История немецкого права

II. ГЕРМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ

Правовое положение внебрачных детей — стилевая особенность романской правовой семьи

[Опущен в данном издании].

Литература

BOEHMER, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, Book 2, Part. I Dogmengeschichtliche Grundlagen des bürgerlichen Rechts (1951).

COING, Epochen der Rechtsgeschichte in Deutschland (1967).

KOSCHAKER, Europa und das romische Recht (2nd ed., 1953).

HANS SCHLOSSER, Grundzüge der neuren Privatrechtsgeschichte (4^th ed., 1982).

THIEME, Das Naturrecht und die europaische Privatrechtsgeschichte (1947).

WESENBERG, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte im Rahinen der europaischen Rechtsentwicklung (2 dn ed., rev. Wesener, 1969).

WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (2 nd ed., 1967).

I

Вопрос о том, следует ли проводить различие между романской и германской правовыми семьями в рамках пра­вовых систем стран континентальной Европы (за исключе­нием стран Восточной Европы), возможно, является спор­ным. Конечно, романская и германская правовые семьи имеют между собой гораздо больше общего, чем каждая из них с общим правом.

Однако одного этого обстоятельства, по-видимому, недо­статочно, чтобы игнорировать различия в стилях, которые сложились в континентальном праве. Некоторые из этих сти­левых различий были рассмотрены в § 9 при сравнении язы­ка законов, судебных решений и типов юристов в Германии и во Франции, то есть в странах, правовые системы которых являются основными представителями германской и романс­кой правовых семей. Логичность и целесообразность отнесе­ния правопорядков этих стран к различным правовым семьям становятся особенно очевидными при сравнении путей их исторического развития. С этой целью нижеследующее изло­жение будет посвящено истории немецкого частного права.

Разумеется, при этом речь не идет о том, чтобы дать пол­номасштабную картину развития немецкого права. Для этого читателю можно будет обратиться к трудам известных авто­ров, среди которых следует назвать основополагающие рабо­ты Виакера, Везенберга и Кошакера. В данной же книге в соответствии с ее замыслом будет сделана попытка бегло ознакомить читателей, прежде всего иностранных, с теми узловыми моментами истории немецкого права, в которых пути его развития расходятся с путями развития французско­го и английского права. И поскольку различия в историчес­ком развитии являются решающим фактором для характе­ристики современных правовых систем, это, несомненно, поможет лучше понять особенности стиля немецкого права, позволяющие отличать германскую правовую семью от пра­вовой семьи общего права.

II

Все западноевропейские народы в период средневековья испытали влияние античной культуры и римского права как ее неотъемлемой части. Разумеется, разные народы в разное время ознакомились с римским правом, и влияние его на них также было различным. В Германию оно пришло сравни­тельно поздно, в основном в середине XV века. Его распро­странение в странах средневековой Европы получило назва­ние “рецепции римского права”.

В Германии его воздействие было значительно сильнее, чем во Франции, не говоря уже об Англии. Это проявлялось в том, что ни в одной западноевропейской стране процесс рецепции не только институтов и понятий римского права, но и древнеримской юридической мысли не получил столь широкого распространения” как в Германии.

Причины, объясняющие столь необычный характер рецеп­ции римского права в Германии, следует искать в политичес­ком положении страны в конце правления династии Штауфенов. В этот период происходит существенное ослабление центральной имперской власти и одновременно усиливается власть феодалов и городов. Ослабление центральной власти имело тяжелые последствия для исторического развития Гер­мании. Однако в данном случае не имеет значения, случи­лось это из-за того, что германские императоры чрезмерно увлеклись итальянскими делами в ущерб интересам внутрен­ней политики, или же вследствие того, что неспособность императорской власти окончательно решить проблемы лен­ных владений помешала сплотить вокруг нее феодальных баронов в той мере, как это имело место во Франции и в Англии. Ясно одно: ослабление императорской власти и уси­ление самостоятельности немецких княжеств способствова­ли рецепции римского права. Раздробленность помешала ста­новлению и консолидации общегерманского частного права, появлению общегерманской судебной системы и общегер­манского юридического сословия. А это, в свою очередь, могло бы, как показывает пример Франции и Англии, стать противовесом римскому праву и ослабить его влияние. В средневековой Германии отсутствовали централизованная политическая и судебная власти, с помощью которых можно было бы преодолеть раздробленность права многочисленных народов, населявших Германию, немецких племен и свобод-

