История сравнительного права 2 страница

Этот возврат к чуждым источникам права не ограничивал­ся лишь теорией. Влияние Стори и Кента на судебную прак­тику и доктрину было огромно. В первую очередь “Коммен­тарии” Кента служили основой американского права того времени. А кроме того, Стори и Кент были известными судь­ями. И не случайно именно в этой стране англо-американс­кой правовой семьи было принято столь большое количество знаменитых судебных решений, в основе которых часто ле­жит гражданское право (подробнее см. Pound, аа0; Влияние французского права в Америке, JLL.Rev.3, 1909, 354). От­крытость и интерес к иностранному праву не были уделом ограниченного круга людей, как в других странах. Это было характерно для всей юридической среды США того времени. Анонимный рецензент двух работ о римском праве мог поз­волить себе сказать, что “теория права и сравнительное пра­воведение должны быть неотъемлемой частью курса профессионального обучения” (American Jurist, 2, 1829, 60).

В учебной программе Гарвардской школы права преду­сматривалось изучение гражданского права. И с этой целью помимо изучения институций Юстиниана рекомендовалось чтение обязательственного права Потиера и гражданского права Дома (см. American Jurist, 4,1830,217,220). Кроме того, в Гарварде довольно энергично ставился вопрос о создании кафедры гражданского права (Hug, аа0, S. 1068, Nr. 176).

В середине прошлого века интерес к гражданскому праву, который во многом объяснялся приверженностью американ­ского движения за независимость естественному праву, стал падать и ко времени гражданской войны вообще угас.

В других странах наблюдался аналогичный процесс, прав­да, не столь ярко выраженный. И следует согласиться с Хугом в том, что интерес к сравнительному правоведению как

к методу эмпирических исследований и к практическому применению их результатов в середине прошлого века почти полностью пропадает (ааО, S.1069 ff.).

4. Тем не менее понятие “сравнительное правоведение” сохранилось. Конечно, его содержание постепенно менялось, и, в частности, как отмечалось выше, из современного поня­тия сравнительного правоведения выделились такие понятия, как “юридическая этнология” или “всеобщая история пра­ва”. Этот вид “сравнительной правовой науки”, как ее назы­вали в Германии, имел свою школу, доктринальные взгляды которой развивались в русле современной ей философской мысли. Так, в Германии принцип развития, заложенный геге­левской философией истории, — но не в его диалектике — служил интеллектуальной основой работ Ганса (“Наслед­ственное право в историческом развитии с точки зрения развития всемирной истории”, 1824, прежде всего вступле­ние, XXXIX); Унгера (“Семья во всемирно-историческом развитии”, 1850); Поста (например, “Сравнительно-этноло­гическая основа всеобщей теории права”, 1880); Колера (прежде всего “Введение в сравнительное правоведение”, 1885) и многих других. Во Франции Лерминье написал под очевидным влиянием Ганса “Общее введение в историю права” (1829), в Италии Амари под влиянием философии Вико — свою “Критику науки сравнительного права” (1857) (об этом подробнее см. Rotondi, ааО). В Англии работа Ген­ри Мэйна “Древнее право” служит теоретической основой этой школы.

5. Историческое направление сравнительно-правовой на­уки сыграло большую роль в возрождении сравнительного правоведения к концу XIX века в его современном виде. Это выразилось прежде всего в создании его институциональной базы в виде различных научных обществ, журналов, кафедр. Во Франции этот процесс начался раньше и получил более заметное развитие, чем в других странах. Именно здесь, как справедливо отметил Поллак (ааО, S.86), сравнительное пра­воведение в 1869 году было полностью признано отраслью правовой науки. Тоща же было создано “Общество сравни­тельного законодательства”, которое с завидной непрерыв­ностью существует и по сей день, равно как и издаваемый им журнал (в наши дни — под названием “Международный журнал сравнительного права”). Затем последовало создание в 1876 году в министерстве юстиции Франции управления

иностранного законодательства и международного права. Окончательной фазой признания новой научной дисциплины следует считать включение ее в учебную программу Париж­ского университета. После первого периода расцвета сравни­тельного правоведения (1846) в 1892 году была создана ка­федра сравнительного морского и торгового права, в 1895 году — кафедра сравнительного конституционного права и, наконец, в 1902 году — кафедра сравнительного гражданско­го права, которую наряду с другими возглавляли Салей и Леви Ульман (см. David, ааО, р.408).

