Швейцарский гражданский кодекс

 

Литература

DESCHEMAUX, “Der Einleitungstitel [des schweizerischen Zivilgesetz­buchs]”, in: Schweizerisches Privatrecht II: Einleitung und Personen­recht (ed. GutzwiUer, 1967) l.

EGGER, “Einleitung und Personenrecht”, in: Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch I (2 ng edn., 1930). — “Das sch­weizerische Zivil- und Handelsrecht”, in: Egger, Ausgewählte Schrif­ten und Abhandlungen I (ed. Hug, 1957) 145.

ELSENER, “Geschichtliche Grundlegung, Rechtsschulen und kantonale Kodifikationen bis zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch”, in: Sch­weizerisches Privatrecht I: Geschichte und Geltungsbereich (ed. Gut­zwiUer, 1969) l.

GAUYE, “Eugen Huber und das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch” [with a hitherto unpublished essay by Eugen Huber of 1910 entitled “Das Verhältnis des schweizerischen Zivilgesetzbuches zum deutschen Bürgerlichen Gesetzbuche”, ZSR 80 (1961) 63.

RUDOLF GMÜR, Das schweizerische Zivilgesetzbuch verglichen mit dem deutschen Bürgeriichtn Gesetzbuch (1965).

GUTZWILLER, Der Standort des schweizerischen Rechts, ZSR 80 (1961) 243.

HIRSH, “Die Einflüsse und Wirkungen auslandischen Rechts auf das heu­tige türkische Recht”, ZgesHR 116 (1954) 201.

HIRSCH, Rezeption als sozialer Prozess, Erläutert am Beispiel der Türkei (1981).

EUGEN HUBER, Schweizerisches Civilgesetzbuch, Erläuterungen zum Vorentwurf 91902).

KOHLER, “Eugen Huber und das schweizer Zivilgesetzbuch”, RheinZ 5 (1913) l.

LIVER, “Das schweizerische Zivilgesetzbuch, Kodifikation und Rech­tswissenschaft”, ZSR 80 (1961) 193.

— “Einleitung”, in: [Bemer] Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht I (1966).

— MERZ, “Das schweizerische Zivilgesetzbuch, Entstehung und Be­wahrung”, ZSR 81 (1962) 9, 30.

MERZ, “Fünfzig Jahre schweizerisches Zivilgesetzbuch”, JZ 1962, 585.

— “Die Quellen des schweizerischen Obligationnenrechts von 1881, Ein Beispiel interner Rechtsvereinheitlichung”, Festschrift Zweigert (1981) 667.

— “Das schweizerische Obligationenrecht von 1881, Übernommenes und Eigenständiges”, in: Hundert Jahre schweizerisches Obligationenrecht (Petcr/Stark/Tercier ed., 1982) 3.

VON OVERBECR, “Some Observations on the Role of the Judge under the Swiss Civil Code”, 37 La.L.Rev. 681 (1977).

 

PRITSCH, “Die Rezeption des Schweizerischen Zivilrechtes in der Türkei”, SJZ 23 (1926/27) 273.

“Das Schweizerische Zivilgesetzbuch in der Türkei”, ZvgIRW 59 (1957) 123.

RABEL, “Bürgerliches Gesetzbuch und schweizerisches Zivilgesetzbuch”, DJZ 15 (1910) 26, reprinted m Rabel, Gesammelte Aufsätze in (éd. Léser, 1967) 144.

— “Streifgange im schweizerischen Zivilgesetzbuch”, RheinZ 2 (1910) 308, 4 (1912) 135, reprinted in Rabel, Gesammelte Aufsatze I (ed. Leser, 1965) 179, 210.

— “Einige bemerkenswerte Neuheiten im schweizerischen Zivilgesetz­buch”, GZ 62 (1911) 161, reprinted in Rabel, Gesammelte Aufsatze I (éd. Léser, 1965) 268.

— “The German and the Swiss Civil Codes”. 10 La.L.Rev. 265 (1950).

SAUSER-HALL, “La réception des droits européens en Turquei”, in: Recueil de travaux publié par la Faculté de Droit de l'Université de Genève (1938) 323.

ANDREAS B. SCHWARZ, Das scweizerische Zivügesetzbuch in der aus­ländischen Rechtsentwicklung (1950).

SEHR, “Die Zeitschrift für schweizerisches Recht und das schweizerische Privatrecht in der deutschen Rechtspraxis”, ZSR 100 (1981) 51.

SMONIUS, “Zur Erinnerung an die Entstehung des Zivilgesetzbuchs”, ZSR 76 (1957) 293.

STARR/POOL, “The Impact of a Legal Revolution in Rural Turkey”, 8 L. and Soc. Rev. 534 (1974).

TUOR, Das schweizerische Zivilgesetzbuch (8th edn., rev. Schnyder, ed. Jäggi, 1968).

VELIDEDEOGLU, “Erfahrungen mit dem schweizerischen Zivügesetz­buch in der Türkei”, ZSR 81 (1962) 51.

YUNG, “Le Code civil suisse et nous”, ZSR 80 (1961) 323.