ных городов, систематизировать и научно его обобщить и тем самым создать предпосылки для формирования общегер­манского частного права. Особенно остро чувствовалось от­сутствие единого, освященного авторитетом императорской власти суда и юридического сословия, которое бы оказывало ей политическую поддержку и выступало за создание унифи­цированного имперского частного права, своего рода общего права Германии. В Англии наряду с единым королевским судом в Лондоне образовалось корпоративное сословие адво­катов, обладавших мощным влиянием. Во Франции Париж стал не только резиденцией короля, его властных структур и чиновников, но и местонахождением важнейшего суда и, как следствие этого, лучших судей, адвокатов и правоведов, ко­торые при всей своей самостоятельности стремились укреп­лять королевскую власть и усиливать свое влияние на нее.

В Германии же, наоборот, императорская власть все более хиреет на фоне растущей мощи удельных князей. Герман­ский император не имел постоянной резиденции и правил страной, бесконечно меняя свое местонахождение. Так что у него не было центрального аппарата управления, постоянно­го состава королевских чиновников-управленцев, не сущест­вовало и мощной имперской юрисдикции. Правда, функцио­нировал имперский суд, который, будучи Верховным судом, мог в принципе принимать к рассмотрению любые дела, не решенные судами низших инстанций, равно как и действо­вать в качестве Апелляционного суда в отношении всех судов на территории империи. Но его влияние было незна­чительным, так как он не обладал достаточной степенью не­зависимости от императора, у него не было постоянного со­става судей и даже собственной резиденции. К этому следует добавить, что благодаря своему возросшему политическому влиянию удельные князья и любые их действия пользовались судебным иммунитетом (de non evocando u de non appellando). И это еще более ограничивало юрисдикцию имперского суда. Когда же в 1495 году был создан имперский Верховный суд в составе профессиональных судей и с постоянной рези­денцией во Франкфурте (первоначально), то для становления общегерманского частного права время было уже упущено (см. Koschaker, аа0, S. 212 ff.).

Слабость императорской власти в Германии, отсутствие прочной системы правосудия и влиятельного сословия юрис­тов создали предпосылки для рецепции римского права в этой

стране. Но это, однако, еще не объясняет, почему римское право было воспринято в столь широком объеме и почему местное право, пусть даже раздробленное, оказалось неудов­летворительным. Это связывают с тем, что формы отправле­ния правосудия в Германии уже более не отвечали потребнос­тям времени. В соответствии с традицией судьи принимали решение на основе уже устоявшихся правовых понятий, прак­тической сметки, житейского опыта и знания дела, интуитив­ного понимания того, что наиболее соответствовало конкрет­ной жизненной ситуации, которая была у них перед глазами. Такой основанный не на умозаключениях, а на чувственном восприятии “органолептический” метод отправления право­судия, уходящий корнями в далекое прошлое, в основном перестал удовлетворять экономическим и социальным усло­виям позднего средневековья, которые становились все более сложными, многообразными и запутанными. В этот вакуум и устремилось римское право. И не потому, что его нормы были по содержанию лучше или правильнее, чем нормы обычного германского права, а благодаря многообразию выработанных им понятий и формализации правового мышления, с помощью которых даже трудные проблемы можно было опосредовать юридически, подвергнуть логическому анализу и раскрыть их суть, сделав предметом доступной для понимания аргумента­ции. Разумеется, в руках сословно организованных судей и адвокатов, как показывает опыт Франции, нормы местного права были бы обобщены, систематизированы, защищены авторитетом государства, научно обработаны, обогащены понятиями римского права. И в таком виде они вполне могли бы отвечать потребностям своего времени. Но социальные и политические предпосылки для развития подобного процесса в Германии еще не созрели. Местное право “застыло” поэто­му в “преднаучном”, неупорядоченном, раздробленном состо­янии. Так что понятия и институты римского права были восприняты в большинстве государственно-территориальных образований Германии и в большинстве отраслей права “в целом”, “в чистом виде”, без учета национальных особеннос­тей единой правовой культуры, которой попросту не сущест­вовало, как не существовало и сплоченного сословия судей и адвокатов, которые могли бы ее создать. К этому следует добавить, что в то время римское право не было каким-либо действующим иностранным правом. Оно рассматривалось как право Римской империи. И его притязания на применение в

Германии могли основываться на том, что Священная Римс­кая империя германской нации, как свидетельствует уже одно ее название, считала себя преемницей Римской империи, а германский император чувствовал себя наследником римских цезарей (подробнее см. Koschaker, аа0, S. 70 ff., 113 ff.).