В Германии того периода ничего подобного не происходи­ло. Созданный в 1878 году Бернхёфтом и Коном “Журнал сравнительно-правовой науки” печатал в основном материа­лы по сравнительной истории права. Лишь в 1894 году с основанием общества “Международное объединение сравни­тельной правовой науки и экономических учений” появился немецкий аналог французского общества. Это была заслуга советника берлинского апелляционного суда Феликса Май-ера. Объединение пользовалось заметным успехом и извес­тностью. Однако признание сравнительного правоведения как научной дисциплины и включение ее в университетские программы, как во Франции, произошли лишь накануне пер­вой мировой войны.

В Англии также начало рассматриваемого периода харак­теризуется сильным влиянием исторической школы. Как сказал Фредерик Поллак еще в 1903 году, “нет большой разницы между историей права и сравнительным правоведением или всеобщей историей права, чем, по-видимому, боль­ше склонны заниматься в Германии” (ааО, S.76). В этом направлении шло в Англии первоначально и развитие науч­ной институциональной инфраструктуры.

В 1869 году Генри Мэйн стал первым профессором “исто­рического и сравнительного правоведения” в Оксфорде; в 1894 году в университетском колледже в Лондоне на пожер­твованные по завещанию судьей Ричардом Квэйном 10 тыс. ф. ст. была организована кафедра истории права и сравни­тельного права. С созданием в том же году “Общества срав­нительного законодательства” по французскому образцу в Англии началось развитие современного сравнительного пра­воведения. Общество, как и издаваемый им ежеквартальный журнал “Международное и сравнительное право”, существу­ет и поныне.

О причинах возрождения интереса к сравнительному пра­воведению на основе действующего зарубежного права мож­но только догадываться. Существенную роль в этом сыграла, по-видимому, усиливающаяся интернационализация эконо­мики и торговли, что требовало лучшего знания иностранно­го права или даже единого правового регулирования. Второ­му рождению сравнительного правоведения сопутствует активизация усилий по налаживанию международного со­трудничества и процесса унификации права: международные соглашения по защите авторских прав и промышленной соб­ственности, Международный союз связи, первые Гаагские конвенции по гражданскому праву и т.д.

Высшей точки своего развития сравнительное правоведе­ние той эпохи достигло в 1900 году, когда в Париже состо­ялся Международный конгресс по сравнительному праву. Основные идеи многочисленных докладов, представленных на конгрессе, можно резюмировать следующим образом: со­здать всеобщее правовое регулирование (Салей) или набор единообразных решений (Циттельман) и тем самым сблизить различные правопорядки. Особенностью Парижского кон­гресса стало определение не только целей, но и “характера” сравнительного правоведения того времени. Будучи оптимис­тично-прогрессивным в своем стремлении к мировому един­ству, конгресс в то же время ставил сравнительному право­ведению рамки как юридические, так и географические. Считая, что предпосылкой для сравнения является схожесть сравниваемых предметов, конгресс тем самым сузил сферу применения сравнительного правоведения лишь правом, ос­нованным на законодательных актах (статутное право), и правопорядками стран континентальной Европы. По этому поводу Марк Ансель сделал довольно меткое замечание: “С точки зрения методологии целью или задачей сравнения является создание рациональной правовой науки, которая позволила бы сформулировать регулирующие нормы, отвеча­ющие потребностям континентальной Европы XIX века” (Les grands étapes, aaO, p. 26).

6. После первой мировой войны положение изменилось. В Германии правовая наука благодаря ст. Х Версальского договора была выведена из состояния “крайнего изоляцио­низма” (Rabel, Aufgabe, aaO, S. 16). В этой статье была сде­лана попытка создать юридическую основу для урегулирова­ния гражданско-правовых отношений, прерванных войной.

