Метод сравнительного права 1 страница

Литература

ANCEL, Utilité et méthodes de droit comparé (1971). Constantinesco, Rechtsvergleichung П: Die rechtsvergleichende Methode (1972).

DOLLE, “Rechtsdogmatik und Rechts vergleichung®. Rabeis, Z., 34 (1970) 403.

DROBNIG, “Methodenfragen der Rechtsvergleichung im Lichte der “In­ternational Encyclopedia of Comparative Law”, in: lus privatum gen­tium, Festschrift Max Rheinstein I (1969) 221.

EÖRSI, Comparative Civil (Private) Law (1979).

ESSER, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Pri­vatrechts (2nd edn. 1964).

FIKENTSCHER, Methoden des Rechts m vergleichender Darstellung, 4 vols. (1975-1977).

PRANKENBERG, "Critical Comparisons: Re-Thinking Comparative Law", 26 Harv. Int. U 457 (1985).

JESCHECK, Entwicklung, Aufgaben und Methoden der Strafrechtsver-gleichung (1955).

KAHN-FREUND, “Comparative Law as an Academic Subject®, 82 LQ Rev, 40 (1966).

LANGROD, “Quelques réflexions méthodologiques sur la comparaison en scince juridique", Rev. int. dr. comp. 9 (1957) 353.

LAWSON, "Comparative Law as an Instrument of Legal Culture", in: Lawson, The Comparison (Selected Essays, vol. П, 1977) 68. "Some Reflexions on Comparative Law”, id. 58.

LOEBER, “Rechtsvergleichung zwischen Landern mit verschiedener Wirt­schaftsordnung“, Rabeis. Z. 26, (1961) 201.

NEUMAYER, "Ziele und Methoden der Rechtsvergleichung", in: Recueil des travaux suisses présentes au Congrès international de droit comparé 9 (1976) 45.

RABEL, Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung (1925), re­printed in: Rabel, Gesammelte Aufsätze Ш (éd. Léser, 1967) l. Die Fachgebiete des Kaiser-Wilgelm-mstituts für auslandisches und inter­nationales Privatrecht', in: 25 Jahre Kaiser-Wilhelm-Geselschaf t zur Förderung der Wissenschaften Ш (1937) 77, reprinted in: Rabel, Gesa­mmelte Aufsätze in (ed. Leser, 1967) 180.

RHEINSTEIN, “Comparative Law — Its Functions, Methods and Usages', 22 Ark.L.Rev. 415, printed in: Rheinstein, Gesammelte Schriften I (1979) 251. Einfuhrung in die Rechtsvergleichung (1974), §2.

SANDROCK, Über Sinn und Methode der zivilistischen Rechtsvergleic­hung (1966).

SCHLESINGER, "The Common Core of Legal Systems, An Emerging Subject of Comparative Study", in: Twentieth Century Comparative and Conflicts Law, Legal Essays in Honor of Hessel E. Yntema (1961) 65.

SCHMITTHOPF, "Die künftigen Aufgaben der Rechtsvergleichung", JZ (1978) 495.

TUNC, "La Possibilité de comparer le contrat dans des systèmes jurid­iques à structures économiques différentes", RabelZ 27 (1962) 478.

ZWEIGERT/PUTTFARKEN, "Zur Vergleichbarkeit analoger Rechtsinsti­tute in verschiedenen Gesellschaftsordnungen", in: Zweigert/Puttfark-en (eds.), Rechtsvergleicung (1978) 395.

ZACHER (ed.) Methodische Probleme des Sozialrechtsvergleichs (1977).

ZWEIGERT, "Rechtsvergleichung, System und Dogmatik", Festschrift Bötf, eher (1969) 443.

Die kritische Wertung in der Rechtsvergleichung, Festschrift Schmit-

thoff (1973) 403.

I

По словам Густава Радбруха, “науки, вынужденные зани­маться собственной методологией, — больные науки”.