Вначале немецкие юристы, знающие римское право, на­ходили себе применение в церковных и феодальных владе­ниях, в городах. К концу XV века они постепенно вытеснили малосведущих в праве практиков, а сами заняли их место. Первые профессиональные юристы получали правовое обра­зование почти исключительно на всемирно известных юри­дических факультетах Северной Италии. Положение изме­нилось лишь после того, как под давлением юридически образованного нового поколения независимых феодальных правителей в немецких университетах стало преподаваться в качестве обязательного предмета римское право.

Эти юристы, являясь университетскими профессорами, судейскими и городскими чиновниками, экспертами права, юрисконсультами феодалов и городских властей, авторами территориальных и городских правовых актов, способствова­ли тому, что в течение XVI и XVII веков в результате взаи­модействия реципированного римского права и действующе­го местного права родились “современно применяемые пандекты” (usus modernus pandectorum). Но время формиро­вания единого общегерманского частного права еще не при­шло. Политическое бессилие империи и партикуляризм мел­ких и мельчайших территорий и городов препятствовали этому. И в то время как во Франции окрепшей королевской власти благодаря усиливающейся централизации удалось со­здать “общефранцузское право”, в Германии лишь в некото­рых крупных регионах сумели осуществить синтез римского и местного права. Это произошло в Саксонии благодаря ра­ботам Карпцова (1595-1666), в Остзейских землях — усили­ям Мевиуса (1609-1670), в Вюртемберге — на основе иссле­дований Лаутербаха (1618-1678).

III

В XVIII веке в интеллектуальной жизни Европы происхо­дят коренные изменения. Мощный духовный подъем, полу­чивший название “эпоха Просвещения”, характеризуется

критическим переосмыслением традиционных ценностей в области религии, политики, права и культуры, стремлением вырвать индивида из цепей средневековья и создать принци­пиально новую картину мира на основе рационализма. Это интеллектуальное течение имело колоссальное влияние на правовую науку. Оно открыло перед юристами новые воз­можности, позволило по-иному, критически подойти к уже сложившемуся в процессе исторического развития партику­ляризму при современном применении пандектов, освобо­диться от устаревших правовых институтов и приступить к новой систематизации. Именно в эпоху Просвещения роди­лись идея кодификации, убежденность в том, что устарев­шее, раздробленное и ставшее трудным для понимания право может быть заменено единым и всеобъемлющим законода­тельством, которое будет иметь ясную и понятную всем структуру и материал которого будет систематизирован по определенному плану.

Новые интеллектуальные течения, разумеется, по-разному затронули различные европейские страны. В наименьшей степени они отразились на английском праве, которое разви­валось преимущественно под влиянием исторического опыта и было проникнуто практицизмом и духом современности. Поэтому абстрактно-теоретические идеи правового рациона­лизма, получившие развитие на Европейском континенте, нашли слабый отклик на Британских островах. И хотя ак­тивным поборником идеи кодификации английского права с позиций рационализма выступал знаменитый Иеремия Бентам (1748-1832), систематическое и понятийное правовое мышление эпохи Просвещения и правового рационализма не могло иметь никаких шансов на успех у английских юрис­тов, проникнутых традициями консерватизма и практицизма. Особенно это относилось к организованному по кастовому принципу влиятельному сословию судей и адвокатов, кото­рые были выпускниками специальных школ по подготовке барристеров (Inns of Court).