Вначале немецкие юристы, проявляя наивность, свидетель­ствующую о том, что они продолжали мыслить в категориях довоенного времени, искренне считали возможным толковать Версальский договор по преимуществу с помощью немецких правовых понятий и в соответствии с немецкими методами (Issey, цит. по Rabel, Aufgabe, aaO, S. 19). Но оригинал до­говора был составлен на иностранных языках, немецкий перевод не имел юридической силы, а методы правотворчества, понятийный аппарат, правила толкования и стиль напи­сания документов были заимствованы из правовых систем и доктрины держав-победительниц, а точнее, из английского и французского права. При таком положении не оставалось ничего иного, как заняться тщательным изучением систем права этих стран (Dolle, aaO).

Разумеется, в данном случае это было сравнительное пра­воведение не в чисто научном смысле. Оно использовалось как средство борьбы в юридическом споре для защиты соб­ственных интересов, подобно тому как это имеет место в адвокатской практике. Но здесь речь шла об одном из случа­ев, характерных для научно-исследовательской работы, когда результаты этой работы выходят далеко за рамки конкретной практической задачи. Рабель, по крайней мере, являвшийся членом смешанной немецко-итальянской арбитражной комиссии по толкованию договора, освободил сравнительное правоведение от выполнения чисто утилитарных практичес­ких задач. Он рассматривает сравнительное правоведение в качестве самостоятельной правовой дисциплины. Ее значи­мость для правильного применения Версальского договора объясняется интересным материалом, который она могла предоставить. Однако с научной точки зрения это был лишь случайный эпизод, частный случай использования сравни­тельного правоведения. В своем первом основополагающем труде “Задачи и значение сравнительного правоведения” (1925) Рабель лишь вскользь упоминает Версальский договор и другие последствия войны как повод для проведения срав­нительно-правовых исследований (aaO, S.I 8 ff.).

Конечно, вынужденное знакомство немецких юристов с иностранным правом в связи с необходимостью толковать Версальский договор не было основной причиной развития сравнительного правоведения после первой мировой войны. Наглядным свидетельством этого служит его распростране­ние и за пределами Германии.

Согласно периодизации Анселя (Les grandes étapes), после окончания первой мировой войны начался второй этап раз­вития сравнительного правоведения в XX веке. Создаются специальные структурные подразделения для его изучения, появляются научные труды по отдельным конкретным вопро­сам. Сравнительное правоведение выходит за рамки конти­нентальной Европы. Создание крупных учреждений по изу­чению сравнительного правоведения было больше чем простая формальность. Еще большее значение имели сотруд­ничество экспертов и создание специализированных библи­отек для обслуживания их нужд и осуществления начавших­ся в наши дни таких сравнительно-правовых исследований, без которых достигнутые темпы развития сравнительного правоведения были бы немыслимыми. Уже к 1916 году по инициативе Рабеля при Мюнхенском университете был со­здан Институт по сравнительному правоведению. После вой­ны этому примеру последовали многие другие немецкие уни­верситеты. В 1926 году в Берлине Обществом имени императора Вильгельма под руководством Рабеля был осно­ван Институт иностранного и международного частного пра­ва имени императора Вильгельма, что было непосредственно связано с созданием соответствующего Института иностран­ного публичного и международного публичного права под руководством Виктора Брунса. За короткое время этот ин­ститут, ныне перебазировавшийся в Гамбург и называющий­ся Институт иностранного и международного частного права имени Макса Планка, превратился в Центр сравнительного правоведения в Германии и стал одним из важнейших науч­но-исследовательских учреждений в этой области во всем мире.

Во Франции Эдуар Ламбер основал в Лионе в 1920 году Институт сравнительного права, после того как там читались первые специальные курсы по сравнительному правоведе­нию. В 1932 году был создан Институт сравнительного права Парижского университета, который возглавил Леви Ульман. В 1924 году была создана Международная академия срав­нительного права, основная заслуга которой заключалась прежде всего в периодическом проведении международ­ных конгрессов по сравнительному правоведению. В 1926 году по инициативе Шалойи (Scialoja) Лига наций создала Международный институт по унификации частного права (ЮНИДРУА) в Риме, значение которого для сравнительного

правоведения, несмотря на некоторое различие в целях, труд­но переоценить.