По нашему мнению, сравнительное правоведение не заслу­жило подобной оценки. Во-первых, компаративисты всего мира находятся еще в стадии экспериментаторства и не чувствуют себя связанными собственной методологией. Во-вторых, до сих пор мало что написано о сравнительно-правовом методе. Так что симптомы болезни отсутствуют. То же самое можно сказать о давно существующем “законодательном” правоведении, кото­рое успешно развивается со времен великих западноевропейс­ких кодификаций. Однако, несмотря на это, вместо того чтобы задуматься над созданием метода, мы пользуемся сравнительно-критическими обзорами при подготовке как национальных за­конов, так и различных международных регулирующих актов. Это справедливо и по отношению к современному правоведе­нию как критическому методу правовой науки в том смысле, как его понимал и применял Э. Рабель. Правда, сегодня действу­ют другие причины. Эта наука и сегодня столь молода, что не смогла еще выработать канонического метода. И сейчас пра­вильный метод отыскивается для каждого конкретного случая с помощью проб и ошибок. По собственному опыту компара­тивист знает, что у него нет точно разработанного плана и что он может быть сформулирован лишь в виде рабочей гипотезы, которая еще должна доказать свою практическую приме­нимость в отношении результатов сравнительно-правового исследования.

В предыдущей главе уже приводились примеры основной ошибки ранних теоретических построений. Она заключалась в телеологическом подходе, согласно которому основания, цели и методы сравнительного правоведения выводились из заранее данного философско-правового или доктринального постулата. Даже сегодня вызывает сомнение возможность создания теоретически обоснованного, логического и само­достаточного метода сравнительного правоведения, который мог бы претендовать на безошибочность. Более того, созда­ется впечатление, что в сравнительном правоведении, как, впрочем, и в правоведении в целом (о практике применения права речь не идет), вспомогательная роль трезвого расчета, здравого суждения и даже интуиции всегда сохранится. Ну а если речь идет о критической оценке, выборе оптимального

решения, решающим критерием часто становится лишь прак­тическое доказательство, которое одно лишь будет в состоя­нии пролить свет на истинное положение вещей.

“Больной наукой”, в смысле выражения Радбруха, сегодня является, по-видимому, не сравнительное правоведение, а правовая наука в целом. Хотя традиционный нерефлектиру­ющий и самоуверенный догматизм оказался на удивление поразительно живучим, стало совершенно очевидным, что цепляться за него означает обманывать самого себя.

Считать, что новые, более реалистические методы, осно­ванные на данных экспериментальной социологии и потому учитывающие многократно усложнившуюся действитель­ность, реально отражают современное правовое мышление, означало бы принимать желаемое за действительное. Один из этих новых методов — сравнительное право — в наиболь­шей степени подходит, чтобы поставить правовую науку на новую реальную основу. Оно не только вскрывает пустоту догматического системного правового мышления прошлого, но и развивает, будучи не связанным с национальной доктри­ной и непосредственно обращенным к потребностям правового регулирования в жизни общества, собственную новую систему, связанную с нуждами людей и потому способную эффективно функционировать. Сравнительное право не ог­раничивается исключительно практикой. Оно создает усло­вия для более глубокого изучения правового материала, что­бы добиться его адекватного осмысления и в конечном счете поднять право на более высокий качественный уровень. По­этому представляется целесообразным более подробно оста­новиться на сравнительно-правовом методе. И не потому, что сравнительное правоведение якобы больно, а потому, что правовая наука в целом больна, а сравнительное правоведе­ние — хорошее лекарство от болезни.

Наконец, сравнительно-правовой метод — это не только определенная система мышления — сумма критериев, которая должна обеспечить достижение правильного результата, — но и рабочий метод.

Как на практике подступиться к сравнительно-правовому исследованию? Вступление, подобное данному, должно ввести начинающего в курс дела; оно должно показать, что уже достигнуто в этой области, чтобы новичок не приступал к работе впотьмах и не терял времени на поиски правиль­ного пути.