По-иному сложилась ситуация во Франции. Здесь Дома и Потье в своих трудах, пользовавшихся большим авторитетом, подвергли устаревший правовой материал научной обработ­ке с точки зрения рационализма и систематизировали его. Так что авторам ФГК во многих случаях оставалось лишь брать уже готовые для применения нормы. Однако еще более существенным и характерным именно для Франции является

то обстоятельство, что идеи эпохи Просвещения и рациона­лизма послужили непосредственным стимулом для подъема политической активности масс и нашли свое воплощение в революции 1789 года, свержении королевского режима, об­разовании единого государства на основе всеобщего равенст­ва и, наконец, в создании гражданского кодекса, который, несмотря на то что его повивальной бабкой был Наполеон I, стал завоеванием третьего сословия, а не даром монаршей милости.

В Германии же общефилософские идеи рационализма постепенно трансформировались в систему принципов част­ного права, которые были одновременно и назидательными, и требующими изучения. Пуфендорф, Томазиус и Христиан Вольф, великие систематики своего времени, используя ма­тематически точный и построенный на логических умозак­лючениях дедуктивный метод, сконструировали на основе наиболее общих принципов рационализма механизм регули­рования конкретных правоотношений, придав тем самым на­циональному праву строго упорядоченную и понятную струк­туру. В университетах все более начинает пробивать себе дорогу метод абстрактно-рационалистического мышления, который оперирует не столько конкретными социальными явлениями, сколько научными понятиями и цель которого заключается в построении внутренне непротиворечивых, но далеких от жизни систем.

И с этой точки зрения тяжеловесное, запутанное и во многом устаревшее пандектное право гораздо лучше было приспособлено для удовлетворения общественных потреб­ностей. “Это было время немецких профессоров-теоретиков, витающих в заоблачном мире своих умозрительных постро­ений со всеми их положительными качествами и недостатка­ми. Они заполнили кафедры юридических факультетов немецких университетов... стены которых до сих пор продол­жают в принципе сохранять привнесенный ими дух доктри­нерства” (Koschaker, аа0, S. 249).

Исключительно абстрактные, умозрительные построения профессоров эпохи рационализма не оказали непосредствен­ного влияния на немецкую юридическую практику. Новые идеи насаждались сверху, немецкими князьями, воспитанны­ми в духе просвещенного абсолютизма. Эти идеи нашли от­клик в их душах и стали движущей силой реформаторства в германских государствах XVIII века, направленного на гума-

низацию права и ниспровержение авторитета римского пра­ва. Но, в отличие от Франции, эти реформы не были освяще­ны пафосом свободы и всесокрушающим стремлением широ­ких народных масс к обновлению. Они носили ограниченный характер и полностью зависели от усмотрения просвещенной власти.

Начало кодификаций того времени было положено в 1756 году Гражданским кодексом Максимилиана Баварского, разработанным канцлером Баварии фон Крайтмайером. Этот ГК представлял собой в основном лишь баварский вариант кодифицированного пандектного права. Но в то же время кодекс давал вполне приемлемое решение застарелых спор­ных проблем. Он был написан ясным и профессиональным языком (по-немецки).

В нем нашли четкое отражение просветительские чаяния законодателей того времени. Наряду с Австрийским граждан­ским уложением, о котором речь пойдет ниже (см. § 13), следует упомянуть Прусское всеобщее земское право. Оно действовало во всех старопрусских государствах, существо­вавших в то время на территории этой части Германии, с 1794 г. и вплоть до вступления в силу Германского граждан­ского уложения (ГГУ).

Подготовка к созданию этого кодекса началась уже в на­чале ХУШ века. Но вплотную разработкой его проекта заня­лись по инициативе Фридриха II, который, как известно, был учеником французских философов-просветителей.

В юристах фон Камере и Суаресе он нашел блестящих исполнителей, которые за год проделали колоссальную работу по созданию кодекса в духе эпохи Просвещения, придав ему одновременно государственно-правовое содержа­ние в соответствии с этическими нормами просвещенного абсолютизма à la Фридрих II. Уже структурно кодекс вос­производил систему Пуфендорфа. И соответственно, исходя из “двойной природы человека” как индивида и как члена более многочисленной социальной группы, его первая часть была посвящена имущественному праву индивида, а вторая — правовому положению индивида в различных обществен­ных объединениях. При этом земское право регулировало правовое положение индивида как члена семьи и как одного из участников коллектива, ведущего домашнее хозяйство, включая и прислугу. Затем рассматривалось его правовое положение как члена какой-либо общины или товарищества

