Розв’язання проблеми прогалин шляхом внесення доповнень в КК України.

Правовий статус потерпілого і особливості притягнення до кримінальної відповідальності у справах приватного обвинувачення це ще одна з прогалин у КК України зазначає М.І. Хавронюк.

Інститути та окремі положення Загальної частини Кримінального законодавства країн континентальної Європи і СНД, яких, на думку українських компаративістів, немає в Кримінальному Кодексі України.

Тема 3.1. Компаративісти України про проблеми прогалин у загальній частині КК України: шляхи, засоби та перспективи їх розв’язання.

МОДУЛЬ 3.

«Основні проблеми загальної частини кримінального законодавства України за результатами досліджень українських компаративістів»

3.1.1. Інститути та окремі положення Загальної частини Кримінального законодавства країн континентальної Європи і СНД, яких, на думку українських компаративістів, немає в Кримінальному Кодексі України.

3.1.2. Розв’язання проблем прогалин шляхом внесення доповнень в КК України.

3.1.3. Судовий прецедент як засіб розв’язання проблем прогалин та протиріч кримінального законодавства: аргументи за і проти.

Соціально-політичні та економічні перетворення у країнах Східної Європи та бувших республіках СРСР зумовили не тільки інтеграцію міжнародної економічної системи, а й стали підґрунтям інтернаціоналізації та зростання організованої транснаціональної злочинності [1, с. 8], оскільки розширення міжнародних економічних зв’язків полегшило встановлення контактів як для законослухняних учасників економічних відносин, так і для суб’єктів транснаціональних злочинних угруповань, які створюють свої структури аналогічно офіційним суб’єктам економічної діяльності і під прикриттям зовнішньоекономічної діяльності вчиняють міжнародні злочинні оборудки, відмивають кошти злочинного походження [2, с. 144], що стають підґрунтям для розширеного відтворення криміногенного потенціалу та вчинення транснаціональних злочинів. «…Недаремно нормативна база сучасних дисертаційних досліджень з актуальних проблем кримінального права, як правило включає… положення міжнародних договорів і кримінального законодавства інших держав. Але ті спроби компаративного аналізу, які робили вчені-криміналісти до цих пір, були несміливими, уривчастими, фрагментарними…, – на цьому фоні українському вченому-криміналісту, – М.І. Хавронюку, … , першому в Україні за останні півтори сотні років (після С.Й. Богородського) вдалося зробити потужний прорив у цій сфері», – відзначає провідний український вчений-криміналіст, академік АПрН України Ю.В. Баулін.

«Довгоочікуване дослідження вітчизняної кримінально-правової компаративістики…», так назвали свою рецензію вчені-криміналісти С.С. Яценко, О.О. Дудоров, П.С. Берзін [4]. Автори публікації відзначають: «У 1862 р. в Києві вийшла друком фундаментальна праця ординарного професора імператорського Київського університету Святого Володимира С.Й. Богородського «Нарис історії кримінальних законодавств в Європі з початку XVIII століття». Знадобилось півтори століття, щоб інший представник Київської школи Кримінального права М.І, Хавронюк… продовжив важливу традицію порівняльного дослідження кримінального законодавства України та Європейських держав… яке ми переконані не має аналогів ні в Україні , ні в державах так званого близького зарубіжжя…» [4]. В цьому контексті, на відміну від таких вузькоаспектнихкомпаративістських досліджень, як кримінальна відповідальність за хабарництво в Німеччині та деяких інших Європейських країнах Д. Крупка, захист прав потерпілого в кримінальному судочинстві англо-американської системи права Н.Б. Федорчука, інших дисертаційних роботах, низки загальноправових компаративістських досліджень академіка АПрН Ю.С. Шемшученка [6], В.Ф, Опришко [7] (та інших понад ста доповідей, опублікованих у матеріалах міжнародної наукової конференції «Європа, Японія, Україна: шляхи демократизації державно-правових систем» [6; 7], яка відбулася 17-20 жовтня 2000 р. в Інституті держави і права ім. Корецького НАК України), вищезазначене кримінально-правове дослідження М.І. Хавронюка є фундаментальною роботою, яка «піднімає широкий пласт питань – від історії розвитку кримінального законодавства в Європі, на основі релігійних постулатів християнства та римсько-візантійського права, до сучасного Європейського кримінального законодавства, створеного Радою Європи, Європейським Союзом, СНД та іншими міждержавними об’єднаннями під впливом Ліги Націй, ООН та її спеціалізованих установ…» [3, с. 10].