 

I

 

В противоположность тому, как это имело место в Свя­щенной Римской империи, в немецкоговорящей части Швей­царии не произошло всеобъемлющей рецепции римского права. Тем не менее во многих местностях, например в Ба­зеле и Шафхаузене, оно действовало в достаточной мере. Не было также ограничений и в том, чтобы реципировать от­дельные институты римского права, когда в этом ощущалась необходимость из-за пробельности местного обычного права. Но вопрос о рецепции римского права в целом никогда не стоял в связи с самоопределением и независимостью Швей­царской конфедерации.

 

На протяжении всего XV века швейцарцы вынуждены были постоянно отстаивать свою независимость в борьбе с германским кайзером. С тех пор они больше уже не чувство­вали себя подданными империи и потому не воспринимали римское право как имперское право. Кроме того, в Швейца­рии не было, как на территории Германии, самостоятельных княжеств со своими властными структурами и группы ученых-юристов, которые могли бы позаботиться о распрост­ранении римского права. Таким образом, в компактной не­мецкоговорящей Швейцарии, организованной по конфедера­тивному принципу и состоящей из небольших по территории общин, действовало вплоть до конца XVIII века главным образом народное право, которое опиралось на местные пра­вовые обычаи и применялось выборными непрофессиональ­ными судьями (см. Liver, Berner Kommentar, aa0, Rn. 14 ff.; Eisener, aa0, S. 26 ff.).

Под влиянием французской революции в Швейцарии про­чно утвердилась идея кодификации эпохи Просвещения. После того как конфедерация была оккупирована француз­ской армией в 1798 году, на ее территории “родилось”, опять же с помощью Франции, выступавшей в роли акушерки, очень недолговечное унитарное государство — Гельветичес­кая Республика. И ею было принято решение создать единое частное право.

Вскоре после падения Наполеона Швейцария вновь вер­нулась к довольно рыхлому союзу с относительно самостоя­тельными кантонами. Но идея эпохи Просвещения о кодифи­кации частного права осталась, правда, уже на кантональном уровне. Это привело к тому, что в течение XIX века все кантоны постепенно приняли собственные гражданские ко­дексы. Для кантонов на западе и юге Швейцарии, таких как Женева, Во, Вале, Тичино и т.д., образцом служил ФГК, учи­тывая сохранившиеся с давних пор связи этих кантонов с французским правом.

Для другой группы кантонов примером для подражания оказался Бернский кодекс, который был первым принят в немецкоговорящих кантонах в 1826-1831 годах. В его основе лежит старое бернское право, а в остальном он следует АГУ, особенно по структуре. Во времена Реставрации австрийский кодекс был более приемлем как модель для консервативного правительства кантона, чем ФГК. Позднее Бернский кодекс послужил образцом для кодексов кантонов Люцерн, Золо-

 

турн и Ааргау. Третья группа значительных ПС создавалась по образцу ГК кантона Цюрих (1853-1855). В нем впервые нашла отражение германская теория исторической школы права и пандектистики. С ней Швейцарию познакомил уче­ник Савиньи Келлер, профессор политического института в Цюрихе. Автор ГК — Блюнчли. Он, как и Келлер, долго учился в Германии и освоил пандектистику. Одновременно он обладал незаурядными знаниями цюрихского частного права и был наиболее подходящей фигурой для разработки кодекса. Этот кодекс, как никакой другой кантональный кодекс, в более позднее время повлиял на общенациональ­ный швейцарский кодекс. Он тесно связан с местной право­вой традицией, которую он оригинально и эффективно “вплетает” в систему общего права (Gemeines Recht). Кроме того, кодекс написан ясным и общепонятным языком. Мно­гие другие кантоны Северной и Восточной Швейцарии ис­пользовали цюрихский образец при создании собственных кодексов.

Во второй половине ХГХ века потребность в более тесном объединении Швейцарии стала проявляться все настойчивее. Экономические связи стали приобретать устойчивый меж­кантональный характер, а жители чаще селились вне канто­на своего рождения. Поэтому межкантональное коллизион­ное право приобретает решающее значение. “Правопорядку неминуемо наносится ущерб, если предварительные вопросы сферы действия права и нормы, касающиеся его применения, начинают играть преобладающую роль по сравнению с мате­риальным правом” (Egger, Lurcher Kommentar, aaO, Allge­meine Anleitung n. 19).

Таким образом, разгорелась оживленная дискуссия вокруг конституционного вопроса, должен ли Союз обладать зако­нодательной компетенцией в сфере частного права, каковой он наделен не был. При этом вновь всплыли старые аргумен­ты, уже звучавшие в споре Савиньи и Тибо. Но громче дру­гих звучал аргумент о сильной федеральной власти, высказы­валось опасение, что любое расширение компетенции центра сделает монотонно-одноцветной многокрасочную и живую палитру кантонального права. Конституционная реформа 1874 года наделила центральные власти компетенцией в об­ласти частного права, особенно в сфере обязательственного и торгового права. Это сделало возможным ввести в действие в 1881 году Единый швейцарский закон об обязательствен-

 

ном праве, основными источниками которого стали Обще­германский торговый кодекс 1861 года и Дрезденский проект 1865 года (см. §11). Следует отдать должное швейцарскому союзу юристов, который проявил решающую инициативу в вопросе о кодификации. В 1884 году он принял решение о проведении в целях подготовки унификации права сравни­тельно-правовых исследований гражданского права всех кан­тонов. Для выполнения этой задачи был приглашен проф. Ойген Хубер, преподававший в тот период в Базеле. С того момента на юридической сцене Швейцарии появляется чело­век, блестящему таланту которого эта страна в первую оче­редь обязана созданием собственного ГК.