с точки зрения его классовой принадлежности (буржуа, крестьянин или аристократ) и, наконец, как гражданина государства. Уже здесь бросается в глаза резкое отличие радикального эгалитаризма ГКФ от земского права, закреп­лявшего сословную организацию общества в Пруссии Фрид­риха II. Король хотел, ничего не меняя в обществе, указать каждому точно, во всех деталях, наглядно, по-отечески и доходчивым языком то место, которое ему предписано зани­мать в государстве как в некоей совокупности индивидов. Земскому праву было чуждо представление о том, что госу­дарству следовало бы вменить в обязанность отказаться от тотальной опеки над гражданами, предоставив им в ряде случаев возможность самостоятельно вырабатывать крите­рии социальной ответственности, в рамках которой они будут осуществлять общественно полезную деятельность. “Самостоятельность действий (согласно всеобщему земско­му праву) является прерогативой органов управления, на­деленных всей полнотой власти, непрестанно и во всех деталях регулировать жизнь подданных в соответствии с их просвещенным мнением” (Kunkel. Sav. Z. Rom. 71, 1954, 534).

Эта потребность во всеобщности и беспробельности кодекса, равно как и стремление просветительства достичь его ясности, общедоступ­ности, учебно-воспитательного эффекта, привела к полному отказу от разработки в нем совершенных юридических понятий и к назидатель­ной велеречивости и многословности его языка, непомерной казуисти­ке. Кодекс состоит из 17 тыс. параграфов. И хотя связь их содержания с жизненным языком и реальностью очевидна, а язык образен и доход­чив, кодекс в целом из-за непомерного объема труден для восприятия и фактически непригоден для использования в практических и теоре­тических целях. Кункель характеризует кодекс из-за его бесконечной казуистики и норм, лишающих судей и подданных свободы действий, как “монстра, убивающего дух”.

Уже упоминалось (см, § 7, II), что судье запрещалось самостоятель­но толковать закон и заниматься законотворчеством под угрозой штра­фа. Если же содержание и смысл нормы вызывали у него сомнение, он обязан был обратиться за разъяснениями в комиссию по законодатель­ству или к министру юстиции. Этому соответствует и упомянутое в § 6 Вступления предписание судьям “при рассмотрении дел в суде не при­нимать во внимание мнений ученых и предыдущих судебных решений”, так что земское право так никогда и не стало источником судейского или научного законотворчества. Не стало оно образцом и моделью для кодификации внутригерманского права.

IV

Когда кодифицированное законодательство Пруссии и Австрии вступило в силу на рубеже XVIII и ХIX веков, звезд­ный час эпохи Просвещения уже прошел. Оптимистичные прогнозы мыслителей того времени о том, что человеческому разуму под силу разработать всеобщие и вечные этические принципы, оказались недолговечными в свете кантовской критики познания.

Не оправдались надежды на подъем реформаторства и в связи с просвещенным абсолютизмом в Центральной Европе, который часто давал формально ограничить себя законами. Амбициозной буржуазии XIX века рационализм стал все более казаться инструментом авторитарного государства, способствующим полной регламентации существования граждан. Появились новые интеллектуальные течения и от­теснили рационализм на второй план. Гердер первым при­влек внимание к поэзии, языку и другим элементам культу­ры. Он утверждал, что их истоки следует искать не в абстрактном разуме, а в народности, понятии историческом и потому находящемся в постоянном развитии вместе с ду­ховной жизнью народов, порождением которой культура и является. Эпоха романтизма открыла природные и иррацио­нальные жизненные силы человечества. Вместе с ней появи­лись такие понятия, как “народность”, “развитие”, “душа”, “чувство” и “ощущение”. Не удивительно, что в это время оптимистический рационализм эпохи Просвещения должен был казаться тривиальностью.

В этот период смены духовных вех в Германии зародилась историческая школа права. Ее общепризнанным главой был один из классиков немецкой юриспруденции — Фридрих Карл фон Савиньи (1779-1861).

