний порядок укладення договору виявляє себе у формуванні договору в порядку, передбаченому ЦК України (статті 641—646). Спеціальний порядок передбачає укладення договорів, які мають свої особливості, і залежить від способів укладення договору (аукціон, конкурс, біржовий спосіб). Судовий порядок укладення договору є окремою стадією, що регулюється спільно матеріальними і процесуальними нормами законодавства, з тією особливістю, що волевиявлення сторін затверджується судовим рішенням та вступає в дію з моменту набрання чинності самого рішення суду .

За характером формування волевиявлення виділяють неконкурентний і конкурентний способи.Неконкурентний спосіб укладення договору передбачає визначений суб’єктний склад майбутнього договору, що підтверджується адресованістю оферти конкретному суб’єкту (суб’єктам). Специфіка конкурентного способу укладений договорів обумовлена існуванням механізму ринкової конкуренції при проведенні різного роду торгів (аукціонів, конкурсів), за результатами яких договір укладається з переможцем торгів .

За ступенем свободи волевиявлення договори можуть бути поділені на договори, які укладають на основі вільного волевиявленні або в обов’язковому порядку.

На основі вільного волевиявлення укладаються договори, сторони яких мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству. Законодавство виходить, із презумпції права будь-якої особи укласти договір на основі вільного волевиявлення, якщо інше не випливає в силу прямої вказівки закону або сутності зобов’язання, породжуваного договором. Укладення договорів у обов’язковому порядку пояснюється необхідністю виправданого (інтересами економічно більш слабкої сторони та інтересами суспільства в цілому) втручання держави н економічні відносини учасників цивільного обороту. В цих випадках укладенню договору в обов’язковому порядку передує наявність специфічного виду зобов’язання — зобов’язання укласти договір, яке виникає зі складного юридичного складу: акта законодавства або передбаченого законодавством юридичного факту, що дозволяли вимагати укладення договору, та оферти, заінтересованої в укладені договору сторони.

Відповідно до ч. З ст. 179 ГК України укладення договору є обов’язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов’язком для суб’єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов’язковості укладення договору для певних категорії суб’єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Загальний порядок укладення договору закріплено в ЦК України в Главі 53 «Укладення, зміна і розірвання договору» (статті 638 — 650). Особливості укладення господарських договорів передбачено ГК України в Главі 20 «Господарські договори» (статті 179—187).

Істотні умови договору, визначені у ч. 1 ст. 638 ЦК України, можна поділити на 4 групи: 1) умови про предмет договору; 2) умови, визначені законом як істотні; 3) умови, які є необхідними для договорів даного виду; 4) умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди'.

У зв’язку з цим укладення договору має розглядатися як процес формування волі та її закріплення в умовах договору, що являють собою форму існування волевиявлення. При цьому правове регулювання договірних відносин починається зі стадії вираження стороною волі укласти договір, яка відповідає поняттю оферти. Все, що передує цій стадії, створити договір не може, за винятком зобов’язань із попереднього договору, якому законодавець надає правове значення окремого договору. Тому переписка сторін, протокол про наміри, інші акти, які є виявленням бажання кожної зі сторін або обох сторін укласти договір, не мають юридичного значення, якщо ці документи не підпадають під ознаки оферти та (або) акцепту.