Всего за несколько лет Хубер написал работу “О системе и истории швейцарского гражданского права” (1886-1893). В трех томах этой работы дается состояние кантональных правовых систем, а в четвертом — история швейцарского права. Еще до выхода в свет четвертого тома член централь­ного правительства и начальник департамента полиции и юс­тиции конфедерации Рушонне, исполняющий обязанности министра юстиции Швейцарии, поручил Хуберу разработать проект кодекса. Таким образом, швейцарский ГК был создан одним человеком. После того как в 1898 году благодаря из­менению конфедеративной конституции союзные власти были наделены правотворческой компетенцией в гражданс­ком праве в целом, первая редакция проекта Хубера была подготовлена для рассмотрения. В 1900 году проект был вынесен на суд общественного мнения, затем передан на заключение в комиссию экспертов и, наконец, представлен на рассмотрение швейцарского парламента. Хубер принимал самое активное участие в судьбе своего детища на всех эта­пах законодательного процесса — с первых шагов до счаст­ливого завершения.

Он не только сам научно разработал проект ГК, но и позднее, являясь членом Национального совета, провел его искусно через все парламентские рифы. И даже как публи­цист — а он был одно время после защиты докторской дис­сертации главным редактором газеты “Нойе цюрхер цайтунг”, — он в своих журнальных статьях и публичных докладах боролся за принятие ГК.

 

Среди многочисленных биографий Ойгена Хубера выделяются сле­дующие: Мах Rümeln. Eugen Huber (1923); Guhl. Eugen Huber, in: Schweizer Juristen der letzten 100 jähre (1945), 323; Esser. Eugen Huber

 

 

und das schweizarische Zivilgesetzbuch, in: Egger, Ausgewählte Schriften u. Abhandlungen, I. (Hrsg. Hug. 1957, 105).

 

Гражданский кодекс был принят швейцарским парламен­том 10 декабря 1907 г. Согласно швейцарской конституции, 30 тыс. швейцарских граждан, или восемь кантонов, могут потребовать созыва референдума и одобрения любого феде­рального закона путем всенародного голосования. Однако этого не произошло, и 1 января 1912 г. кодекс должен был вступить в силу. А оставшееся до этой даты время предпо­лагалось использовать для внесения дополнений в закон об обязательственном праве 1881 года, чтобы привести его в соответствие с будущим ГК. Из-за кратких сроков удалось прежде всего обновить лишь общие нормы обязательствен­ного права и право отдельных типов договоров. Эта пере­смотренная часть закона об обязательственном праве вступи­ла в силу одновременно с ГК, но в форме специального закона с собственной нумерацией статей. Однако из заглавия закона явствовало, что обязательственное право как таковое по сути своей является пятой частью ГК, поскольку в первых четырех его частях речь шла о правовом положении личнос­ти, семейном, наследственном и вещном праве. Остальные же разделы закона об обязательственном праве, в которых регулировались все право компаний, включая регулирование акционерных обществ, обществ с ограниченной ответствен­ностью и личных товариществ, право, касающееся названий фирм и ценных бумаг, были пересмотрены в 1936 году и включены в закон об обязательственном праве. В 1971 году раздел этого закона о трудовых отношениях был пересмотрен и приведен в соответствие с современными условиями под заголовком “Трудовой договор” (ст. 319-362 закона об обяза­тельственном праве).

 

Из сказанного следует, что в Швейцарии нет торгового кодекса. Как и в цюрихском ГК, торговые и гражданско-правовые сделки регу­лируются в принципе одними и теми же нормами. Тем не менее есть ряд специальных норм, которые регулируют только торговые сделки. На­пример, согласно ст. 191, 215 закона об обязательственном праве, по­купатель и продавец при нарушении договора могут только в том слу­чае подсчитывать “абстрактные” суммы понесенных ими убытков, если сделка была заключена ими “как торговая”.

 

Примечательно, что нормы о защите интересов более сла­бых партнеров по договору, появившиеся в основном после второй мировой войны, в Швейцарии включены в закон об

 

обязательственном праве, в то время как в большинстве дру­гих европейских стран они составляют предмет регулирова­ния специальных законов. Это касается прежде всего трудо­вого права, которое, включая нормы о производственной демократии с 1971 года регулируется ст. 319-362 закона об обязательственном праве. Нормы о рассрочках платежей или предоплате по торговым сделкам также включены в раздел о торговом праве данного закона (ст. 226а-228). В течение пос­леднего времени в Швейцарии ведется работа по пересмотру норм, регулирующих потребительские кредиты. Эти нормы также предполагается включить в закон об обязательствен­ном праве.