В то время как рационализму было присуще представле­ние о правопорядке как о заранее продуманном во всех дета­лях искусственном порождении ума государственного зако­нодателя, то, по мнению Савиньи и его исторической школы права, право — это исторически обусловленный элемент культуры. Оно зарождается в глубинах народной души и там проходит длительный исторический процесс созревания. И право появляется на свет не как воплощение идеи, оформив­шейся в уме законодателя, а как результат работы “внутрен­них, незримых сил народного духа”, которым определяется

сам ход истории. Процесс становления права, равно как и языка, поэзии, религии, под воздействием этих сил подобен внешне незаметному процессу роста растения под воздей­ствием сил живой природы. Поэтому для представителей исторической школы права настоящим правом является обычное право, нашедшее свое отражение в нравах, привыч­ках, традициях и этических нормах. Соответственно носи­тель права — народ, а представители народа — юристы.

Эта основополагающая идея исторической школы права проявилась особенно отчетливо в 1814 году в знаменитом споре между Савиньи и гейдельбергским профессором Тибо по вопросу о том, нужен ли Германии унифицированный ГК.

После окончания победоносных освободительных войн, вызвавших воодушевление и подъем национальных чувств у немецкого народа, Тибо в статье “О необходимости всеобще­го гражданского права для Германии” выдвинул требование о замене многочисленных, а потому ставших помехой местных законодательств мелких германских княжеств единым обще­германским ГК по примеру ГК Франции. Это послужило бы правовой основой для государственного объединения Герма­нии. Однако в то время эта идея не могла быть реализована на практике, так как после падения Наполеона Центральную Европу захлестнула волна реставрации. И династический партикуляризм немецких князей очень скоро перечеркнул все надежды на создание единого демократического герман­ского государства с унифицированной правовой системой.

Неблагоприятная для предложений Тибо политическая си­туация усугублялась энергичным противодействием Са­виньи, что и похоронило в конечном итоге эти предложения.

В своей ответной статье “О современных задачах законо­дательства и правовой науки” Савиньи высказал точку зре­ния, что для общегерманской ГК время еще не пришло. Он отверг в качестве образцов ГК Франции и Австрии: по его мнению, оба законодательства были слишком консервативны и, несмотря на демократический пафос, сохраняли традиции сословности и аристократизма, были проникнуты антиисто­рическим духом рационализма. А потому он подверг уничто­жающей критике как содержание, так и структуру этих ко­дексов. По мнению Савиньи, законодательство, дарованное государством, не тот путь, по которому следует идти при формировании общегерманского права, так как этот путь противоестествен, антинаучен, противоречит традиции и по

существу является актом насилия. В противоположность это­му, с его точки зрения, необходимо было тщательно изучить и отработать уже имеющийся исторически выкристаллизо­вавшийся правовой материал. И только такой метод иссле­дования он признавал в качестве “естественного, ведущего к прогрессу правовой науки” и “способного объединить всю нацию”.

Поскольку для Савиньи право — предмет, исторически обусловленный и потому изменяющийся во времени, он и его школа рассматривали право в его историческом развитии, учитывая при этом большую роль немецких правовых источ­ников. Он всегда акцентировал внимание именно на этой стороне исторического развития права и тем самым решаю­щим образом стимулировал научные исследования немецко­го права в Германии. Сам он и его ученики сосредоточились исключительно на изучении римского права, причем не в его средневековых формах или пандектов, а на римском праве времен античности в изложении источников, кодифициро­ванных Юстинианом.

Предпочтение, отдаваемое античным источникам римско­го права, нельзя объяснить лишь научными интересами исто­рической школы, поскольку для нее в принципе представля­лись важными все движущие силы, участвующие в процессе исторического развития немецкого права.

Скорее всего, причина заключалась в том, что Савиньи видел гуманистический идеал своего времени (в том, что касается науки права) в эстетических представлениях клас­сической древности, как и до него Винкельман в отношении изобразительного искусства, Гёте — в отношении поэзии. Античность служила ему высшим мерилом ценности подлин­ного научного знания. Такая идеализация римского права привела к тому, что у Савиньи и особенно у его последо­вателей появились далекие от историзма представления о формах и институтах римского права как о высших, чисто теоретических и абстрактных понятиях, действующих вне времени и пространства. Тот факт, что римское право яв­лялось лишь средством разумной организации жизни и потому должно было рассматриваться во взаимосвязи с меня­ющимися социальными, экономическими и культурными ус­ловиями Древнего Рима, не осознавали или игнорировали. Вместо этого существовало убеждение, что Свод законов Юс­тиниана — сокровищница не подверженных времени Право-215

вых ценностей и если привести их в должный порядок и систематизировать, то станет возможным применять их не­посредственно в качестве действующего права.

Этой-то задаче — упорядочению, систематизации и совер­шенствованию абстрактных понятий — посвящали все свои усилия Савиньи и прежде всего его последователи — от Пухты до Виндшайда. И, таким образом, постепенно из исто­рической школы права развилась наука о пандектах, которая занималась исключительно систематизацией и догматичес­кой обработкой нормативного материала римского права. Пандектисты отличались излишним доктринерством.

Здесь напрашивается параллель с эпохой Просвещения, с той лишь разницей, однако, что исходным материалом на сей раз служили не особые принципы, основанные, вероятно, на законах разума, а нормы римского права. Правопорядок от­ныне толковался как закрытая система институтов, понятий и доктринальных взглядов, основанных на римском праве. Используя эту систему как инструмент для логических и прежде всего научных операций, можно было получить ре­шение любых правовых проблем. Тем самым применение права низводилось до простейшей технической процедуры, до своего рода элементарной функции, обслуживающей “ин­теллектуальные потребности” абстрактных понятий.

В то же время применение права рассматривалось в отрыве от здравого смысла, социальных, этических, рели­гиозных, политико-правовых и экономических соображений. Таким образом, даже если в связи с неотложной потреб­ностью оборота возникает необходимость урегулировать про­блему уступки требованиям без участия должника, перевода долга, заключения договора в пользу третьих лиц, а име­ющийся набор понятий не позволял создать нужную пра­вовую конструкцию, подобные ситуации объявлялись “ло­гически невозможными”, и одному Богу было известно, как выходить из создавшегося положения. Такой метод юри­дического мышления, который подменял тщательное изу­чение реальной жизни общества “арифметикой понятий”, мог возникнуть лишь в странах с правовой культурой, ори­ентированной на теоретиков, далеких от мирских забот про­фессоров.

Причиной формирования такого типа правовой культуры послужило отсутствие сплоченного и политически влиятельного сословия юристов-практиков, заинтересованного в едином и

общепризнанном ГК, подобном французскому, или же, по при­меру Англии, в сохранении традиций юридической техники.

В Германии в то время не было ни унифицированного частного права, ни централизованной судебной системы, ни объединенного общими профессиональными интересами единого сословия юристов-практиков. Сохранявшаяся на протяжении большей части XIX века территориальная раз­дробленность страны служила препятствием для создания единой системы права. В этих условиях занявшей доминиру­ющее положение пандектистике удалось добиться унифи­кации права, по крайней мере на теоретическом уровне, благодаря разработанному общегерманскому методу правовой догматики.

Пандектисты создали механизм удивительно точных и чет­ко разграничивающих системообразующих понятий. Именно этот механизм ГГУ был основой достоинств этого документа, который пользовался большим влиянием за границей благо­даря своей связи с римским правом. Однако поскольку догма права была чужда жизненным реалиям и не проверена на оселке этических, практических и социальных вопросов жизнеспособности своих теоретических принципов, то в конечном счете все выродилось в рафинированную, схолас­тическую и бессодержательную игру ума. Такой утрирован­ный научный метод долгое время был общепризнанным в Германии. И до сих пор по крайней мере подспудные послед­ствия юриспруденции понятий продолжают давать о себе знать в этой стране. Действительно, компаративист, который в принципе уже на основе собственного опыта должен скеп­тически относиться к национальному догматизму в праве, вновь и вновь при рассмотрении немецкого права убеждается, что пандектистика не напрасно пользуется дурной репута­цией и что Германии предстоит пройти еще долгий путь, прежде чем там сформируется стиль юридического мышле­ния, ориентированный на адаптацию правового механизма к жизненным реалиям при решении повседневных проблем.

V

В середине XIX века начала проявляться тенденция к уни­фикации немецкого частного права, в первую очередь благо­даря космополитизму торгового права и права ценных бумаг.

В этой сфере удалось унифицировать вексельное право благодаря введению закона о вексельном обращении (Wech­selordnung, 1848) и торговое право посредством Всегерманского торгового кодекса (1861). Оба закона постепенно всту­пали в силу во всех государствах Германского союза в одинаковой редакции. Началась даже работа по унификации общей части гражданского права. И в 1865 году группой известных ученых и судей был подготовлен проект обяза­тельственного права (“Дрезденский проект”). Он целиком опирался на пандекты и позднее предназначался служить образцом для раздела об обязательственном праве в ГГУ. После объединения Германии Бисмарком в 1871 году были унифицированы в первую очередь судебная система, процес­суальное и конкурсное право. Имперские законы о судопро­изводстве, вступившие в силу в 1879 году, и поныне действу­ют в сегодняшней Германии, правда, в существенно измененном виде. В области частного права компетенция имперского законодателя первоначально ограничивалась обя­зательственным, торговым и вексельным правом. Впервые в 1873 году по инициативе депутатов рейхстага, членов наци­онально-либеральной фракции Ласкера и Микеля имперская компетенция распространилась на все частное право. И с этого момента началась Длившаяся 20 лет работа по кодифи­кации немецкого гражданского права.

В 1874 году была создана первая комиссия по разработке проекта. Она состояла из 11 членов: шести судей, трех министерских чиновников и двух профессоров (но не адво­катов). Среди них — Готтлиб Планк, либеральный политик и известный высокопоставленный судья, и Бернар Виндшайд, оба — авторитетнейшие пандектисты своего времени. Они и возглавили работу комиссии. Однако ее деятельность была оторвана от действительности, так как не имела обратной связи с представителям? деловых кругов и других социаль­ных групп. Через 13 лет, в 1887 году, на суд общественности был представлен проект кодекса с необходимым обосновани­ем в Приложении. Он был подвергнут жесточайшей критике. Помимо потока замечаний, направленных на улучшение отдельных положений проекта, высказывалось неудовлет­ворение самой его концепцией. Всеобщему порицанию под­верглось излишнее доктринерство в систематике, которая опиралась исключительно на абстрактные понятия пандектистики.

Авторы проекта, стремясь достичь максимальной точнос­ти и аккуратности при передаче правовой сути содержания, настолько юридизировали его язык, что он потерял нагляд­ность и ясность и был непонятен населению. И наконец, проект носил неоправданно сложный, отсылочный характер. Особенно впечатляющей была темпераментная и энергичная критика Отто фон Гирке. По его мнению, проект игнориро­вал еще живущие в немецком народе национальные право­вые традиции и порывал тем самым с освященными обыча­ями и устоявшимися социальными, семейными и этическими нормами взаимных обязательств и отношениями доверия. Взамен предлагался крайне бездушный индивидуализм. Еще более острой была критика “катедер-социалиста” из Вены Антона Менгера. В своей прошедшей тогда почти не заме­ченной книге “Буржуазное право и неимущие народные мас­сы” (1891) он показал, как принцип свободы договоров мо­жет привести к угнетению социально не защищенных более обеспеченными слоями общества, которые благодаря своему положению могут диктовать условия контрактов. Он показал также, как институт частной собственности и наследствен­ное право уже по своей природе являются инструментом за­щиты интересов имущих классов и увековечивает их право распоряжаться средствами производства.

Но эта критика не повлекла за собой практических пос­ледствий. Правда, была создана вторая комиссия. В ее состав были включены некоторые члены, не являющиеся професси­ональными юристами (директор банка, главный лесничий и профессор политэкономии — все трое дворяне и владельцы поместий!). На сей раз работа комиссии не носила столь закрытого характера для общественности. Однако и вторая комиссия ограничилась главным образом внесением стилис­тических исправлений — крайне необходимых, но отнюдь не достаточных. В остальном же она лишь “смазала железный индивидуализм” первого проекта “несколькими каплями со­циального масла”. Второй проект был представлен на рас­смотрение с приложенными “протоколами” в 1895 году, про­шел с небольшими и в целом незначительными поправками процедуру парламентских слушаний и летом 1896 года был принят рейхстагом, хотя социалисты голосовали против. По личному пожеланию кайзера вступление кодекса в силу было отложено до 1 января 1900 г.: новый век следовало ознаме­новать блистательным началом.