С созданием институтов, которые способствовали более углубленной разработке сравнительно-правовой проблемати­ки, сместился и акцент в проведении исследований. Дискус­сия об основных проблемах — о значении, целях и месте сравнительного правоведения в ряду правовых наук, которые были в центре внимания еще на Парижском конгрессе, — уступили место исследованиям по отдельным специальным вопросам и конкретным исследованиям (см. Ancel, Les grandes étapes, aaO, p. 27). “Основная задача заключается в том, чтобы точно и детально изучить каждый отдельный вопрос с такой тщательностью, на которую способен иссле­дователь”, — говорил Рабель в 1924 году (Rabel, Aufgabe, aaO, S. 22).

Умозрительное теоретизирование и разработка принципов отходят на второй план. И то, что он намечал в качестве программы в 1924 году, стало реализовываться в результате накопленного опыта уже в 1935 году. Пришло понимание того, что при значительно возросшем объеме юридического материала, требующего тщательных исследований, и непред­сказуемости по этой причине их возможных научных резуль­татов любая априорная систематизация или телеологический подход недопустимым образом ограничивали бы потенциаль­ные возможности сравнительно-правовых исследований. “В действительности задачи сравнительного правоведения столь многообразны, как и задачи самой правовой науки. Их невоз­можно исчерпывающе классифицировать. Да в этом и нет нужды” (Rabel, Die Fachgebiete, aaO, S. 79).

Ориентация на “конкретные исследования” привела к рас­ширению круга исследуемых тем. Стремление Парижского конгресса разработать “всеобщее статутное право” опиралось в основном на законодательство стран континентальной Ев­ропы, то есть имелось в виду сравнение текстов законов. На втором этапе сравнительное правоведение решительно пре­одолело эти рамки и сделало шаг к сравнению конкретных вариантов правового регулирования, “которые вытекают из всей полноты правовой жизни того и другого государства при решении в каждом из них аналогичных жизненных вопросов” (Rabel, Die Fachgebiete, aaO, S. 82). Что касается методов сравнительного правоведения, то на смену истори­ческому подходу приходит современная методика. Исследова-

ние, разработанное и проведенное Рабелем, привело к созда­нию методологии, которая сегодня изучается и применяется.

Расширение сферы применения сравнительного правове­дения, выход его за узкие рамки сравнения законодательств непосредственно связаны с новым “открытием” общего пра­ва. Как Рабель, так и Ламбер поставили задачу перейти от изучения отдельных вопросов общего права к планомерному его исследованию. Реализация идеи сравнительно-правового исследования только в рамках романо-германской правовой семьи натолкнулась на серьезное противодействие из-за на­циональных и доктринальных ограничений. В то же время расширение сферы исследования было шагом в неизвест­ность, так как, за исключением узкоспециализированных проблем, регулирование в области международных отно­шений (например, морское право), решением которых зани­мается крайне ограниченное число экспертов, тематика “общего права” оставались вне поля зрения юристов конти­нентальной Европы.

Правда, уже перед первой мировой войной Международ­ное объединение сравнительной правовой науки Феликса Майера занялось подготовкой проекта немецкого коммента­рия к английскому частному праву, который финансировался сенатами Гамбурга и Бремена и Берлинской торговой пала­той. Но его осуществлению помешала война. Стремление преодолеть кажущуюся непреодолимость между континен­тальным и общим правом, которая явилась результатом осо­бенностей их исторического развития, различий в системе и методах регулирования, стало вызовом сравнительному пра­воведению. И это не случайно, ибо при корректной постанов­ке вопроса в соответствии с принципом функциональности и при тщательном исследовании всего правопорядка в целом такого рода различия действительно являются несравнимы­ми. Старая аксиома сравнительного правоведения, выдвину­тая на рубеже веков, — “лишь сравнимое сравнимо” — озна­чала, что сравнению подлежат только правопорядки, сходные и концептуально, и по структуре. Эта аксиома была опро­вергнута практическими “экспериментами” институтов Рабеля и Ламбера. В 20-е и 30-е годы на основе этих экспе­риментов были написаны выдающиеся научные работы. Соединительный мост между гражданским и общим правом стали возводить одновременно с обоих берегов. Но особенно пристальное внимание правопорядкам континентальной Ев-