II

Любому сравнительно-правовому исследованию предшест­вует постановка вопроса или рабочая гипотеза, идея, без ко­торой невозможно творческое развитие. Часто критический подход к недостаткам национального правопорядка побужда­ет к поискам более оптимальных решений собственных юри­дических проблем в иностранном правопорядке. С одной стороны, объективный и непредвзятый взгляд на иностран­ный правопорядок может обострить юридический взгляд на собственное законодательство и, как следствие, сформулиро­вать рабочую гипотезу. И потому понятны слова Гешека (ааО, S. 36 ff.) о роли собственной точки зрения на доктрину и уголовное право (в целом на правовую политику) при фор­мулировании рабочей гипотезы и ее методической функции с точки зрения сравнительного права. С другой стороны, вопрос Лангро (ааО, S. 363 ff.) о необходимости выбора при­оритетности между документом или гипотезой не совсем уж важен, так как между и тем и другим существует прямая взаимозависимость, что делает вопрос о приоритетности из­лишним. Отсюда и не совсем корректен вывод Лангро о ре­шающей роли дедукции в случае, если предпочтение отдано рабочей гипотезе. В действительности рождение первона­чальной идеи происходит не в результате дедуктивного за­ключения, а, по правильному замечанию Макса Вебера, “как правило, упорным трудом”. Для компаративиста “упорным трудом” в этом смысле являются критическое исследование собственного права и постоянное изучение иностранного.

Основным методическим принципом сравнительного пра­воведения, на котором зиждятся остальные элементы учения о методе — выбор права для сравнительного исследования, объем исследовательских работ, система понятий и т.д., — является функциональность. Разумеется, нельзя сравнивать несравнимое, а сравнимо в праве лишь то, что выполняет одну и ту же задачу, одну и ту же функцию. Смысл этих слов кажется вполне очевидным, но для новичка, не имеющего опыта исследовательской работы в области сравнительного правоведения, требуются некоторые пояснения. С точки зре­ния сравнительного права смысл этих слов заключается в том, что правопорядок каждой страны решает одну и ту же юридическую проблему по-своему, даже если конечный ре­зультат будет одинаков. Так что постановка вопросов для

сравнительно-правового исследования с самого начала долж­на носить функциональный характер, а проблема для изуче­ния сформулирована без привязки к системе понятий собственного правопорядка. Поэтому некорректна будет пос­тановка вопроса: “Какие нормы в иностранном праве опре­деляют форму договора купли-продажи?” Правильнее было бы спросить: “Как иностранное право защищает стороны от принятия определенных решений или обязательств по сдел­ке, если выясняется, что один из участников не имел при ее заключении серьезных намерений?” Нельзя задать вопрос: “Как регулирует иностранное право часть наследства немец­кого гражданина, подлежащую переходу к последующим на­следникам, или наследство немецкого гражданина, переходя­щее по закону ко второму наследнику?” Прежде всего следует изучить, как иностранное право решает проблему, связанную с удовлетворением желания наследодателя сохра­нять свои наследственные права в течение продолжительного времени после своей смерти.

Или другой пример. Только немецкому праву известна концепция признания недействительным обогащения (Weg­fall der Bereicherung) согласно абз. 3 §818 ГГУ, хотя во всем мире правовому решению подлежит лишь такой конфликт интересов, который возникает в результате невозможности возврата должником результатов выполненной для него рабо­ты по контракту, признанному недействительным. Ни с кон­цептуальной точки зрения, ни с точки зрения понятий наци­ональное право не должно влиять на компаративиста, так как в поле зрения сравнительного правоведения всегда нахо­дятся лишь конкретные проблемы.

Начинающий компаративист с принципом функциональ­ности чаще всего сталкивается, когда он приходит к поспеш­ному выводу об отсутствии в иностранном праве материала по данной проблеме. Даже с опытным компаративистом слу­чается, что он автоматически рассматривает изучаемую про­блему через призму правопорядка своей страны и потому ищет соответствующую норму иностранного права там, где ожидает ее увидеть по аналогии с собственным правом. И если компаративист в этом случае “ничего не находит” в иностранном праве, то это означает лишь, что он должен еще раз обдумать первоначально поставленную задачу и аб­страгироваться от мешающих ему, въевшихся в сознание по­нятий права своего государства.