В контексті зазначеного рецензентами саме ця фундаментальна робота М.І. Хавронюка висвітлює найбільш широке коло проблем гармонізації, апроксимації, імплементації, адаптації, уніфікації, рецепції (запозичення), зближення правових систем України з національним законодавством країн Європи та міжнародними законами кримінальної юстиції РЄ, ЄС, ООН, від загального уявлення про джерела і принципи кримінального права, структури КК зазначених держав, до деталей про прогалини в Загальній та Особливій частин КК України. Досліджуючи проблеми прогалин зазначених інститутів Хавронюк М.І. розглядає також дослідження російських та українських вчених з цих питань, відзначає їх та свою позиції щодо прогалин у Загальній частині розділивши глави про: принципи кримінального права; загальні положення з кримінальної відповідальності, правила кваліфікації злочинних діянь, невинне заподіяння шкоди, помилку, обопільну вину, медіацію, реституцію, терміни в кримінальному законі тощо.

Щодо принципів кримінального права, визначених у кримінальному законодавстві інших держав, М.І. Хавронюк відзначає, що вони спеціально досліджувались у роботах таких російських вчених, як С.С. Пірвагідова, Ю.Є. Пудовочкіна та В.В. Мальцева і хоча ці принципи аналізуються вже понад 30 років, у російській науці кримінального права до сьогодні немає єдності у питанні про доцільність їх законодавчого закріплення у КК, як керівних юридичних ідей: одні (С.С. Алексеєв та ін.) вважають таку практику обов’язковою, інші (А.В. Наумов та ін.) займають протилежну позицію. Із введенням до КК Росії статей 3-8 ця суперечка не завершилась. На нашу думку, принципи формують гносео-методологічні знання, які є свого роду аксіоматичними категоріями орієнтуюче-правотворчої практики і виконують роль запобігання зловживанням у процесі правозастосування. За словами М.І. Хавронюка, «… відкрите проголошення вихідних начал кримінально-правового регулювання ставить владу під додатковий контроль суспільства, дозволяє критикам звіряти правотворчість і правозастосування з раніше виставленими для загального огляду ідеалами. Завдання, які стоять перед кримінальним правом, можуть вирішуватися тільки тоді, коли всі учасники процесу забезпечення права дотримуються принципів, які відповідають цілям держави у сфері боротьби зі злочинністю, а тому правильне визначення принципів і правильне закріплення їх у законі визначає ефективність дії кримінального закону, його реальний вплив на динаміку і рівень зниження злочинності». М.Й. Коржанський вказує на те, що відсутність принципів, на яких побудовано Кодекс, – це його велика вада [8]. Ми, як і багато інших українських вчених (Ю.В, Александров, М.І. Бажанов, В.К. Грищук, В.А. Кліменко, В.О. Навроцький, Н.А. Пінаєв, Є.Л. Стрельцов) приєднуємось до пропозиції щодо необхідності визначення у КК України принципів: законності, справедливості, адекватності і невідворотності покарання; наявності вини (nullum crimen, nulla poena sine culpa); гуманізму; індивідуалізації покарання; економії кримінально-правової репресії. На цих позиціях із зазначеного питання стоять також українські дослідники В.О. Гацелюк і В.М. Махінчук, які здійснювали аналіз принципів законності, адекватності покарання і економії репресії. В.П.Тихий визначив принципи міжнародного права, які належать до кримінального права і закріплені у КК України [9].Розглянемо питання, які на думку М.І. Хавронюка не відображені у КК України.

До першої з прогалин у КК України М.І. Хавронюк відносить відсутність окремого розділу«Загальні положення про кримінальну відповідальність». В Україні загальним питанням кримінальної відповідальності присвятив спеціальне дослідження Я.І. Соловій. Але, на думку М.І. Хавронюка, «… ним недостатньо враховано зарубіжний досвід. Можливо, саме з цієї причини у даному ним визначенні кримінальної відповідальності немає жодної вказівки на те, що ж є її метою, для чого кримінальна відповідальність встановлена та існує». У порівняльному плані ці питання на рівні кандидатської дисертації аналізував також І.В. Красницький.

Поряд з цим, ми вважаємо, що не зважаючи на відсутність зазначеного М.І. Хавронюком розділу дані питання навряд чи є прогалиною, вони досить повно зафіксовані у КК України. Так, ст. 2 КК передбачає підстави Кримінальної відповідальності, Розділ II ст.ст. 3-10 достатньо фіксує різні аспекти кримінальної відповідальності. Ці аспекти доповнюють ст. ст. 16, 17 КК розділу ІІІ КК, статті 18-22 розділу IV КК. Розділ ІХ ст.ст. 44-48 передбачає правові підстави та процедуру звільнення від кримінальної відповідальності. Хіба що не визначена мета кримінальної відповідальності однак всі норми КК відображають сутність мети – відповідальність заради перевиховання особи, що вчинила злочин, а не заради помсти.

