Развитие английского общего права 3 страница

После того как в XVII веке абсолютная монархия Стюар­тов в результате длительной и тяжелой борьбы была постав­лена под контроль парламента и тем самым была устранена всякая угроза признанию общего права как “высшего права” нации, наступил длительный период внутриполитического мира (age of Settlement). В этот период английский юриди­ческий мир выдвинул из своей среды ряд талантливых судей, которые направили развитие общего права и права справед­ливости в спокойное русло. Они приспособили право к пот­ребностям страны, в которой наряду с сельским хозяйством торговля, мореплавание и промышленность начинали играть все более значимую роль. Достаточно упомянуть здесь лишь лорда Мэнсфилда, более 30 лет занимавшего пост председа­теля суда королевской скамьи, блестящего знатока граждан­ского права и основоположника английского торгового пра­ва. Вплоть до XVIII века все великие английские юристы — от Глэнвиля и Брэктона до Коука и Мэнсфилда — были практиками и почти всегда занимали высокие судейские посты. В XVIII веке появляется юрист Уильям Блэкстон (1723-1780), который, добившись определенных успехов на поприще адвокатской практики как барристер, становится профессором в Оксфорде.

Свою славу Блэкстон приобрел, написав четырехтомный “Комментарий к английским законам”. В основу книги поло­жен лекционный курс автора, в котором в систематизирован­ном виде изложено все право Англии, не только частное и процессуальное, но и государственное и уголовное. Уже первое издание “Комментариев” имело необычный успех как в Англии, так и в других странах общего права. В дальней­шем эта работа переиздавалась несчетное количество раз. Книга заслужила похвальные отзывы за ясность и изящество стиля, точность и афористичность юридических формулиро-

вок, разумное ограничение содержания рамками лишь жиз­ненно важного и главного. Конечно, “Комментарий” не до­стигал уровня систематизации и теоретической обработки правового материала, которого уже в то время достигли на континенте. Но Блэкстон и не мог этого сделать, поскольку за ним не стояла доктрина, освященная вековыми традиция­ми университетского преподавания права. Значение Блэкстона заключается в том, что он впервые привел в порядок и во взаимосвязь то необработанное и хаотичное нагромождение глыб (Rudis indigestaque moles), которое представляло собой в то время английское прецедентное право, бесформенное, со случайными вкраплениями законодательных актов, кото­рые еще более запутывали его очертания.

Таким образом, благодаря Блэкстону английское право оказалось вполне доступным для изучения, пригодным для преподавания и вполне ясным и понятным не только для профессионального юриста, но и для любого образованного человека.

(Оценку Блэкстона см.: A.B. Scwarz. Das englische Recht, aaO, S. 67 ff.; ders. Der Einflup der Professoren auf die Rech-tsenrtwicklung im Laufe der Jahrhuwderte, in: Schwarz. Rechts­geschichte und Gegenwart, 1960, S. 81, 193; Holdworth. Some makers aaO, 238 ff.; Thieme. Das Naturrecht und die europäis­che Privatrechtsgeschichte, 1947, 32 ff.)

V

После падения Наполеона I внешнеполитическое положе­ние Англии было как никогда прочным. Однако для внутри­политической и социальной обстановки в стране в начале XIX века были характерны кризисные явления. И хотя центр тяжести хозяйственной жизни все больше перемещался в сферу торговли и промышленности, а в городах стремитель­но рос пролетариат, обе палаты парламента оставались запо­ведником крайне консервативных аристократов, епископов и лендлордов. Для английской промышленности Европейский континент, обескровленный наполеоновскими войнами, был плохим рынком сбыта.

В результате число безработных и бедняков при понижа­ющейся зарплате достигло устрашающих размеров. В то же время крупные землевладельцы добились введения хлебных

пошлин, что затруднило импорт дешевого хлеба и привело к еще большему обнищанию населения. Стремительно росло число голодающих, и, как следствие, усилилось забастовоч­ное и луддистское движение. Зрела мысль о необходимости политических и социальных реформ, если в стране хотели избежать революции. Избирательный закон 1831-1832 годов был принят, несмотря на сопротивление палаты лордов. По этому закону к политической власти впервые допускалась средняя буржуазия. Это открывало дорогу для проведения важных реформ и в других сферах общественной жизни. Так, было полностью изменено “законодательство о бедных”, ог­раничен детский труд, осуществлен поворот от протекцио­низма к свободе торговли, и, наконец, вмешательство зако­нодателя привело к модернизации права, в чем оно крайне нуждалось.

Символом духовного обновления Англии того времени, часто называемого “веком реформ”, был реформатор общес­тва и юрист Иеремия Бентам (1748-1832). Он был основате­лем философии утилитаризма. Это интеллектуальное тече­ние ставило перед собой задачу подвергнуть критической проверке традиционные общественные институты, их целе­сообразность и полезность с точки зрения их способности выполнить основную задачу, которую ставит перед собой любое общество, — “дать счастье большему числу людей”.

И, разумеется, традиционные институты общего права не могли не стать благодатным объектом для нападок со стороны этого внеисторического и сугубо утилитарного интеллекту­ального течения. Действительно, для Бентама нормы общего права, сложившиеся в результате длительного исторического развития и потому чаще являющиеся результатом историчес­кой случайности, нежели рационального планирования, были не чем иным, как препятствием на пути социальных реформ. Столь же энергично критиковал Бентам традиционализм и консерватизм английских юристов-практиков типа барристеров. Но с особой силой он ополчился против Блэкстона, который в своей книге, как правильно подметил Бентам, все возникшее в результате исторического развития возводил в ранг классического и консервативного, не подвергая его при этом критическому анализу с точки зрения современности. Таким образом, Бентам стал страстным пропагандистом ко­ренной реформы английской правовой системы, которая, с его точки зрения, нуждалась в тотальной кодификации.

Идеи Бентама оказали серьезное воздействие на правоприменительную практику в Англии в XIX веке. Однако его призыв к всеобщей кодификации английского права не встретил отклика. Это противоречило практицизму и инте­ресам английских юристов. Их не устраивало, чтобы общее право было заменено кодексом, разработанным в кабинетной тиши и ориентированным на реализацию чьих-то социаль­ных и философских идей. Тем не менее благодаря реформа­торским идеям Бентама и его школы английский парламент принял во второй половине XIX века множество специаль­ных законодательных актов в области судоустройства, граж­данского процесса и, в меньшей степени, материального права.

Действительно, в то время английское процессуальное право должно было казаться непредубежденному наблюдате­лю во многих отношениях гротескным. Судебная система, состоящая из множества судов, представляла собой причуд­ливую картину в стиле “барокко”. Суды были наделены ком­петенцией таким образом, что в одних случаях она носила конкурирующий характер, а в других порядок ее разграниче­ния был крайне сложен и доступен лишь посвященным.

Каждый суд имел свою собственную типовую формулу искового заявления и собственную процедуру, причем истин­ный смысл ее технического своеобразия давно был забыт.

Суды общего права и суды права справедливости были компетентны применять материальное право лишь в строго определенных для них рамках. Таким образом, истец, требу­ющий на основании одного и того же проступка ответчика возмещения ущерба и тесно с этим связанного воздержания от противоправных действий, был вынужден обращаться по этому поводу в два различных суда. Устранить подобного рода неудобства пытались постепенно, издав целый ряд спе­циальных законодательных актов, пока наконец не решились на кардинальную реформу процессуального права и всей судебной системы путем принятия в 1873 году закона о судо­устройстве (judicature act). Закон вступил в силу в 1875 году, и его принципами до сих пор руководствуются при регулиро­вании проблем, возникающих в данной сфере.

Основная цель реформы заключалась в модернизации су­дебной системы. Многочисленные и не связанные между собой суды сосуществовали под эгидой объединенного Вер­ховного суда, который, в свою очередь, состоял из Высокого

суда правосудия и Апелляционного суда. Высокий суд состо­ял из нескольких отделений, которые специализировались на рассмотрении определенного вида дел. Ранее эти дела явля­лись предметом исключительной компетенции какого-либо самостоятельного суда или нескольких подобных судов. В результате иски, которые ранее должны были бы быть отклонены как не подпадавшие под юрисдикцию данного суда, теперь могли быть в рамках одного суда переданы на рассмотрение в отделение, имеющее соответствующую компетенцию.

В первую очередь были созданы отделения королевской скамьи, казначейства и общегражданских дел. В каждом из этих отделений рассматривались иски, ранее подпадавшие под юрисдикцию различных судов. Но уже в 1881 году все три отделения слились с отделением королевской скамьи. Дела же канцлерского суда были переданы в канцлерское отделение. Наконец, споры о наследовании, разводах и по морскому праву, ранее входившие в компетенцию разных судов, ныне стали рассматриваться в одном отделении, а именно отделении по делам о наследствах, разводах и по морским делам.

Юристы на своем жаргоне окрестили пренебрежительно эту столь разнородную деятельность как “завещания, жены и крушения”. А сам факт рассмотрения одним отделением наследственного, семейного и морского права свидетельству­ет о сильном влиянии римского права. Высокий суд с его тремя отделениями находился в подчинении Апелляционного суда, объединившего несколько ранее самостоятельных апел­ляционных судов. Специальным законом 1876 года была на­конец создана помимо Верховного суда и третья инстанция — специальное судебное отделение в палате лордов. В его со­став входили лорд-канцлер и другие судьи, не являющиеся потомственными аристократами, но возведенные в звание пэра по должности.

Второй важный шаг реформы состоял в объединении сфе­ры действия общего права (в узком смысле) и права справед­ливости. Это означало, что все отделения Высокого суда, как и Апелляционного суда, должны применять все нормы и принципы английского права, независимо от того, является их источником общее право или право справедливости.

Так, например, ответчик не мог защищать свои интересы по делу на основе права справедливости в суде королевской

скамьи. Он должен был обратиться в канцлерский суд, чтобы во втором процессе истцу было запрещено продолжать пер­вый процесс. Ныне же, наоборот, отделение королевской скамьи может и должно само проверить, возможна ли защита на основе права справедливости, и при необходимости от­вергнуть иск. Теоретически возможный случай конфликта между общим правом и правом справедливости решен в “за­коне о судоустройстве” (с. 25(11) в пользу последнего. Разу­меется, слияние общего права и права справедливости не могло привести к нивелировке различий между ними. В Высоком суде все дела, рассматриваемые на основе права справедливости, сколь различны они ни были бы по своей природе, передаются в канцлерское отделение. Это означает, что среди барристеров также имеются стоящие специалисты для “канцлерской работы”, и среди них выбирают судей в канцлерское отделение. Таким образом, в сознании англий­ских юристов различие между общим правом и правом спра­ведливости, несмотря на их “слияние”, продолжает сохра­няться. Даже в юридическом образовании и правовой литературе обе области всегда рассматриваются в различных лекционных кур­сах и книгах.

И наконец, реформа 1873 года полностью отменила про­цессуальные последствия системы предписаний. Еще во вре­мена Блэкстона истец обязан был указать перед началом процесса, какую из 70-80 типовых формул исковых заявле­ний он выбирает для обоснования своего требования. Выбор был окончательным.

Он определял тип прецедента, в соответствии с которым решалось дело: как вызывать ответчика в суд, как собирать доказательства, как приводить в исполнение решение суда. При такой системе часто случалось, что истец ошибался с выбором правильного типа исковой формулы и проигрывал дело исключительно по техническим причинам. В данном вопросе закон о судоустройстве отменил типовые формулы исков и тем самым завершил наконец эволюцию, начатую целой серией специальных законов 1832-1860 годов. Отныне все процессы в Высоком суде начинались с предписания о вызове в суд, то есть с официального вызова в суд на осно­вании заявления истца, в котором он в свободной форме излагал суть дела. И ему больше не требовалось выбирать определенную типовую формулу искового заявления. Однов­ременно благодаря закону о судоустройстве произошла даль-

нейшая унификация процессуальных норм. Правда, и до тех пор многие детали судебных процедур зависели от того, хо­тел ли истец развестись, заверить завещание или добиться решения о возмещении убытков. Но все эти отклонения ста­ли представлять собой отныне лишь нюансы в принципе единого процесса в Высоком суде, а не кардинально различ­ные типы процесса, связанные с выбором определенной ти­повой формулы искового заявления. Тем не менее с приняти­ем закона о судоустройстве традиционное процессуальное мышление не было искоренено. Даже в современных услови­ях материалы дел, связанных с договорным или деликтным правом, неосновательным обогащением или правом собствен­ности, все еще часто делятся в зависимости от традиционных типовых формул исковых заявлений. Так что формы исков утратили свое процессуально-техническое значение, но со­хранили свою функцию как средство упорядочения и обра­ботки материального права: “Мы похоронили типовые фор­мулы исковых заявлений, но они руководят нами из могилы” (Maitland, Forms of Action, aa0, p. 2).

Материальное право в XIX веке также подверглось более сильному воздействию закона, чем когда-либо прежде. Прав­да, законы цивилистического содержания встречались на всех этапах развития английского права, включая и самые ранние. Но цель этих законов никогда не заключалась в том, чтобы с исчерпывающей полнотой урегулировать какую-либо определенную сферу общественных отношений. Они и не были рассчитаны на это. Как правило, это были случайные законы, направленные на изменение норм, развитых прецедентным правом, в том случае, если они, по мнению короля или его советников, а позднее и парламента, больше не от­вечали потребностям практики.

Бентам же и его ученики, наоборот, стремились сущест­венно усилить роль закона, так как верили, что лишь таким путем достигается правовая стабильность, а само право пред­ставляется широкой публике в наиболее простой и доступ­ной форме. В этом последнем пункте требования Бентама полностью отвечали интересам английского купечества. В результате к концу XIX века торгово-экономическая сфера в значительной мере была урегулирована специальными зако­нами: “О векселях” (1882), “О товариществах” (1890), “О купле-продаже” (1897), “О морском страховании” (1906). Но даже эти законы не открывали ничего нового. Их рассматри-

вали как “кодифицирующие акты”, то есть как упорядочива­ющие уже существовавшие и применявшиеся судами нормы общего права. Как следствие этого, в случаях сомнения в содержании норм данных актов допускалось обращение к судебным решениям, предшествующим их принятию. Что же касается других важных сфер гражданско-правового регули­рования помимо торгово-экономической, то здесь основные законы были приняты уже в XX веке.

До сих пор не осуществлена всеобъемлющая кодифика­ция семейного или наследственного, договорного или деликтного права. В этих областях в Англии предпочитают доволь­ствоваться специальными законами, посредством которых регулируются отдельные вопросы, такие как, например, иму­щественные отношения супругов, наследование по закону, усыновление, правовое положение внебрачных детей, управ­ление наследственной массой, покупка в рассрочку. И все эти законы также рассматриваются как часть неписаного общего права, так как принимаются они на его основе, с использованием его понятий и категорий. И соответственно безусловно предполагается предварительное существование прав и доктрин, разработанных в рамках прецедентного права.

Наглядным примером этому может служить закон о праве собствен­ности 1925 года. Этот закон стал инструментом коренных преобразова­ний. в этой области, и в первую очередь земельного права. Оно было реформировано и упрощено, однако в рамках общего права и с исполь­зованием всех традиционных и освященных временем основных его понятий. Для иностранного юриста это означает, что данный закон останется для него тайной за семью печатями, если он незнаком с основными понятиями английского земельного права.

В области современного социального права на английского юриста обрушился, поток законов, как, впрочем, и на его германских и французских коллег. Жилищное право, защита прав квартиросъемщиков, трудовое право, социальное стра­хование, дорожно-транспортное право и страховое право, антимонопольное законодательство и многие другие сферы, как и на континенте, уже давно все более всеобъемлюще регулируются законами, которые юрист-практик едва ли в состоянии обозреть из-за их постоянно растущего количества.

Из сказанного следует, что ранее столь отчетливая разница между общим — прецедентным правом судей и гражданским — правом законодателя сегодня уже потеряла свою убедитель-

ность, столь характерную еще в начале нашего века. Совер­шенно очевидно, что в сфере социального регулирования правотворческая функция английских судов сошла на нет и в значительной мере осуществляется парламентом или орга­нами исполнительной власти, компетентными издавать соот­ветствующие акты. И наоборот, на континенте, как известно, весьма формально следуют положениям устаревших кодексов и законодатель, издавая новые регулирующие акты, столь широко формулирует их нормы, что тем самым возлагает бремя правотворчества на судей. Вечная проблема первичнос­ти источников — закона или судебного решения — едва ли в наши дни станет ключевой в вопросе о выяснении различий между общим и гражданским правом. Гораздо важнее, по-видимому, решить вопрос о том, существуют ли в Англии и на континенте принципиальные отличия в методах примене­ния права и отправления правосудия, посредством которых судьи решают конкретные дела. Но об этом речь впереди.

VI

Если после ознакомления с историей английского права у читателя сложилось впечатление, что на Британских остро­вах действующее право основано полностью на общем праве Англии, то это неверно. В Великобритании нет правового единства. Прежде всего, существует собственная правовая система в Шотландии, существенно отличающаяся от обще­го права. Ниже она будет вкратце рассмотрена.

Нормандские острова, особенно Джерси и Гернси, являясь владени­ями британской короны, обладают широкой автономией и имеют соб­ственную правовую систему. Во время завоевания Англии норманнами они были основной частью Нормандского герцогства. Этим объясняет­ся шутка жителей Нормандских островов, что Англия — их старейшая колония. Этим же объясняется и тот факт, что до сих пор основу права этих островов составляет нормандское обычное право, содержащееся в большом кутюме Нормандии (см. § 6) и в других списках кутюмов.

Шотландия и Англия были до конца XVIII века самостоя­тельными королевствами на территории Британии. Отноше­ния между обоими государствами знали взлеты и падения. Так, в 1292 году английскому королю Эдуарду I удалось завоевать шотландцев и подчинить остров английской короне. Но всего несколько лет спустя шотландцы вновь обрели независимость

после освободительной войны. Все эти события научили их, что оказывать продолжительное сопротивление сильному южному соседу можно только в союзе с другими государства­ми, враждебными Англии. В то время это была Франция. Более двухсот лет союз с Францией служил шотландцам силь­нейшим политическим средством, умерявшим агрессивные по­ползновения англичан. Результатом этого союза явилась от­крытость Шотландии культурным влияниям континентальной Европы. И, как следствие этого, шотландское право долго развивалось в тесном контакте с правовой наукой Европей­ского континента. В XIV-XV веках шотландские юристы получали образование в Лейдене, Утрехте и Гронингене.

Одновременно шотландское право, в противоположность английской самоограниченности общего права, приобрело в некотором роде “вселенский” характер. В нем уживались собственно обычное право, особенно феодальное земельное право, шотландские законы, римское право и естественно-правовое учение. Вся эта правовая смесь сплелась в нем в узор, обладающий удивительным своеобразием. В 1681 году. шотландский судья и государственный деятель Стэр опубли­ковал “Институции шотландского права”. В этой работе он осуществил систематизацию шотландского права на основе римского. Она до сих пор служит классическим справочни­ком по вопросам шотландского права.

С начала XVII века между шотландской и английской коронами существовала личная уния. В 1707 году обе страны объединились с точки зрения государственного и междуна­родного права. Согласно договору, ратифицированному пар­ламентами обеих стран, Шотландия и Англия перестали существовать, а вместо них появилось Соединенное Коро­левство Великобритания. С этого момента, несмотря на ши­рокое распространение, является неправильным применение таких терминов, как “английский парламент”, “английская конституция”, “английская корона”.

В договоре 1707 года закреплялась традиционная судебная система Шотландии, которая, как говорилось в тексте, долж­на и впредь существовать в неизменном виде. Далее договор гласил, что “законы, касающиеся прав государства, его политики и правительства, могут быть едиными и действовать на всей территории Соединенного Королевства. Однако не допускается изменение законов, регулирующих личные права, за исключением случаев, когда польза от этого для подданных на территории Шотландии очевидна”.

Объединение обоих королевств не затронуло в принципе шотландское право. Но, разумеется, к концу XVIII века свя­зи с континентальной правовой наукой оказались порванны­ми. Наполеоновские войны сделали невозможным общение с континентом. А с наступлением мира в Европе положение коренным образом изменилось. Во Франции и в Голландии вступил в силу ГКФ. Он привлек всеобщее внимание.

Новая фаза развития шотландского права началась в XIX веке, когда оно подпадает под сильное влияние общего права Англии.

Многие важные законы, принятые английским парламен­том в области гражданского и торгового, экономического и административного, а также социального права, действуют в Англии и Шотландии в неизменном или почти неизменном виде. Многие неписаные нормы общего права были введены в шотландское право посредством судебной практики палаты лордов. Шотландские юристы, с тех пор как она стала действовать в качестве судебной инстанции и вплоть до 1876 года, в ней не были представлены. И до сих пор они составляют меньшинство при апелляциях по делам, касаю­щимся Шотландии. В результате, и это не устают подчерки­вать шотландские юристы, чисто шотландское право все более становится подверженным разлагающему влиянию ан­глийской правовой мысли. Определенное англизированное влияние привносится также, по-видимому, и самими шот­ландскими адвокатами и судьями, которые часто пользуются решениями английских судов и английской учебной литера­турой (естественно, более обширной), даже когда речь идет о применении шотландского права. Английское учение о прецедентах также воспринято в определенной мере в Шот­ландии. Но наряду с этим в шотландских судах большим ав­торитетом пользуются правоведы-основатели (institutional writers). В данном случае речь идет примерно о десятке шотландских авторов, и среди них особенно о Стэре, Маккензи, Эрскине, Белле, которые в 1680-1870 годах создали своими основополагающими трудами шотландское право. Они пользуются в Шотландии той же славой, что и ранее Дома, Потье и Гроций на континенте.

Но, несмотря на воздействие английского общего права, иногда скрытое, иногда непосредственное, шотландское пра­во в том, что касается частного права, сохранило в своей основе самостоятельность. Не в последнюю очередь это

объясняется красноречием, с которым такие блестящие уче­ные, как Т.Б. Смит и Уолкер, пришедшие на правовые фа­культеты шотландских университетов уже после второй ми­ровой войны, отстаивали своеобразие шотландского права.

Критический анализ шотландского права содержится в работе Уилкока, упомянутой в библиографии. Например, в договорном праве в Шотландии, как и на континенте, исходят из того, что любая догово­ренность, в соответствии с которой стороны, по мнению судьи, хотят взять на себя взаимные обязательства, является действительной и под­лежит обжалованию в суде. Шотландскому праву неизвестно дополни­тельное требование о компенсации. Договоры в пользу третьих лиц в Шотландии признаются, а в Англии — нет. Требование об исполнении договора в натуре может быть в принципе всегда реализовано через суд, в Англии же — лишь как исключение. Учение о единой основе для возврата по искам о неосновательном обогащении признается шот­ландским правом со времен правоведов-основателей.

В Англии же общее право все еще опирается на пестрый букет квазидоговорных исков. В деликтном праве в Шотландии исходят в основном из общей ответственности за вину (развившейся из иска по закону Аквилия — actio logis Aquiliae и исков о правонарушениях — actio injuriarum). В данном случае шотландское право, в противополож­ность хаотичности форм деликтных исков английского права, также характеризуется применением лишь небольшого числа высших прин­ципов и понятий, которые благодаря присущей им внутренней эконо­мичности принадлежат к добродетелям цивилистической правовой мысли.

До сих пор остается открытым вопрос, как долго сможет шотландское право противостоять воздействию общего права и не станет ли в будущем та сфера, в которой оно еще дей­ствует самостоятельно, общей сферой их применения. В любом случае не следует забывать, что поддерживать свою самостоятельность оно не может ни с помощью кодекса, как в Луизиане, ни с помощью языка, как в Квебеке. К этому следует добавить, что в Шотландии, в противоположность Южной Африке (см. § 18), нет собственного законодателя и потому юридические паруса часто надувают ветры из Вест­минстера. Как бы то ни было, но можно с уверенностью сказать, что шотландское право заслуживает компаративист­ского исследования, поскольку наглядно иллюстрирует опре­деленную форму симбиоза английской и континентальной правовых традиций. И тем самым это может помочь разра­ботке и реализации стоящих на повестке дня грандиозных проектов будущего — о постепенном сближении общего пра­ва и гражданского права.