Действительно, немецкие юристы особенно подвержены опасности остаться в плену собственного правового догма­тизма: хорошо развитое понятийное мышление, присущее немецкой юриспруденции, порождает иллюзию об изначаль­но данном естественно-правовом характере германской пра­вовой системы и правовом образе мышления. И лишь когда иностранный правопорядок будет тщательнейшим образом изучен — в качестве крайнего средства рекомендуется обра­титься к юристу соответствующей страны — и это исследо­вание не даст результатов, можно утверждать: в иностранном праве действительно нет решения исследуемой проблемы. Такое, правда, случается редко, но случается. Тем не менее это не должно служить основанием для прекращения сравни­тельно-правового исследования. Изучение причин отсутствия в какой-либо иностранной правовой системе потребности в решении данной юридической проблемы часто приводит к плодотворным выводам о собственном или иностранном пра­ве. Часто случается также, что решение ряда юридических проблем собственным правом потеряло актуальность и ее существование объясняется лишь потребностью теоретиков иметь во всех отношениях совершенный и научно разрабо­танный кодекс. Примером могут служить “шуточные сделки” (§118 ГГУ). Часто определенная потребность удовлетворяет­ся посредством применения обычного права, и решение ни­когда не облекается в правовую форму.

Аналогичная ситуация имеет место в случаях, когда пот­ребность в определенном правовом регулировании отвергает­ся по причинам неприемлемости социального строя какого-либо иностранного государства. В этом случае необходимо выяснить, в чем причина столь различного содержания, вкла­дываемого в понятие справедливости. Даже это позволяет прийти к интересным выводам. Не следует исключать и тот факт, что иногда нет даже необходимости искать причины отсутствия потребности в регулировании какой-либо пробле­мы. Не надо забывать, что причиной появления или отсутст­вия какого-либо правового института может быть просто ис­торический случай.

Отрицательная сторона принципа функционализма означа­ет, что компаративист должен решительным образом освобож­даться от укоренившихся в его правовом мышлении концепций и понятий собственного права. А положительная сторона вы­глядит следующим образом: какую область иностранного права

надо исследовать, чтобы найти аналоги решения собственных юридических проблем?

В принципе при исследовании иностранного права необ­ходимо избегать ограничений. Это касается, в частности, и проблемы оценки источников права. Компаративист должен относиться к ним, как юрист той страны, к праву которой он обратился.

Изучать в том же объеме и в тех же границах, что и инос­транный юрист, статутное и обычное право, судебную прак­тику и правовую науку, типовые контракты и общие условия купли-продажи, торговые обычаи — вот исключительно важ­ное условие использования сравнительного метода. Но тре­буется еще нечто большее. И Э. Рабель говорит в этой связи: “Мы беремся за выполнение задач сравнительного метода с той тщательностью, которой требует научный идеал...” И далее он определяет объем предъявляемых требований:

“Материалом для размышления над проблемой должны служить право всех стран мира, прошлое и современное, связь права с почвой, климатом, расой, исторической судь­бой народов — их войнами, революциями, образованием го­сударств, порабощением; с религиозными и этическими пред­ставлениями; честолюбием и творческой энергией отдельной личности; потребностью в производстве и потреблении; ин­тересами социальных прослоек, партий, классов. Надо учи­тывать воздействие различных духовных течений, ибо не только каждая общественная формация — феодализм, капи­тализм, социализм — порождает свой тип права, последствия правильности избранного пути развития права, и не в пос­леднюю очередь поиски государственного и правового идеа­ла, но и все, что обусловлено социальными, экономически­ми, правовыми реалиями.

Переливающиеся многоцветием под лучами солнца и тре­пещущие от дуновения ветра живые организмы права циви­лизованных народов составляют вместе единое целое, кото­рое еще никому не удавалось обозреть во всей полноте” (ааО, S. 3 ff.).

Если все эти знания необходимо освоить и систематизи­ровать, прежде чем заняться сравнительным правом, то сле­дует, глядя правде в глаза, констатировать, что это практи­чески невозможно. Поэтому сказанное следует понимать в том смысле, что компаративист должен заботиться о том, чтобы постоянно углублять и поддерживать в рабочем состо-

яний свои знания о других странах и культурах, и прежде всего о тех, которые стали прародительницами великих пра­вовых семей. И такое понимание будет правильным. Часто с настойчивостью подчеркивают ошибки, ловушки и заблуж­дения, связанные с изучением сравнительного права. Их не­возможно ни перечислить, ни исключить даже в том случае, когда сравнительно-правовое исследование осуществляется — и с большим успехом — международным коллективом.

Новичку можно адресовать слова Айхендорфа: “Будь ос­торожен, осмотрителен и смел”. Ему не следует отчаиваться. Ведь даже наиболее опытные компаративисты не застрахова­ны от ошибок. Не случайно у них существует незыблемое правило: если ошибки несущественны с точки зрения про­фессионального мастерства, их доброжелательно исправляют без высокомерных насмешек. Так что при вступлении на неизведанную землю сравнительного права не следует опа­саться “затаившихся со стрелами туземцев”, как остроумно выразился Э. Рабель (Rabeis, Z., 16, 1951, 341).

III

В какой мере компаративисту необходимо обладать изо­бретательностью для систематизации норм иностранного права, функционально идентичных нормам его собственного правопорядка, показано на многочисленных примерах.

Так, для юриста континентальной Европы идея представи­тельства по закону является идеальным, если не единствен­но возможным правовым понятием, с помощью которого недееспособные физические лица, такие как несовершенно­летние, находящиеся под опекой, душевнобольные, могут участвовать в правоотношениях. Тот факт, что права ребенка уже с рождения по закону защищены его дееспособным пред­ставителем — а в случае необходимости и органами власти, занимающимися вопросами материнства и детства и несовер­шеннолетними, — столь очевиден, что никому и в голову не приходит его оспаривать. А в странах общего права вполне обходятся без этого правового института. Там, например, ро­дители не наделяются автоматически правами и обязанностя­ми как представители ребенка в целом и особенно в судеб­ных тяжбах. Если несовершеннолетний является истцом, суд назначает специально только на время рассмотрения данного

дела для представительства его интересов так называемого “заступника” (friend ad legem), а если он ответчик — то процесс от его имени ведется также назначаемым судом толь­ко по данному иску опекуном (guardian ad Utem).

Если несовершеннолетний — наследник по закону, то суд в определенных случаях назначает управляющего на­следством до достижения им совершеннолетия (administrator durante minore aetate).

А при определенных обстоятельствах несовершеннолет­ний может быть объявлен находящимся под опекой суда (ward of court), в силу чего суд наделяется представительскими пол­номочиями, которые он впоследствии, как правило, передает другим лицам.

Обязанности “законного представителя” по управлению имуществом несовершеннолетнего в континентальном праве в соответствии с общим правом осуществляют специальные “доверительные собственники” (trustee). Связано это с тем, что с давних пор по англо-американскому обычному праву собственность передается не несовершеннолетнему, а дове­ренному лицу, которое управляет ею в интересах несовер­шеннолетнего. Таким образом, если в континентальной Ев­ропе какая-либо общественная потребность понимается как юридическая проблема, единообразно решаемая в рамках одного правового института, то в общем праве эта проблема расщепляется и рассматривается как совокупность множест­ва индивидуализированных проблем, каждая из которых также решается с помощью индивидуализированных пра­вовых средств, почти всегда имеющих глубокие исторические корни.

Однако не будем делать тайны из того, что запутанность английской системы, при всем очаровании юридических древ­ностей, в зародыше убивает всякое желание подражать ей.

Разумеется, опрометчиво было бы утверждать, что лишь в праве континентальной Европы тенденция к обобщению и абстракции постоянно стимулировала развитие всеобъемлю­щих концептуальных понятий, а общее право со своим мето­дом импровизации, напротив, имело тенденцию к конкрети­зации, индивидуализации юридических проблем, решаемых посредством каждый раз специально создаваемых для каждо­го отдельного случая правовых конструкций. Следующий пример свидетельствует о функциональной идентичности различных правовых институтов в разных правовых систе-

мах. Причем различия этих институтов обусловлены как ис­торией их происхождения, так и доктринальными взглядами.

Имеется в виду институт доверительной собственности ан­гло-американского права. В его основе лежит до гениальнос­ти простая идея. Имущественными правами на какой-либо определенный предмет наделяется несколько лиц таким об­разом, что одно из них может управлять и распоряжаться им в качестве доверенного лица, в то время как другие — часто в порядке временной очередности — обладают определен­ным объемом прав на часть доходов от этого предмета. Эта основополагающая концепция обобщающего характера приме­няется в различных отраслях общего права: в семейном праве, наследственном праве, праве компаний и даже в отношении неосновательного обогащения. Словом, в англо-американс­ком праве с помощью одного лишь этого правового институ­та удовлетворяются потребности также правового оборота, которые, разумеется, известны праву континентальной Евро­пы. Но удовлетворяются они с помощью гораздо большего числа правовых институтов, совершенно различных по своей природе.

Число подобных примеров легко можно увеличить. Так, одну и ту же проблему можно решить в одном случае с по­мощью виндикации, или иска о возмещении ущерба, а в другом — иском о неправомерных действиях; точно так же иск об оказании материальной помощи в одной стране может соответствовать иску об общественном призрении в другой; иском по имущественным спорам соответствуют наследственно-правовые иски и, наоборот, общей оговорке (например, о ростовщичестве) — отдельная норма ограни­ченного действия (например, об оскорблении добрых нра­вов). Все это примеры, иллюстрирующие возможность взаи­мозаменяемости правовых норм различных правовых систем. Но часто компаративист вынужден выходить за эти рамки. Случается (и нередко), что подобрать соответствующую фун­кциональную пару в иностранном правопорядке для нацио­нальной правовой нормы не представляется возможным. И тогда решение следует искать с помощью сравнительно-правового исследования вне законодательной сферы. В эту сферу входят не упоминаемые в юридических учебниках “Общие условия” ведения деловых операций, которые прак­тически заменяют многие нормы позитивного и судебного права. Сюда же входят неписаные правила торговых обы-

чаев, согласно которым по молчаливому взаимному согласию участники отказываются от использования правомочий, ко­торыми их наделяет закон. Наконец, следует упомянуть о случае, когда урегулированная конституцией одной страны социальная проблема остается не урегулированной юриди­чески в другой, так как там найдено неправовое ее решение. Разумеется, этот факт должен быть изучен и включен в срав­нительный материал. Без учета этого неправового решения вывод о том, что иностранное право не регулирует соответ­ствующую проблему, был бы неверен и давал бы искаженную картину.

Примером может служить связывающий характер оферты. Согласно германскому праву (§145 ГГУ), оферент не может ее отозвать в течение назначенного им или считающегося разум­ным срока. По общему же праву, за исключением случаев вме­шательства законодателя, правомочного менять условия офе­рента, последний может в любой момент отозвать свое предложение до его подтверждения контрагентом, даже если он объявил об обязательности для себя собственной оферты в течение определенного срока. Различия правопорядков в дан­ном случае очевидны. Такие оговорки, как “без обязательств”, “с условием возможностей поставки”, характеризующие дело­вую практику Германии и содержащиеся в виде оговорок в об­щих условиях хозяйствования, хорошо известны. Подобные оговорки, лишающие оферту связывающего характера, могут даже означать, что с юридической точки зрения она вообще является не предложением, а лишь “приглашением” сделать оферту (invitatio offerendi). В англо-американском праве, в свою очередь, разработаны также юридические конструкции, ко­торые в целом существенно смягчают остроту проблемы сво­бодного отзыва оферты для деловой практики. Особенный интерес представляют торговые узансы (обычаи), которые сильно ограничивают возможности одностороннего отзыва оферты: согласно этим узансам, разрешенный законом отзыв считается недобросовестным, и потому его стараются избегать.

Вот другой пример, показывающий, почему неправовое регулирование заслуживает пристального внимания компа­ративиста.

Все развитые правовые системы мира должны содержать нормы, защищающие права приобретателя или залогодержа­теля недвижимости в первую очередь от ущерба, который может быть нанесен этим правам законными, но неизвестны-

ми им притязаниями на данную недвижимость третьих лиц. Немецкая регистрационная система “поземельной записи” с ее искусственной “юридической конструкцией гласности” до сих пор стоит в одиночестве, на недосягаемой высоте. Другие страны, прежде всего Франция, попытались в последние годы ее копировать. Даже англо-американское право уже с давних пор экспериментирует с системой регистрации в этой сфере, но с довольно скромным успехом в отдаленных провинциаль­ных городках. В целом же в Англии и США осталась старая система нотариальных актов по сделкам с недвижимостью. Согласно этой системе, роль адвоката-покупателя заключает­ся главным образом в том, чтобы тщательно проверить пред­ставление продавцом документов о передаче абсолютного права собственности на недвижимость на предмет отсутствия в них пробелов во всей совокупности передаваемых прав (правовых титулов). Эта крючкотворная и дорогостоящая система способствовала процветанию компаний по страхова­нию от дефектов в правовом титуле. Это — частные страхо­вые компании, которые страхуют всех заинтересованных лиц от нанесения ущерба их правам на недвижимость в связи с выявлением аналогичных прав третьих лиц. Страховые ком­пании заключают подобный контракт лишь после тщатель­ной проверки всей вашей подноготной, а также того факта, что риск случайного возникновения правового титула на эту недвижимость третьих лиц невелик.

Если учесть, что эти страховые компании действуют в этой сфере с начала века и монополизировали территориаль­ные сферы влияния, то легко можно представить, что они обладают всей полнотой материалов о правовых титулах на недвижимость. В функциональном смысле это аналогично немецкой регистрационной системе “поземельной записи” (см. Hoflmann. Das Recht des Grundstueckkaufs, 1982. Автор провел детальное сравнительно-правовое исследование сис­темы “нотариальных актов” США и деятельности компаний, страхующих от дефектов правового титула на недвижимость).

Приведенные примеры свидетельствуют и о другом фено­мене, с которым сталкивается компаративист в своих иссле­дованиях столь часто, что это подталкивает его к смелому и, вероятно, не лишенному некоторого преувеличения выводу о возможности сформулировать основной закон сравнительно­го права: различные правопорядки, несмотря на все различия в своем историческом развитии, доктринальных взглядах и

стилях функционирования на практике, решают очень часто одни и те же жизненные проблемы, вплоть до мельчайших деталей, одинаково. В то же время некоторые области соци­альной жизни находятся под столь сильным влиянием наци­онально окрашенных моральных и нравственных ценностей, уходящих корнями в религиозное представление и истори­ческие традиции развития культуры или в характер наций, что порождаемые этими социальными факторами различия не могут создать благоприятную почву для развития в разных правопорядках совпадающих правовых норм, которые регу­лировали бы указанные сферы жизни общества. В странах различных правовых систем существует огромная разница в решении таких вопросов, как ограничение права свободы, завещание в пользу родственников или жены, определение условий и возможности расторжения брака, узаконение прав незаконнорожденных детей, условие и необходимость при­знания иска о взыскании алиментов с женатого отца на со­держание внебрачных детей. Причем этический аспект отве­тов на эти вопросы заключается в том, что суды, если они вынуждены в данном случае применять коллизионные нормы иностранного права, начинают выявлять, не запрещает ли национальный правопорядок использование иностранного права. На практике компаративист часто сталкивается с “оценочными апориями”, что не позволяет ему определить, является принимаемое решение хорошим или плохим. Но если исключить эти сугубо субъективные и этически обус­ловленные вопросы — преимущественно семейного и на­следственного права, — а к остальным областям права при­менить в сравнительном плане “неполитическое” частное право, то вновь подтвердится констатация: одни и те же юридические проблемы одинаково или в значительной мере сходно решаются во всех развитых правовых системах мира. Это позволяет в определенном смысле говорить о “презумп­ции идентичности” (presumptio similitudinis) как инструмен­те для принятия практических решений. Методическая пло­дотворность такого подхода проявляется двояко. В начале сравнительно-правового исследования эта презумпция слу­жит в качестве эвристического принципа: она может указать исследователю правильный путь, показать, какую область иностранного права и правовой среды в целом следует вы­брать для выявления соответствий и сходства норм иностран­ного и отечественного права, чтобы принять аналогичное