ропы уделяло американское сравнительное правоведение, и не в последнюю очередь в связи с тем, что в Луизиане и в Квебеке сохранилось кодифицированное гражданское право.

С социологической точки зрения важно отметить то об­стоятельство, что сравнительное правоведение в Англии и США получило сильный импульс в результате вынужденной эмиграции в эти страны немецких юристов после 1933 года.

Значение сопоставления общего и гражданского права для сравнительного правоведения в целом, равно как и труд­ности, возникающие при сравнении диаметрально противо­положных с концептуальной точки зрения догмы права пра­вовых систем, в то время переоценивали. Так, Аскарелли считал, что основная работа компаративиста заключается в налаживании “диалога” между гражданским и общим пра­вом (см. Ancel, Les grandes étapes, aa0, p. 27; Molina Pasquel, aa0, p. 59), а Сола Канизарес рекомендовал юрис­ту, воспитанному в традициях римского права и вступающе­му на путь сравнительного правоведения, начинать с род­ственных правопорядков, исследование же труднейшего “региона” — англо-американского права — оставить специ­алистам в этой области (см. Iniciacion al derecho comparado, 1954, 129-130).

Эти взгляды не соответствовали тому содержанию сравни­тельного правоведения, которое вкладывалось в это понятие уже в межвоенные годы. Так, в основных работах германских авторов по сравнительному правоведению того периода — “Карманном словаре сравнительного права” (1929) и кол­лективной монографии под редакцией Э. Рабеля “Право куп­ли-продажи”, международных по своему содержанию, — общему праву отведено его законное место как одному из правопорядков среди многих. Совершенно очевидно, что вве­дение общего права в круг сравнительно-правовых исследо­ваний явилось окончательным преодолением узких рамок римского и континентального права, установленных Париж­ским конгрессом 1900 года.

Результатом явилось опровержение “аксиомы” о сравни­мости только тех правопорядков, которые имеют структурное сходство. Одновременно была доказана возможность и по­лезность сравнения правопорядков, не имеющих между собой ничего общего, и показано, что действительным кри­терием сравнимости является функциональное сходство правовых институтов исследуемых правопорядков и потреб-

ностей правовой политики, удовлетворение которых может с концептуальной точки зрения принимать различные формы.

Тем самым были найдены методологически верный под­ход к компаративистским исследованиям и в определенном смысле инструмент для сравнения еще столь различных пра­вовых систем, будь то общее право, восточноазиатское или социалистическое право.

Обретение сравнительным правоведением большей гиб­кости — вот в чем основное значение изучения общего пра­ва, выходящее за рамки первоначально поставленных целей.

Примером может служить полемика с социалистическим правом. Хотя она началась в основном лишь после второй мировой войны, теоретические и методологические предпо­сылки, позволяющие вести ее на языке сравнительного пра­ва, были созданы задолго до этого.

Таким образом, отказ от национального партикуляризма и ограничений исключительно статутного права стран конти­нентальной Европы, переход к исследованию правопорядков во всей их совокупности на основе принципа функциональ­ности, создание специализированных институтов, которые обеспечивают непрерывность научной работы, и, наконец, объединение компаративистов всех стран в “международную ассоциацию юридических наук” — все это придало закон­ченные очертания современному сравнительному правоведе­нию. Методы Рабеля и его современников в Германии и дру­гих странах ныне общепризнанны, а проблемы и задачи, постановке и решению которых они себя посвятили, и поны­не являются сутью современного правоведения.