Щодо правил кваліфікації злочинних діянь, то проблема врегулювання кваліфікації злочинів у КК України дійсно не розв’язана.

При цьому слід зазначити, що з питань кваліфікації в Україні відомими є праці С.А. Тарарухіна [10], В.О. Навроцького [11] та М.Й. Коржанського [12]. Незважаючи на те, що кваліфікація діяння є центральним питанням процесу застосування кримінального закону, до сьогодні правила кваліфікації існують в Україні здебільшого у вигляді теоретичних положень кримінального права та судових роз’яснень і у КК України не визначені. Не визначені, незважаючи навіть на те, що ще у 1999 р., за два роки до прийняття нового КК України, професором В.О. Навроцьким була розроблена і запропонована для обговорення редакція спеціальної глави Кримінального кодексу України «Кримінально-правова кваліфікація», яка складалась з десяти статей [11]. Введення такої глави у КК безумовно необхідне.

Невинне заподіяння шкоди у КК України, як і в КК більшості інших країн, не регламентується. Між тим, один з його видів був відомий ще римському праву, яке стверджувало: casиs а пиllo рraestatur – за випадок ніхто не відповідає. Римське право розглядало casиs, поряд з vis major(непереборна сила), як дві обставини, що звільняли суб’єкта діяння від відповідальності. Casиs означав неможливість виконання зобов’язання за відсутності вини боржника. За таких обставин відповідальність несли лише капітани кораблів і власники готелів. Випадок був відомий і кримінальному праву: пиllит сrітеп еst іп саsus – випадковість посягання виключає злочин. У вітчизняній кримінально-правовій доктрині поняття випадку (казусу) використовується давно. Під випадком (казусом) розуміється вчинення діяння без вини особи. Особа не передбачала настання наслідків своїх дій і не могла їх передбачити [13]. Відобразити ці принципи у КК можливо і необхідно. Однак вони, на нашу думку вирішуються в інституті «склад злочину» та принципах закладених у нормах про підстави та порядок встановлення кримінальної відповідальності. Детально це питання ми розглянули вище, при аналізі думки М.І. Хавронюка щодо відсутності розділу про кримінальну відповідальність.

Аналізуючи помилку, як кримінально-правову категорію та прогалину у КК М.І. Хавронюк відзначає, що помилка – це хибність у діях, думках. Ще з часів стародавнього Риму відомо: ignorantia juris noset, ignorantia facti non noset – незнання закону не є виправданням, незнання факту є виправданням. Приклад юридичної помилки: коли особа вважає, що організовані нею «собачі бої» є просто аморальним некараним проступком, а фактично це злочин, передбачений ст. 299 КК України. Не знання закону не є виправданням. Особа засуджується. Водночас при (фактичній) помилці у факті – коли особа помилково вважає, що вчиняє злочин, а цей факт не є, або перестав бути злочином, вона не засуджується. Наприклад, особа вважає, що вчиняє спекуляцію або приватно підприємницьку діяльність, а ці діяння декриміналізовані і перестали бути злочином, відповідно за «уявне вчинення злочину» при його фактичній відсутності особу засуджувати не можна. Вітчизняні криміналісти визначають помилку як неправильне (хибне) уявлення особи про юридичне значення та фактичний зміст свого діяння, його наслідки та інші обставини, передбачені як обов’язкові ознаки відповідного злочину [14, с. 184]. За традиційною класифікацією у кримінально-правовій доктрині розрізняють юридичну та фактичну помилки [14, с. 185]. Утім, виділялись й інші підвиди помилок – пробачна і не пробачна, випадкова і невипадкова, помилка, що стосується діяння і його наслідків, та помилка, що стосується мотиву, помилка в особі і помилка в предметі, помилка істотна та неістотна тощо. Ще М.С. Таганцев описував фактичну та юридичну помилки і відносив, зокрема, до першої помилку в об’єкті посягання, помилку в обстановці зло­чинного діяння, помилку у причинному зв’язку та цілу низку їх підвидів. Помилка багато десятиліть розглядалась у працях радян­ських криміналістів, присвячених суб’єктивній стороні злочину, їй були присвячені спеціальні дослідження — В.А. Якушина, в якому аналізувались також і положення про помилку у кримінальних законах Болгарії і Німеччини³, М.Б. Фаткулліної, в якому аналізувались положення про помилку у кримінальних зако­нах Австрії, Швейцарії, Греції, Франції, Англії та деяких інших держав світу, а також української дослідниці Ю.А. Валової [5, с.504]. К. Оробець проаналізував положення кримінального законодав­ства Болгарії, ФРН, Іспанії, Франції, Швеції, Росії і запро­понував власне визначення помилки та її видів у КК України. Помилка, на його думку, – це психічний стан особи, який полягає у неадекватному ставленні особи до реальних юридично значущих фактичних, соціальних (фактична помилка) або кри­мінально-правових (юридична помилка) ознак вчинюваної нею дії чи бездіяльності та її наслідків. Проаналізувавши законодав­ство деяких інших держав, пропозицію доповнити КК України статтею «Помилка» висловив Р.В. Вереша, утім, своє визначення по­милки не сформулював [5, с. 504]. Відповідне законодавство ФРН, Швей­царії, Франції, Іспанії, Польщі, США, Англії дослідив О.О. Малиновський, який вказав на те, що наявність інститутів помилки допомагає уникати об’єктивно-формальної інкримінації вини, коли вона фактично відсутня при фактичній помилці, або є у формі необережності чи добросовісній помилці. Визнання юридичної і фактичної помилки є обставиною, яка пом’якшує покарання в одному випадку, та виключає зло­чинність діяння – в іншому. Фіксація категорії «помилка» в КК України свідчитиме про дотримання принципу гуманності кримінального права, що базується на врахуванні психічних особливостей людської поведінки.