 

II

 

Со вступлением в силу швейцарского ГК он зазвучал в едином хоре ГК других европейских стран, обогатив его сво­им новым сильным голосом и заявив тем самым о появлении особого стиля швейцарского правового мышления. Большин­ство юристов других стран одобрительно отнеслись к кодек­су, некоторые отзывались о нем с восхищением, а в Гер­мании даже раздавались голоса срочно отменить ГГУ и заменить его швейцарским ГК. Фактически к таким экстре­мистски настроенным почитателям швейцарского ГК отно­сились все те, кто упрекал ГГУ за языковые и технические трудности, усложненную структуру и чрезмерную умо­зрительность.

В Швейцарии удалось избежать всех этих недостатков. Новый кодекс был написан языком, понятным простым граж­данам, и имел легко и целостно воспринимаемую структуру. А вместо детально разработанной и абстрактной казуистики ГГУ содержало механизм правового регулирования рамочно­го характера, что обязывало судью, опираясь на критерии учета конкретных обстоятельств, здравого смысла и справед­ливости, восполнять правовые пробелы.

Что касается языка, то Ойген Хубер видел свою важней­шую задачу в том, чтобы написать понятный и пригодный для прочтения кодекс.

 

“Закон должен выражать мысли народа. Разумный человек, раз­мышляющий о проблемах (твоего времени и взявший в руки кодекс, должен иметь ощущение, что кодекс ведет с ним задушевную беседу...

 

 

Поэтому творимое законодателем право должно быть с учетом специ­фики материала как можно более понятным каждому или по крайней мере тем людям, которые в своей профессиональной деятельности пос­тоянно вступают между собой во взаимоотношения, регулируемые за­коном. Нормы закона должны иметь смысл для неспециалистов. Специ­алисты же должны быть в состоянии извлечь из них больше, чем остальные” (Hnber, aaO, S. 2, 12).

 

Поэтому в кодексе практически отсутствуют юридико-технические формулировки и отсылочные статьи. Нет в нем и фраз, конструктивные особенности которых служили бы механизмом регулирования для распределения бремени доказывания. Вместо них — предельно ясные и запоминающиеся выражения и обороты: супруг определяет место проживания семьи и берет на себя бремя забот по содержанию семьи и детей (абз. 2 ст. 160); жена поддерживает мужа словом и делом (абз. 2 ст. 161); право пользования земельными участ­ками может быть ограничено в той мере, в какой они могут служить кому-либо для специфических целей, таких как уп­ражнения в стрельбе, или для прохода и проезда (ст. 781); заключивший брак становится совершеннолетним (абз. 2 ст. 14); правоспособностью обладает каждый (абз. 1 ст. 1); и т.д. И поэтому — может быть, даже в ущерб юридической отшлифованности — предпочтение отдается простой фразе перед сложной, краткой статье перед длинной, немецкому выражению перед иностранным словом, образному выраже­нию перед точной, но бледной формулировкой (в целом см. Huber, aaO, S. 14 ff.).

По структуре швейцарский ГК с его пятью частями о правовом положении индивида, семейном, наследственном, вещном и обязательственном праве в целом следует схеме, разработанной пандектистами (см. Huber, aaO, S. 20 ff.).

Тот факт, что обязательственное право занимает послед­нее место, имеет историческую подоплеку и объясняется этическими причинами, в основе которых лежит убеждение в приоритете правового положения индивида и семейного права перед имущественными отношениями.

Кроме того, если бы обязательственное право, которое благодаря включению в него торгового права и права компа­ний содержит более 1100 статей, было поставлено впереди относительно небольших по объему частей о вещном или наследственном праве, то это привело бы к нарушению стройности в расположении материала. И еще в одном важ-

 

ном вопросе швейцарский ГК не следует схеме пандектистов: в нем отсутствует Общая часть. Отчасти это объясня­ется тем, что все кантональные кодексы обходятся без нее и это не влечет за собой отрицательных последствий. Кроме того, поскольку в старом законе об обязательственном праве 1881 года содержались общие нормы о договорах, то попытка использовать их для создания общих норм, регулирующих правовые сделки в целом, привела бы к необходимости ко­ренной переработки всего обязательственного права, которое было уже полностью принято. Однако прежде всего швей­царцы руководствовались собственным здравым смыслом: по их мнению, основной сферой применения общих норм явля­ется обязательственное право. И было бы чистым доктринер­ством требовать, чтобы эти нормы выделить в специальную общую часть для всего кодекса (см. Botschaft des Bundesrats zum schweizarischen ZGB, 1904, 9).

Если в ГГУ общие нормы о лицах и вещах “вынесены за скобки”, то в швейцарском ГК они из практических соображе­ний включены соответственно в право, регулирующее статус индивидов, и в вещное право. А вместо общих норм о правовых сделках в ст. 7 швейцарского ГК имеется норма, согласно которой “все общие нормы обязательственного права о заклю­чении, выполнении и прекращении договоров... применяются также для регулирования и других гражданско-правовых отно­шений”. Э. Рабель принадлежал к числу наиболее строгих критиков этой нормы. Он утверждал в 1912 году, что она приведет к большим практическим трудностям, так как док­трина и судебная практика, особенно учитывая непрофессио­нальный состав швейцарских судей, не доросли до решения проблем, которые ставит ст. 7 швейцарского ГК. Помимо прак­тической существует и эстетическая потребность посредством Общей части “возвести крышу над постройкой из правовых принципов”. В противном случае остальные части кодекса будут подобны “беспорядочной куче обломков” (Rabel, Rhein 4, 1912, 142 ff.). Однако, судя по всему, пророчества Рабеля не сбылись. Как бы то ни было, более чем 80-летний опыт при­менения ГК в Швейцарии показал, что отсутствия Общей час­ти не почувствовали ни теория, ни практика. “С полной уве­ренностью можно утверждать, что опасения в неспособности судов должным образом применять нормы ГК оказались не­обоснованными” (Friedrich, in: Berner Kommentar zum ZGB, I, l, 1962, Art. 7, Rn. 28; Rudolf Gmür, aaO, S. 53).

 

Другая примечательная черта стиля швейцарского ГК за­ключается в пробельности регулирования. В то время как авторы ГГУ считали своим долгом достичь совершенства в разработке механизма правового регулирования кодекса и потому квалифицировали свои абстрактные принципы как исключения и ограничения, которые они с особой тщатель­ностью и до мельчайших деталей разрабатывали, в швейцар­ском ГК дается лишь общее описание соответствующих пра­вовых институтов. И уже судья должен восполнять пробелы, исходя из своего понимания данного конкретного дела: “Там... где начинаются самые большие трудности, в которые ГГУ имеет обыкновение погружаться с особым удовольст­вием, швейцарский ГК хранит полное молчание” (Rabel, Rhein 2, 1910, 320).

И потому отдельные вопросы оба кодекса решают с раз­личной обстоятельностью. Так, швейцарский ГК посвящает установлению порядка наследования по завещанию 5 статей, а ГГУ — 47 параграфов, договору в пользу третьих лиц — швейцарский ГК — 2, ГГУ — 8, усыновлению — 18 и 32 соответственно, имущественным отношениям супругов — 74 и 144, наследственному праву — 192 и 464. В целом для регулирования одного и того же материала швейцарскому ГК (включая два первых раздела закона об обязательственном праве, которым в ГГУ соответствует раздел об обязатель­ственном праве) требуется лишь около 1600 статей, а ГГУ— 2385 параграфов, причем гораздо более длинных.

Еще одной характерной чертой швейцарского ГК являет­ся непомерно частое использование общих оговорок. И зада­ча судьи заключается в том, чтобы конкретизировать их пу­тем конструирования норм, руководящих принципов и общих правил, равно как и путем типизации прецедентов и обобще­ния различных точек зрения. ГГУ же, напротив, стремясь к правовой стабильности и предсказуемости судебных реше­ний, уделяет слишком много внимания максимально точному регулированию деталей, связанных с обстоятельствами каж­дого конкретного дела, -чтобы выявить особенности, которые отличают его от других подобных дел. Цель подобного ре­гулирования — ограничить по возможности судейское ус­мотрение. Но, конечно, многие общие оговорки в обоих кодексах совпадают. Так, ст. 2 швейцарского ГК гласит: “Каждый... должен реализовать свои права и выполнять обя­занности в соответствии с принципом взаимного доверия”. В

 

§ 157, 242 ГГУ содержатся аналогичные нормы. Но из-за эзоповского языка их правовая и этическая сущность прояв­ляется не столь отчетливо, как во второй статье швейцар­ского ГК, хотя по смыслу они не отличаются друг от друга. Столь же часто швейцарский ГК при регулировании ряда вопросов удовлетворяется общей оговоркой или сравни­тельно неопределенным понятием. ГГУ же при регулиро­вании тех же вопросов гораздо точнее и определеннее, но при этом, как показывает практика, не менее часто оказы­вается слишком бездушным и окостенелым. Примеры тому нетрудно отыскать.

 

Согласно абз. 1 ст. 28 швейцарского ГК и ст. 49 закона об обяза­тельственном праве, тот, чьи “личные отношения” нарушены в резуль­тате действий другого лица, может после устранения этого нарушения, и если действия другого лица окажутся виновными, обратиться с иском о возмещении ущерба. При этом судье намеренно дано право самосто­ятельно решать, что следует понимать под “личными отношениями”. В то время как швейцарская судебная практика сумела путем толкования гарантировать правовую защиту от покушений на честь и личную жизнь индивида, авторы ГГУ столь же сознательно отказались включить пра­вовые понятия “чести” или “личности” в число защищаемых законом прав, предусмотренных абз. 1 § 823, якобы в связи с невозможностью дать им точное определение. Впервые лишь благодаря практике Вер­ховного суда ФРГ произошли изменения в области “прав личности”. Как и в Швейцарии, в делах о защите “прав личности” речь шла о возмещении нематериального ущерба. В Германии судебная практика также вынуждена была выйти за узкие рамки норм § 253 ГГУ. Теперь в Германии, как и в ст. 49 закона об обязательственном праве Швей­царии, гарантируется денежное возмещение за причиненный нематери­альный ущерб (Schmerzengeld) в случаях, когда ущемление прав лич­ности носит особо тяжкий характер.

Другой пример. В Швейцарии в случае нанесения ущерба в резуль­тате противоправных действий судья, согласно абз. 1 ст. 43 закона об обязательственном праве, определяет, как и в каком объеме следует возмещать ущерб. При этом судья оценивает как обстоятельства, так и тяжесть вины. Если причиной нанесения ущерба не являются предна­меренность или явная небрежность, то судья может уменьшить сумму возмещаемого ущерба на том основании, что возмещение ущерба в полном объеме повлекло бы за собой серьезное ухудшение материаль­ного положения ответчика (абз. 2 ст. 44). Эти нормы, согласно абз. 3 ст. 99 закона об обязательственном праве, действуют и при возмещении ущерба за нарушение договора. В данном случае судья получает допол­нительную свободу действий в связи с необходимостью определять сте­пень ответственности, исходя “из особого характера сделки”, и прояв­лять максимальную снисходительность к должнику, если сделка не была направлена на получение им значительных выгод. В германском

 

 

праве, напротив, действует принцип “все или ничего”. Согласно этому принципу, ущерб возмещается полностью или не возмещается вовсе. И уже много лет ведется дискуссия об изменении закона и введении гиб­кой швейцарской системы (см. Lange. Willburg u. Hause in: Kerb. DJT, 43, 1960).

Заслуживает упоминания также абз. 3 ст. 45 закона об обязатель­ственном праве. Согласно этой норме, ответчик в случае убийства обя­зан возместить ущерб всем лицам, которые в результате этого потеряли “своего кормильца”. По-другому решается данная проблема в абз. 2 § 844 ГГУ. Право вчинить иск о возмещении ущерба гарантируется лишь тому, “кому убитый обязан был оказывать материальную поддер­жку в силу закона или на него могла быть возложена такая обязан­ность”. Разумеется, эта норма точнее. Но если девушка в результате несчастного случая потеряет жениха или ребенок — отчима, то герман­ское право отказывает в возмещении ущерба, поскольку жених лишь после свадьбы “станет законным кормильцем”, а отчим вообще тако­вым не является и на него не может быть возложена такая обязанность. (Иная точка зрения у Верховного суда Швейцарии — BGE, 66, П, 219, 72, II, 165.) Разумеется, в швейцарском праве учитывают возможные трудности, связанные с выявлением реальных мотивов помолвки или подлинной роли отчима как “кормильца”. Для германского права, бо­лее озабоченного проблемой стабильности права, это не характерно.

И наконец, подтверждением сказанного является и то, что деликтное право Швейцарии начинается с общей оговорки (ст. 41 закона об обязательственном праве). ГГУ же удовлетворяется многочисленными специальными оговорками, касающимися фактических обстоятельств дела в конкретных случаях.

По мнению авторов ГГУ, “общая оговорка не отвечает представле­ниям немецкого народа о роли судьи в процессе”. Поэтому следовало бы отдать предпочтение закону, “который будет служить судье объек­тивным критерием при принятии им своих решений” (Protokolle, II, S. 571), Лишенная гибкости система ГГУ уже давно, по сути дела, иг­норируется судебной практикой и фактически заменена общей оговор­кой (см. на эту тему основополагающую статью v. Caemmerer in: Hun­dred jähre deutsches Rechtslebens, Festschrift, zum 100 jahrigen Bestehen des deutschen, juristentages, П, 1960, 49).

 

Тот факт, что швейцарский ГК столь откровенно полага­ется на судебную практику при восполнении пробелов, объ­ясняется в значительной степени характерными особеннос­тями швейцарского правосудия, сохранившимися и по сей день. Как указывалось выше, рецепция римского права поч­ти не затронула Швейцарию. А это означает прежде всего, что право не попало в руки “ученых-юристов” и не подвер­глось столь сильному “онаучиванию”, как на территории Германской империи. Поэтому в небольших кантональных общинах Швейцарии применение права сохранило характер

 

народности и ясности. И обращающийся к правосудию граж­данин не ждет поэтому от судьи, чтобы он обосновывал и выводил свое решение логическим путем из высших принци­пов. Решение опиралось на личный авторитет судьи. Причем это был не профессиональный судья, назначаемый властями, а обычный гражданин, выбираемый населением своего су­дебного округа. Эта традиция жива в Швейцарии и сегодня. До сих пор судоустройство и процессуальное право вплоть до уровня Верховного суда зиждутся на кантональном праве. Еще и в наши дни кантональный судья первой инстанции не является юристом-профессионалом. К нему в помощь прида­ется “судебный переписчик” с юридическим образованием, особенно для редактирования судебных решений. И в этих условиях представляется вполне естественным, что нормы ГК — более общего характера, сам кодекс имеет пробелы и должен был быть написан понятным простому гражданину языком. Принятие слишком юридизированного, “заумного” кодекса потребовало бы референдума.

Следует также иметь в виду, что при редактировании ГК пришлось решать трудную задачу. Она заключалась в том, что унификацию права в союзном государстве приходилось осуществлять в условиях, когда члены союза думали о сохра­нении в возможно большей степени своей самобытности и уже почти все имели в конце прошлого века собственные ГК. Поэтому общенациональный ГК вынужден был предос­тавить значительную свободу для кантонального регулирова­ния, особенно в тех случаях, когда речь шла о местных отно­шениях (например, в соседском праве) или о действиях кантональных властей (например, в праве опеки).

Ряд вопросов был преднамеренно оставлен для регулиро­вания в соответствии с местными обычаями или “местными представлениями” (ст. 642, 644 швейцарского ГК). Что каса­ется проблемы признания за братьями и сестрами наследодателя права на обязательную долю в наследстве, равно как и ее размера, то франкоговорящие кантоны и кантоны Цен­тральной и Восточной Швейцарии не смогли договориться о ее решении. В данном случае швейцарский ГК в ст. 472 отсылает прямо к кантональному кодексу. Часто он также решает дело в пользу правовых институтов с ярко выражен­ными местными особенностями. Таким образом решается вопрос, например, об ипотеке, которая может быть оформле­на в виде или закладной на недвижимое имущество, докумен-

 

тов, разрешающих получение дохода с земельного участка или залога недвижимости.

Эти специфические трудности унификации швейцарского права, вне всякого сомнения, способствовали тому, что зако­нодатель отказался от детального регулирования специаль­ных вопросов и предпочел предоставить определенную сво­боду для судейского усмотрения. В противном случае это было чревато болезненной реакцией кантонов на ущемление своих прав и могло усилить опасность референдума. В свете сказанного становится понятным, почему швейцарский ГК в знаменитой ст. 1 открыто признает пробельность своего за­конодательства, а заполнение лакун поручает судьям, огова­ривая при этом критерии, на основании которых они должны действовать.

 

Так, в ст. 1 говорится: “В случае отсутствия соответствующих норм в законе судья обязан принимать решение в соответствии с обычным правом. Если и в нем необходимая норма отсутствует, то судья должен действовать, как если бы он был законодателем, следуя при этом гос­подствующей доктрине и традиции”.

 

Разумеется, положение не содержит ничего нового, так как со времени преодоления правового позитивизма пандектистов стало общепризнанным, что в любой правовой систе­ме, даже после того как все возможности толкования закона и аналогий использованы, остаются пробелы, которые долж­ны восполняться с помощью судебной практики. Однако в случае со швейцарским ГК восхищение и общее одобрение вызвал тот факт, что эта мысль была выражена прекрасным языком и помещена на самом видном месте. “Может быть, впервые современный законодатель признал официально судью в качестве своего незаменимого помощника, сформу­лировав это в виде общего правила” (Gény. Méthode d'inter­prétation et sources en droit privé positif, II, 1954, 328).

Примечательно, что ст. 1 швейцарского ГК не разрешает судье заполнять пробелы в соответствии с его субъективны­ми впечатлениями, основанными на анализе какого-либо от­дельного конкретного случая. Наоборот, он должен прини­мать решение по каждому конкретному случаю, исходя из общей нормы. Но даже эту норму он должен выбрать, руко­водствуясь “ведущей доктриной и традицией”. А на упрек в том, что судье и с учетом этих ограничений оставляется слишком много свободы и самостоятельности, Хубер метко возразил:

 

“[Судья] будет более свободен, чем сегодня, когда от него требуют все и вся выводить из закона, даже если это связано с сомнительным искусством толкования. Гораздо достойнее исполняет он свои обязан­ности, когда от него не требуют создания таких сомнительных шедев­ров. Он должен будет признать, что писаное право имеет пробелы, которые нельзя заполнить толкованием. И как только он это признает, он будет принимать решение, исходя не из беспробельности закона, а из беспробельности правопорядка в целом. И разработает правовой принцип, который он как законодатель стал бы считать не противоре­чащим всем остальным нормам и принципам правопорядка” (Huber, аа0, S. 37).

 

Из сказанного следует, что в ГК Швейцарии нашли отра­жение особенности внутриполитической жизни страны и ее правовых традиций. Это обстоятельство всегда надо иметь в виду при сравнении ГК Швейцарии и ГГУ. Особенно не го­дятся для подобного сравнения критерии, которые были от­вергнуты авторами кодексов по историческим, политическим и социальным мотивам. В Германии в конце XIX века юрис­ты находились под сильным влиянием пандектистики и пото­му при подготовке кодекса опирались на критерии техничес­кого совершенства и правовой стабильности. Для них в то время создание кодекса, который бы, как швейцарский, воз­лагал бремя решения отдельных важных вопросов на плечи судей, означало бы возврат в прошлое, в “преднаучное состо­яние”. В Швейцарии же кантональное право было слишком народным и привязанным к местным обычаям, следователь­но, нельзя было и думать о создании кодекса подобного гер­манскому с его претенциозной и сложной юридической тех­никой, педантизмом и строгим и точным, но в то же время канцелярским языком.

В этой связи хотелось бы высказать одно предложение. Если есть надежда, что не за горами тот день, когда речь пойдет о создании проекта общеевропейского ГК, то следует ориентироваться на законодательный стиль швейцарского ГК, а не ГГУ. И не потому, что при его создании должно было бы руководствоваться критерием народности. Этот иде­ал, вполне подходящий для маленькой Швейцарии, в совре­менных условиях и в масштабах Европы оказался бы лишь романтической мечтой. Швейцарской модели с ее стилем общих норм, открывающим широкий простор для восполне­ния судьями пробелов в законе, следует отдать предпочтение по двум причинам. Во-первых, правовая унификация по-ев­ропейски, видимо, невозможна без предоставления судьям

 

определенной свободы законодательства. Во-вторых, это даст возможность понять и оценить процесс постепенного разви­тия судьей норм закона, сформулированных в довольно об­щем виде. В то же время это поможет увидеть, что такой подход не представляет опасности для правовой стабильнос­ти, так пугавшей авторов ГГУ, воспитанных в традициях правового позитивизма.

 

Уже Ойген Хубер при рассмотрении проекта ГК в швейцарском парламенте высказал надежду, что швейцарское право после унификации станет правом, которое с развитием международного права будет видеться совсем в другом свете — не как некая разновидность кантонального права, а как право, которое могло бы оказать не столь уж немаловажное влияние на процесс создания “европейского кодекса”, если в будущем развитию права суждено идти по такому пути (цит. по Egger in: vom Krieg und vom Frieden. Pestschrift für Max Huber, 1944, 44; A.B.Schwarz, aa0, S.55 ff.; R.Gmür, aa0, S. 195 ff.; Hans Merz, aa0, S. 589).

 

III

 

Благодаря своим внутренним достоинствам швейцарский ГК вызвал широкий отклик за границей. Едва ли существует страна, уже принявшая ГК, законодатель которой при созда­нии нового кодекса, как, например, в Италии и Греции, или при реформе действующего не пользовался широко швей­царским опытом (подробнее см. A.B.Schwarz, aa0). Однако полную рецепцию швейцарского ГК осуществила только Турция. В этой стране после провозглашения при Кемале Ататюрке республики в 1922 году швейцарский ГК (под вли­янием закона об обязательственном праве) был принят в 1926 году почти в неизменном виде как гражданский кодекс Турции.

 

Правда, не совсем ясно, почему турецкий законодатель отдал пред­почтение швейцарскому ГК. Хирш, который долго преподавал в Тур­ции и консультировал правительство страны по правовым вопросам, объясняет это простой случайностью.

Тогдашний министр юстиции изучал право в Швейцарии и под вли­янием своих преподавателей пришел к убеждению, что швейцарские законы — самые современные и самые лучшие в мире.

Если бы турецкий министр учился в Германии, он равным образом рекомендовал бы ГГУ в качестве образца.

Возможно, ГГУ и не самый современный кодекс, но... гораздо боль­ше подходит турецким юристам, долгое время воспитывавшимся в тра­дициях схоластического правового мышления, чем свободные, дале-

 

 

кие от буквального толкования и пробельные швейцарские законы (aa0, S. 206).

Заузер-Халл, наоборот, придерживается той точки зрения, что на выбор турецкого законодателя решающим образом повлияли также такие внешне привлекательные качества швейцарского ГК, как лако­ничность, ясность и простота. Сыграло свою роль и то обстоятельство, что знание французского языка в Турции более распространено, чем немецкого. И соответственно перевод французского варианта швейцар­ского ГК и использование франкоязычных комментариев были связаны с меньшими трудностями (aa0, S. 345 ff.).

 

Подобный метод рецепции заслуживает благодаря своей уникальности особого внимания.

Таким способом законодатель намеревался радикально модернизировать турецкое общество, чтобы разом покончить с вековыми традициями исламского обычного права, которо­го не коснулись законодательные реформы последнего султа­на Османской империи. Место исламского обычного права занял кодекс, который был призван служить правовым ин­струментом для удовлетворения потребностей общества с совершенно иной социальной и экономической структурой и религией. Едва ли можно найти другую такую страну в мире, где можно было бы столь наглядно проследить, как толкуют­ся реципированные тексты законов, как в социальной среде страны происходит взаимодействие ее живых традиций и обычае? с реципированным ею правом и как затем постепен­но начинает формироваться новое, своеобразное и самосто­ятельное право.

До сих пор остаются непреодолимыми трудности рецепции швей­царского права семейным правом Турции. Например, согласно старому праву, брак считается совершенным, если влюбленные или их родители в присутствии свидетелей объявили о заключении семейного союза по взаимной договоренности.

Общепринятым было присутствие на этой церемонии служителя ис­ламской религии, хотя его отсутствие не могло повлечь за собой недей­ствительность брака. Когда в соответствии с новым ГК 1926 года стал обязательным гражданский брак, крестьяне и основные слои городско­го населения продолжали оставаться верными традиционному брачному обряду, тем более что прелюбодеяние не вело к расторжению граждан­ского брака. В результате число детей, которые, согласно писаному праву, считались внебрачными, а в глазах населения оставались закон­норожденными, постепенно так сильно увеличивалось, что пришлось путем принятия ряда специальных законов признать их рожденными в браке (по этому вопросу и другим проблемам рецепции швейцарского права в Турции см. работы Hirsch, Pritsch, Starr/Pool und Vilededeoglu, aa0, а также работы разных авторов в Anal. Рас. Istanb. 5, 1956).