Більш детальний аналіз робіт наведених вище авторів, а також аналіз проблем, пов’язаних з помилкою у КК інших країн зроблено у вищезазначеній роботі М.І, Хавронюка [5, с. 503-516].

Розглядаючи категоріюобопільна вина, М.І. Хавронюк відзначає, що говорячи про необхідність визначення правового статусу потер­пілого, слід не забути ще й про те, що може існувати зустрічна вина потерпілого, яка робить вину взагалі обопільною (змішаною). У кримінальних кодексах багатьох держав передбачено, наприклад, що у справах про злочинні діяння проти честі і гідності у випадку, коли потерпілий відповів на образу образою зразу, або образив кривдника через ЗМІ (реторсія) КК Сан-Маріно, ФРН, Норвегії і багатьох інших країн зобов’язує суд враховувати вину потерпілого на користь обвинуваченого і не застосовувати покарання до нього.

КК України пом’якшення покарання, у т.ч. і вищенаведених випадках, передбачає у ст. 66. Недоліком цієї норми є те, що вона лише дозволяє, а не зобов’язує суд враховувати вину потерпілого на користь обвинувачуваного, зазначає Хавронюк М.І.

«Злочин — це юридичний факт, що обумовлює виникнення юридичних відносин: між злочинцем і потерпілим, між потерпілим і державою, між злочинцем і державою» [15]. Незважаючи на значення потерпілого у цій тріаді суб’єктів, питання про правовий статус потерпілого і справи приватного обвинувачення звичайно не досліджується сучасними фахівцями з кримінального права. Майже на усьому пострадянському правовому просторі це питання традиційно вважається таким, що належить до сфери кримінального процесу, хоча ще у XIX ст. у Росії його небезпідставно відносили до сфери матеріального права [5, с. 518]. У багатьох державах Європи це завжди визнавали і визнають питанням саме матеріального права. Тому, як відзначає М.І. Хавронюк, воно детально відображене принаймні у двох десятках кримінальних кодексів різних держав [5, с. 518]. Про значущість даного питання можна зробити висновок вже на підставі даних про кількість потерпілих у злочинах, що фактично вчинюються. В Україні лише у 2004 р. жертвами злочинів стали 161,6 тис. осіб, тобто 0,32 % населення [16]. Протягом життя принаймні один раз кожен громадянин України потенційно стає потерпілим від злочину, робить висновок М.І. Хавронюк [5, с. 519].

Останніми роками велика увага в країнах Західної Європи приділена інституту примирення (медіація).Рада Європи прийняла ряд документів де рекомендує ширше застосовувати інститут медіації [5, с. 540]. Оскільки примирення потер­пілого з обвинуваченим чи підсудним провадиться за допомогою спеціально підготовленого посередника – медіатора, то саме тому ці програми мають назву медіація. Новий КК України також передбачає звільнення від кримінальної відповідальності на підставі примирення потерпілого і обвинуваченого (ст. 46 КК). Водночас, М.І. Хавронюк, вважає, що «Україна всі рекомендації РЄ з цього питання фактично ігнорує» [5, с. 540]. Наше відношення стосовно цього твердження ми висловимо нижче при розгляді сформульованих М.І. Хавронюком пропозицій з цих питань у §3.1.2. Аналогічним зауваженням обмежимось і відносно кримінально-правової реституції (лат. restitutio – поновлення), що означає поновлення прав і законних інтересів потерпілого від злочину шляхом добровільного чи примусового відшкодування обвинуваченим, підсудним чи засудженим завданої потерпілому матеріальної і моральної шкоди. В Україні цей інститут вважався кримінально-процесуальним. М.І. Хавронюк пропонує ввести його в норми матеріального кримінального права, використовувати як засіб відшкодування матеріальної шкоди потерпілому [5, с. 546-554].

Роз’яснення термінів кримінального закону.Як говорили стародавні римляни, иbіjus іпсеrtит, иbі пиllит – де закон невизначений, там закону немає. Розглядаючи питання відсутності у КК окремого термінологічного розділу, М.І. Хавронюк наводить приклади критики з цього приводу нинішнього законодавця. Російський вчений С.В. Максимов пише, що завзятість, з якою законодавець відмовляється від свого права на автентичне тлумачення Кримінального кодексу, гідна іншого застосування. Як приклад наводить випадки неодноразового внесення на розгляд Державної Думи Росії пропозицій про створення робочої групи для розробки проекту закону щодо доповнення КК Росії статтею чи главою, яка б містила визначення оціночних понять [5, с. 555]. Аналогічна проблема існує й у КК України, хоча про необхідність автентичного роз’яснення термінів кримінального закону радянські криміналісти говорили постійно протягом усіх останніх десятиліть [5, с. 555]. Пропозиції щодо доповнення КК України відповідним «термінологічним» розділом неодноразово лунали і з боку таких українських науковців, як В.О. Навроцький та З.А. Тростюк [17, с. 4]. В.О. Гацелюк обґрунтував необхідність у КК такого розділу з точки зору принципу законності з метою підвищення рівня регламентації складних питань кримінально-правового регулювання у кримінальному законі [5, с. 555]. Однак ці питання до сьогодні залишились не вирішеними.

У попередньому розділі ми розглянули позиції М.І. Хавронюка та деяких інших вчених-криміналістів щодо прогалин у Загальній частині КК України. У цьому підрозділі ми розглянемо пропозиції М.І. Хавронюка щодо усунення цих прогалин. До слушних пропозицій приєднаємось, відносно інших зробимо власні зауваження і дамо студентам можливість вибрати найбільш переконливу позицію чи альтернативну власну позицію.

1. Відносно необхідності врахування у КК України досвіду законодавців та інших держав, щодо принципів кримінального права, які уособлюють собою найбільш загальні ідеї, які стосуються кримінального права у цілому заперечень немає. Є зауваження до запропонованого постулату – «якщо не знаєш, як поступити, поступай згідно з принципами – це має бути формулою поведінки для усіх, хто застосовує кримінальний закон». Не заперечуючи по суті закріплення принципів та інших змін і доповнень до КК України вважаємо за необхідне наголосити, що ці принципи скоріше всього повинні орієнтувати проектувальників закону і законодавця на розробку і прийняття чітких прозорих і зрозумілих для пересічного громадянина норм КК, щоб ні у нього, а тим більше у співробітників правоохоронних органів не виникало ситуацій, коли вони не знають як поступити. На нашу думку, принципи, просто закладені у змісті норм (як це зроблено зараз) або викладені у окремих статтях, як це пропонує М.І. Хавронюк мають стати методологічним орієнтиром для розробки і прийняття закону зрозумілого для виконання і правозастосування-закону прозорого, невідворотного, взаємоузгодженого з усіма принципами теорії права і юридичної техніки. Доречі, для реалізації задекларованих принципів не слід забувати про принципи економії репресії, мовної економії, співрозмірності суспільної небезпеки діяння та тяжкості покарання, інші принципи кримінального права, юридичної техніки, що покликані стати методологічним орієнтиром вдосконалення форми, змісту та механізмів виконання і застосування кримінального закону, які б враховували принципи: поєднання суб’єктивних прав та юридичних обов’язків, переконання та примусу, демократизму та послідовного дотримання вищенаведених та інших фундаментальних принципів кримінального права.

При цьому слід зазначити, що пропозиція М.І. Хавронюка щодо.

У зв’язку з внесенням вищезазначених змін та доповнень у Загальну частину КК, М.І. Хавронюк вважає за необхідне виключити зі ст. З КК України частини 3 і 4, зі ст. 50 – частину 3, а зі ст. 65 – частину 2, натомість доповнивши КК України новими статтями 2-1 – 2-9 такого змісту: