Понятие сравнительного права

А. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Литература

ADAM, Ethnologische Rechtsforschung in: Adam/Irimbom, Lehrbuch der Völkerkunde (3rd edn. 1958) 189.

BANAKAS, Some Thoughts on the Method of Comparative Law: The Concept of Law Revisited, Rev. hell. dr.int. 33 (1980) 155.

v. BENDA-BECKMANN, Einige Bemerkungen über die Beziehung zwischen Rechtssoziologie und Rechtsvergleichung, ZvgIRW 78 (1979) 51. Ethnologie und Rechtsvergleichung, ARSP (1981) 310.

CARBONNIER, ' 'L' Apport du droit compare à la sociologie juridique' ; in: Livre du centenaire de la Société de législation comparée I (1969) 75.

CHEBANOV, Science du droit comparé en U.R.S.S., Rev, int. dr.comp. 27 (1975) 121.

COING, Die Bedeutung der europaischen Rechtsgeschichte für die Rechts­vergleichung, Rabeis, Z, 32 (1968) I.

DOLLE, Der Beitrag der Rechtsvergleichung zum deutschen Recht, Hundert Jahre deutsches Juristentages 1860-1960 II (1960) 19.

DROBNIG/REHBINDER (eds.). Rechtssoziologie und Rechtsvergleichung (1977, with important contributions from Drobnig, Gessner, Heldrich, Rehbinder, Terré, Zweigert and others).

GENZMER, Zum Verhältnis von Rechtsgeschichte und Rechtsvergleic­hung, ARSP 41 (1954/55) 326. A Civil Lawyer's Critical Views on Comparative Legal History, 15 Am. J. Comp. L. 87 (1966).

HAILBRONNER, Ziele und Methoden völkerrechtlich relevanter Rechts­vergleichung, ZaöRV 36 (1976) 190.

LAMBERT, Conception générale et definition de la science du droit com­paré, Procès-verbaux des séances et documents. Congres international de droit compare I (1905) 26, Zweigert/Puttfarken (eds), Rechtsverglei­chung (1978) 30.

MARTINY, Rechtsvergleichung und vergleichende Rechtssoziologie; Zeitschrift für Rechtssoziologie I (1980) 65. NODA, Quelques Reflexions sur le fondement du droit comparé; Aspects nouveaux de la pensée juridique; Recueil d'études en hommage à Marc Ancel I (1975) 23.

POSPISIL, The Ethnology of Law (2nd. edn., 1978). POUND, ' 'Some Thoughts About Comparative Law' ' , in: Festschrift Ernst Rabel I (1954) 7. "Comparative Law in Space and Time", 4 Am. J. Comp. L. 70 (1955).

RABEL, Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung (1925), re­printed: in Rabel, Gesammelte Aufsätze Ш (ed. Leser, 1967) I.

RHEINSTEIN, "Legal Systems: Comparative Law and Legal Systems", in: International Encyclopedia of the Social Sciences IX (éd. Sills, 1968) 204. Einfuhrung in die Rechtsvergleichung (1974, rev.v.Borries).

SCHWARZ-LŒBERMANN v. WAHLENDORF, Droit comparé. Theorie générale et principes (1978).

SEIDL-HOHENVELDERN, "Die Rolle der Rechtsvergleichung im Völk­errecht' ' in: Völkerrecht und rechtliches Weltbild, Festschrift A. Verdross (1960) 253.

STONE, "The End to Be Served by Comparative Law", 25 Tul. L. Rev. 325 (1951).

TALLON, "Comparative Law: Expanding Horizons", 10 JSPTL 265 (1968).

WENGER, "Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung" in: Mémoires de 1'Academis international de droit comparé in l (1953) 149.

YNTEMA, "Roman Law as the Basis of Comparative Law", in Law — A Century of Progress 1835-1935 II (1937) 346.

ZWEIGERT, "Rechtsvergleichung und Rechtsfortbildung heute, Universitas 1973, 27.

PUTTPARKEN (eds.), Rechtsvergleichung (1978).

Прежде чем попытаться раскрыть суть, функции и цели сравнительного права, следует прежде всего уяснить значе­ние самого словосочетания “сравнительное право”. Предпо­лагается, что под этим термином имеется в виду применение сравнительного метода при изучении права как объекта ин­теллектуальной деятельности.

В сравнительном плане могут быть рассмотрены раз­личные аспекты или части одной правовой системы, напри­мер, различные параграфы Германского гражданского уложе-

ния (ГГУ). Если содержание сравнительного права ограничи­валось бы лишь этим, то было бы трудно отличить сравни­тельное право от обычной деятельности юристов, которые постоянно сопоставляют и приводят в соответствие нормы своих национальных правовых систем, то есть сравнитель­ный анализ этих норм служит основой для принятия практи­ческих решений или теоретических выводов. Но поскольку подобные сравнения являются характерной чертой каждой национальной правовой системы, термин “сравнительное право” должен означать нечто большее, чем это может пока­заться с первого взгляда. Действительно, помимо националь­ного существует и международный аспект данной проблемы. Так что словосочетание “сравнительное право” есть не что иное как сравнение различных правовых систем, существу­ющих в государствах мирового сообщества.

Как известно, сравнительное право “зародилось” в Пари­же в 1900 году в период проведения там Всемирной выстав­ки. Этот блестящий смотр человеческих достижений, естес­твенно, сопровождался многочисленными конгрессами, что дало возможность ученым Эдуарду Ламберу и Раймону Салею провести Международный конгресс сравнительного пра­ва. Конгресс стал серьезным стимулом для развития науки сравнительного права или по крайней мере метода сравни­тельного права, а развернувшаяся на нем дискуссия дала толчок для продуктивных исследований в этой новой сфере правоведения.

Настроение, царившее на конгрессе, соответствовало духу того времени, которое благодаря растущему благосостоянию порождало у всех, включая и ученых, веру в непрерывность прогресса. Человечество, уверенное в своих силах и убеж­денное в успехе, стремилось выйти за национальные границы и мирным путем покорить окружающий его мир. Вполне ес­тественно, что юристы были также под влиянием этого духа времени. Их больше не устраивали простое толкование и разработка норм национального права. И не случайно все публикации конгресса были проникнуты обезоруживающей верой в победную поступь человеческого прогресса, а Ламбер и Салей задумали разработать ни больше ни меньше как “вселенское право”, единое для всего человечества.

Разумеется, они считали, что это дело не сегодняшнего дня и даже не ближайшего будущего. Но начать эту работу было необходимо. И ее основным инструментом должно было

стать сравнительное право. По мнению Ламбера, оно должно помочь постепенно устранить непринципиальные различия в законодательствах народов, стоящих на одинаковых ступе­нях культурного и экономического развития, и свести к ми­нимуму те из них, в основе которых лежат не политические или социальные и моральные условия жизненного уклада разных стран, а обусловленные данной, конкретной эпохой преходящие обстоятельства.

С тех пор сравнительное право продолжает постоянно раз­виваться, несмотря на существенные изменения во взглядах человечества на суть исторического процесса. Вера в непре­рывную поступательность прогресса, столь характерная для начала нынешнего века, умерла. В лучшем случае мы верим, что поступательное движение истории осуществляется волна­ми, причем гребень последней из них чуть выше предыдущей. Мировые войны значительно ослабили, если не похоронили, веру в возможность создать “вселенское право”. Но, несмот­ря на объявший мир скепсис, сравнительное право продолжа­ло развиваться и обогащаться новыми идеями. Юристы, зани­мавшиеся исследованиями в этой области, стали лучше ориентироваться в своем предмете, улучшили методы иссле­дования и перестали витать в облаках. Их убежденность в полезности и необходимости сравнительного права остава­лась непоколебимой. Ученые не столь подвержены вирусу пессимизма по сравнению с представителями других профес­сий, ибо их задача заключается не в решении сиюминутных, повседневных проблем, а прежде всего в поисках научной ис­тины. Но даже с утилитарной точки зрения в наши дни прак­тическая польза сравнительного права остается столь же неоспоримой, как и прежде, особенно если учесть, что с 1900 года технический прогресс сделал мир еще теснее и все сви­детельствует о том, что идет процесс размывания националь­ного изоляционизма. Более того, благодаря усилению интен­сивности международных обменов в сравнительном праве происходит постепенное сближение различных воззрений, сопровождающееся отказом от убеждения в непогрешимости собственных взглядов и более гибким подходом к устоявшим­ся догмам. Как следствие этого, появляется возможность изу­чить формы и процесс формирования правовых институтов, которые развиваются параллельно и, судя по всему, по своим внутренним законам. Эти законы еще предстоит определить, затем выявить путем детального сопоставления различий сте-

пень их схожести и тем самым укрепить веру в существова­ние единого для всех чувства справедливости.

Но, несмотря на все это, сравнительное право до сих пор занимает довольно скромное место в университетских про­граммах юридического образования. Хотя далеко идущие в этом отношении идеи Ламбера (судя по его докладу 1900 г.) были гораздо реалистичнее его мечты о “вселенском праве” для человечества, они до сих пор нигде в мире не реализова­ны. Он полагал, что, поскольку сравнительное частное право является квинтэссенцией всего сравнительного права, оно должно занимать видное место в университетских учебных программах. Это вполне отвечает возросшим общественным потребностям, так как если бы были установлены ясные и содержательные принципы права, то это стимулировало бы международную торговлю и способствовало бы в целом повышению жизненного уровня. Ну а если бы у юристов в связи с этим появился стимул заглядывать дальше собствен­ных границ, то международные обмены расширились бы еще более.

Предпосылкой для использования такой возможности для юриста-практика должно было бы стать изучение еще в уни­верситете сравнительного законодательства и права. Другой побудительной причиной для включения сравнительного пра­ва в учебные программы является то, что изучение сравни­тельного права позволяет по-новому, нетрадиционно подхо­дить к изучению действующих норм национального права, которое страдает от ограниченности, навязываемой необхо­димостью их толкования в угоду национальной доктрине.

Действительно, простое толкование закона, как это тради­ционно практикуется юристами, вряд ли может быть отнесено к сфере гуманитарных или социальных наук. По-видимому, правовое исследование приобретает по-настоящему научный характер только тоща, когда поднимается выше исследования норм любой национальной системы, как это имеет место в фи­лософии права, истории права, социологии права и в сравни­тельном праве.

В настоящее время сравнительное право позволяет опе­реться именно на общие принципы. Оно может помочь эко­номисту, раскрывая перед ним социальные предпосылки ка­кой-либо конкретной нормы права, а путем сравнения различных эпох — и историку права. Современным студен­там часто навязывают обсуждение текстов, сухие упражне-

ния в формальной логике и в доказательствах, что мешает им увидеть живые проблемы, которые скрываются за этими тех­ническими формулами.

По этой причине Ламбер призывал предоставить в учеб­ных программах сравнительному праву место, равное изуче­нию национального права, — четыре лекции в неделю по сравнительному праву в течение трех семестров. Эти слова, сказанные в 1900 году, актуальны и поныне. Но, хотя за про­шедшие 90 с лишним лет во многих странах произошли су­щественные улучшения в этой области, радикальные измене­ния учебных программ, на необходимость которых указывал Ламбер, еще ждут своего часа.

II

Компаративисты в своих исследованиях проводят сравне­ние правовых систем разных стран. Это сравнение может носить как самый широкий, так и более узкий характер. Так, сравнения отдельных свойств различных правовых систем, понятий и процедур, которые в них применяются, иногда проистекают из более общих сравнений, из сравнений на макроуровне. В этом случае акцент делается не на конкрет­ных проблемах и их решении, а на исследовании методов обращения с правовым материалом, процедурах решения споров или на роли отдельных элементов права. Например, можно сравнивать различную законодательную технику, стиль кодификации и методы толкования законодательных актов, а также обсуждать правовую роль прецедентов, значе­ние науки для развития права, методику подготовки судеб­ных решений. Внимание может быть сконцентрировано и на вопросах судопроизводства в различных странах, а именно: каким образом распределяется между адвокатами и судьями бремя доказательства фактов, поиска законодательной нор­мы, применяемой к данному случаю; какая роль отводится в гражданских или уголовных делах непрофессиональным судьям; существует ли особая процедура при рассмотрении мелких исков. Однако нельзя ограничивать исследование вопросами судопроизводства. Изучение различных задач и функций лиц, вовлеченных в сферу действия права, выяв­ление того, что, как и почему они делают, — весьма перспек­тивное поле деятельности для юристов-компаративистов.

Прежде всего перед ними стоит цель рассмотреть деятель­ность судей и юристов, всех тех, кто непосредственно приме­няет закон или советует, как его применять в любой системе. Полезно сравнивать также деятельность юристов в прави­тельствах и парламентах, тех, кто занимается разработкой будущего законодательства; нотариусов, судебных экспертов, представителей страховых компаний, специализирующихся на исках; наконец, правоведов, преподающих юридические дисциплины в высшей школе.

Сравнительное право на микроуровне, наоборот, имеет дело со специальными правовыми институтами или пробле­мами, то есть с правилами, используемыми для решения пов­седневных конкретных проблем и конфликтов интересов: когда наступает ответственность производителя перед потре­бителем за ущерб, причиненный последнему некачественным товаром; какие правила определяют установление нанесен­ного ущерба в случае дорожных происшествий; какие факто­ры имеют решающее значение при определении родительс­ких прав разведенных супругов; какими правами обладает незаконнорожденный ребенок, если отец или мать не упоми­нают его в завещании, — вот далеко не полный перечень проблем, который можно продолжать бесконечно.

Граница между сравнительным правом на макро- и микро­уровнях не является жесткой. Действительно, можно прово­дить сравнение одновременно на макро- и микроуровнях, ибо, лишь выяснив, как правовой механизм создавался и раз­вивался законодательной властью и судами, определив усло­вия его применения на практике, можно понять, почему в иностранных правовых системах данные проблемы решают­ся так, а не иначе.

Так, при описании норм, регулирующих ответственность производителей в США, недостаточно ограничиться пе­речислением предпосылок, при которых пострадавший в соответствии с материальным правом может подать соответ­ствующий иск. Следует одновременно указать, что иск удов­летворяется путем судебного разбирательства в присутствии присяжных заседателей, и показать, какую роль играют судьи, адвокаты и присяжные в подобного рода разбиратель­ствах и как это влияет на действующее право, указывая, например, что в таких исках адвокат истца обычно требует себе гонорар в размере 30-50% суммы возмещаемого ущерба и что присяжные учитывают этот факт при исчислении сум-

мы ущерба. Или, например, возьмем иск пациента врачу за ущерб, нанесенный неквалифицированным лечением. Ника­кое исследование не может быть полным или точным без констатации того, что отсутствие должной квалификации врача доказано в суде. Причем особенно важно установить, были ли эксперты назначены судом или отобраны тяжу­щимися сторонами, чтобы выиграть дело в судебном разби­рательстве, как это имеет место в странах общего права. Во многих аспектах поэтому сравнение на микроуровне имеет смысл проводить лишь в том случае, когда принимается во внимание общий институциональный аспект, в котором срав­ниваемые нормы иностранных правовых систем разработаны и находят практическое применение.

III

Чтобы понять, что же в действительности представляет собой сравнительное право, необходимо также отграничить его от сопредельных сфер правовой науки.

Поскольку сравнительное право неизбежно имеет дело с иностранным правом, прежде всего его следует отграничить от тех сфер правоведения, в которых в той или иной мере исследуются иностранные правовые системы. Как уже отме­чалось, простое изучение иностранного права не попадает в сферу действия сравнительного права. Например, в 1937 году Лига наций осуществила исследование о положении женщин в мире, состоящее лишь из национальных докладов различ­ных стран на эту тему. В них не было действительного срав­нения представленных решений, так что в лучшем случае представленное исследование можно было бы назвать описа­тельным сравнительным правом. О сравнительном праве в точном смысле этого слова можно было бы говорить, лишь если выводы исследования по данной проблеме строятся на основе сравнения представленных в нем конкретных матери­алов различных стран. Опыт показывает, что сравнительный метод действует наиболее эффективно, когда автор, во-пер­вых, излагает наиболее существенные материалы, касающи­еся национального права по каждой стране, во-вторых, ис­пользует их как основу для углубленного критического анализа и, в-третьих, предлагает собственные выводы, имею­щие, значение для толкования своего национального права.

Смежными сферами правовой науки, которые также име­ют дело с иностранным правом и от которых сравнительное право должно быть отграничено, являются международное частное право, международное публичное право, история права, этнология права и, наконец, социология права.

1) Сравнительное право и международное частное право (МЧП)

На первый взгляд эти дисциплины кардинально отличают­ся друг от друга. Однако они находятся во взаимодействии. МЧП, или коллизионное право, — часть действующего наци­онального права, в то время как сравнительное право само по себе — “чистая наука”. МЧП указывает, какая из раз­личных правовых систем должна применяться в данном кон­кретном случае с иностранным элементом. Оно содержит коллизионные нормы, которые определяют, как и какой на­циональный закон в данном конкретном случае следует при­менять. Поэтому можно сказать, что МЧП в большей степени селективно, чем сравнительное право. Сравнительное право, в свою очередь, имеет дело с правопорядками разных стран одновременно, не преследуя при этом какой-либо определен­ной сугубо практической конкретной цели. Однако оно име­ет огромную ценность для МЧП. При нынешнем высоком уровне развития международных отношений применение методов МЧП возможно в наши дни лишь с учетом выводов сравнительного права.

Убедительным примером сказанного служит хорошо из­вестная теория конфликта квалификаций. Эта теория связы­вает толкование таких, например, понятий, как брак, дого­вор, правонарушение и т.д., с применением национальных норм МЧП. Согласно одной точке зрения (квалификация по праву суда — lex fori), эти понятия толкуются, как в действу­ющем национальном праве. Согласно другой точке зрения, которую развил Эрнст Рабель (см. Rabel. Das Problem der Qualifikation, Rabeis, Z., 5, 1931, 241), эти понятия следует толковать в свете сравнительного права, независимо от lex fori. Сравнительное право следует также использовать при применении иностранного права, если это предписывается национальными коллизионными нормами МЧП. Предполо­жим, что в завещании по английскому праву вдова назнача­ется единственной наследницей или третья сторона назнача-

ется доверительным собственником. Соответственно эти по­нятия должны быть каким-то образом выражены на языке той правовой системы, в сфере действия которой находится завещанное имущество. Единственным способом достичь этого служит сравнение английских правовых институтов со схожими институтами соответствующей правовой системы: немецкий юрист поэтому будет рассматривать прежде всего понятие свободной от долгов части наследственного имущес­тва, подлежащей переходу к наследникам, узуфрукта, испол­нения завещания. В настоящее время по английскому праву имущество переходит не прямо к наследникам, а к лицу, управляющему этим имуществом от имени наследников. Это лицо и должно разделить имущество между ними после уплаты долгов.

В Германии регулирование по английскому праву вызовет трудности со свидетельством о праве наследования, которое наследники могут потребовать, и эти трудности могут быть преодолены только путем интенсивных исследований в об­ласти сравнительного права. Например, если лицо умирает, не оставив завещания вдове и взрослым детям, в свидетель­стве должно быть отмечено, что движимое имущество в наследственной массе переходит по английскому праву к управляющему, назначенному судом по делам о наследстве. Управляющий распоряжается имуществом на правах довери­тельной собственности в интересах наследников и использу­ет чистые доходы от наследственной массы после уплаты долгов, чтобы обеспечить вдову личным движимым имущес­твом и определенной суммой денег. После чего одна часть оставшегося делится в равных долях между детьми, а другая управляется на правах доверительной собственности в инте­ресах вдовы. Дети же наделяются правом после ее смерти на получение равных долей этой части (см. Gottheiner. Zur Anwendung Englischen Erbsrechts auf Nachlaesse in Deutsch­land. — Rabeis, Z., 21, 1956, 33 ff., 71).

Сравнительное право также имеет важное значение для правильного применения понятия “публичный порядок” в МЧП. Иногда иностранная норма, применение которой пред­писано коллизионной нормой в соответствии с правом суда (lex fori), имеет столь отрицательные последствия для наци­онального “публичного порядка”, что это препятствует его применению. Но чтобы выяснить, так это или нет, необходи­мо провести сравнение между иностранной нормой и бли-

жайшим аналогом национальной системы права. Наконец, существует проблема обратной отсылки. Вопрос о том, слу­жит ли применение или неприменение коллизионных норм иностранной правовой системы, которая отсылает к нацио­нальному праву, объективным критерием для принятия пра­вильного решения (что является основной целью МЧП), так­же может быть решен с помощью сравнительно-правового метода. И с этой точки зрения именно компаративистская работа Э. Рабеля “Конфликт законов” отчетливо показала, сколь абсурдным является безоглядное применение нацио­нальных методов проверки в областях, подобных МЧП, кото­рые регулируют международные отношения.

2) Сравнительное право и международное публичное право

Как и в случае с МЧП, на первый взгляд кажется, что существует мало общего между сравнительным правом и международным публичным правом, так как международное публичное право по своей сути является наднациональной и глобальной системой права.

Сравнительное право играет существенную роль для по­нимания “общих принципов права, признанных цивилизо­ванными нациями” (ст. 38(1) (с) Устава Международного Суда), являющихся одним из источников международного права. Трудность заключается в том, чтобы определить, о каких принципах идет речь: о принципах права, признавае­мых всеми нациями без исключения (тогда число принципов ограничивается лишь несколькими малозначащими трюизма­ми), или, скорее, о принципах права, признаваемых значи­тельным большинством государств. Признание таких общих принципов существенно затруднено из-за противоречий, ле­жащих в основе позиции капиталистических стран Запада и бывших социалистических стран Востока, с одной стороны, и развитых и развивающихся стран Севера и Юга — с дру­гой. И если одна из целей сравнительного права — поиск и отыскание оптимальных решений правовых проблем, то, вероятно, суть термина “общие принципы права” в смысле ст. 38 Устава Международного Суда можно было бы пони­мать также как достижение оптимального решения конкрет­ной проблемы, основанного на правильной оценке сравнива­емого материала. Такой подход позволил бы избежать узкого толкования содержания столь важного понятия, как “общие

принципы права”, лишь небольшим числом общепризнанных норм и открыл бы возможность для постепенного принятия оптимальных решений, которые служили бы примером таких общих принципов.

Методы сравнительного права могут быть также исключи­тельно полезны как при толковании договоров, так и для понимания некоторых концепций и институтов, связанных с обычаем в международном праве. Принцип pacta sunt servanda, идея, лежащая в основе оговорки rébus sic standibus, и теория обхода права (abus de droit) имеют свои корни в на­циональных институтах частного права каждого из госу­дарств. И лишь благодаря сравнительному праву их потенци­ал может быть полностью реализован в международном публичном праве.

3) Сравнительное право, история права и этнология права

Отношения между сравнительным правом и историей пра­ва на удивление сложны. На первый взгляд возникает со­блазн ограничиться констатацией того, что сравнительное право изучает правовые системы, сосуществующие в про­странстве, а история права — во времени. Но такая конста­тация была бы неполной. Во-первых, история права исполь­зует сравнительный метод: историк права не может не привнести в изучаемую им систему (например, римское пра­во) различные элементы концептуального подхода, который он применяет к собственной современной правовой системе. Таким образом, он неосознанно или чаще всего сознательно осуществляет свое исследование на основе сравнительно-правового метода. Во-вторых, широкое толкование понятия “сравнительное право” включает в себя и сравнительную историю права. Это стало особенно продуктивным при ис­пользовании научных публикаций по римскому праву как инструмента исследований права древнего мира в целом. Причем в сферу этих исследований были включены все об­ласти права: публичное и частное право, международное и гражданское, различные законы Древней Греции, выявление общей для них правовой идеи справедливости, ближне­восточные правовые системы и недавно открытое право древ­них народов средиземноморской цивилизации (см. Wenger. Rechtsgeschichte u. Rechtsvergleichung in: Mem. de l'Acad. int. de droit comp. Ill, l, 1953, p. 149, 157).

Если при этом помнить, что почти все основатели совре­менного сравнительного права были крупными историками права, что без знания истории даже современные компарати­висты не могут понять иностранные судебные решения, что “история права делает актуальным прошлое, соединяя эпо­хи” (H. Mitteis), и что нам свойственно чувство “относитель­ности” времени и пространства в большей степени, чем нашим предкам, то различия между историей права и срав­нительным правом почти исчезают. Практически различия остаются лишь между теми компаративистами, которые в основном исследуют прошлое, и теми, кто специализируется на изучении настоящего и будущего. Современные историки права “не верят больше, что история и право развиваются независимо друг от друга. Они сознают ныне, что история и право теснейшим образом взаимопереплетены, и стремятся высветить неправовые аспекты и скрытые стимулы развития права. Роль истории права не ограничивается поэтому рамка­ми собственного предмета. Она вносит свой вклад в крити­ческую оценку правовой политики, что в конечном счете является основной целью сравнительно-правовой науки” (Grenzmer, p.334). Различия между сравнительным правом и историей права, таким образом, существенно уменьшились. Так что историю права можно квалифицировать как “верти­кальное сравнительное право”, а сравнение современных правовых систем — как “горизонтальное сравнительное право”.

Основатели этнологии сравнительного права Иоганн Бахофен (в работе “Das Mutterrecht”, 1861) и сэр Генри Мэйн ставили перед собой цель, существенно отличающуюся от той, которая стоит перед компаративистами в прямом смыс­ле этого слова, а именно воспроизвести историю права, как часть всеобщей истории цивилизации.

В основу этнологических правовых исследований был положен вполне определенный постулат, научная обоснован­ность которого ныне поколеблена. Этот постулат основывал­ся на позитивизме Огюста Конта, гегелевской философии истории и учении Адольфа Бастиана о так называемых пер­вичных и народных идеях. Суть его заключалась в том, что развитие человечества благодаря одинаковому душевному складу индивидов в конечном счете повсюду в мире осущес­твляется по одинаковым законам, независимо от расового происхождения. Следствием такого подхода стало сосредото-

чение усилий исследователей исключительно на изучении так называемого “первобытного права”, то есть правопорядков (если их таковыми вообще можно назвать), которые необходимо было выявлять у народностей, все еще находив­шихся в первобытном состоянии. На основе изучения дейст­вующих правовых обычаев этих племен они делали выводы о том, как могло выглядеть право высокоразвитых народов в доисторическую эпоху, о которой не сохранилось каких-либо правовых памятников или свидетельств. Именно с этой целью проводились исследования А.Г. Постом в его “Einlei­tung in das Studium der ethnologischen Jurisprudenz” (1886) и Джозефом Колером в его “Zeitschrift für vergleichende Rech­tswissenschaft”. Основному постулату этнологических право­вых исследований о параллельном развитии всех первобыт­ных племен противостояло прежде всего так называемое учение “цивилизации этноса” (англ. cultural groups; нем. Kulturkreislehre). Согласно этому учению, всемирный процесс развития цивилизации у каждого народа и племени протека­ет как исторически обусловленное событие и поэтому при­обретает у них характер индивидуальной неповторимости. Тем не менее даже сторонники этого учения не могут отри­цать поразительного сходства правовых институтов народов, находящихся на одинаковой стадии культурного развития.

Однако они пытаются объяснить данный феномен послед­ствиями рецепции права и миграции населения. И хотя подо­бные процессы имели место, вряд ли они могли бы объяснить все случаи параллельного развития. Согласно более совре­менным взглядам, становление права на национальном уров­не происходит благодаря взаимодействию как “типичных факторов”, повторяющихся повсеместно, так и нетипичных. По мнению Кошакера, “типичные факторы” находят объяс­нение не в “первичных идеях” Бастиана, не в естественном гармоническом развитии, а в исторически обусловленных об­стоятельствах. Группа людей, проживающих в определенной географической, социальной и экономической среде, разви­вается строго определенным образом, в том числе и в облас­ти развития права. Это типичное развитие может быть под­вержено влиянию “нетипичных факторов” (таких, как раса, особые способности этой группы, специфика ее историчес­кого развития). Цель этнологии права должна поэтому за­ключаться прежде всего в том, чтобы разграничить типичные и нетипичные факторы. И только в том случае, если это

удастся, правильными окажутся выводы, сделанные на осно­вании правовых обычаев ныне живущих первобытных наро­дов, о некогда существовавшем праправе.

В современных условиях этнология права в значительной мере утратила те свойства, которые связывали ее со всемир­ной историей, и стала отраслью этнологии и сравнительного права. И в качестве таковой она служит инструментом иссле­дования при изучении правовой жизни до сих пор существу­ющих “примитивных народов”, вернее, народов, еще не в полной мере овладевших всем арсеналом средств современ­ной цивилизации.

Она остается исторической дисциплиной лишь в той мере, в какой стремится изучать “истоки и разные стадии станов­ления права” во взаимосвязи с определенной культурной средой (Adam, аа0, 192). Но поскольку сфера модернизиру­ющего воздействия промышленной революции за пределами западного мира постоянно расширяется, до сих пор сохраня­ющиеся архаические сообщества все в большей степени включаются в процесс становления единой человеческой ци­вилизации.

Поэтому в настоящее время современная правовая этноло­гия понимает сферу своих исследований не просто как изу­чение изменений у народов на более ранних стадиях разви­тия, а лишь тех изменений, которые происходят в результате вторжения более высокой культуры или приспособления к ней. Таким образом, правовая этнология сегодня стала в зна­чительной степени отраслью современного сравнительного права. Тем более что современное сравнительное право ви­дит одну из своих первоочередных задач именно в том, чтобы оказывать помощь в правовом образовании развивающихся народов посредством обобщения результатов своих сравни­тельно-правовых исследований. Правовая этнология вносит свой специфический вклад в реализацию этой задачи.

4) Сравнительное право и социология права

После частых дискуссий последних лет о взаимосвязи между сравнительным правом и социологией права в настоя­щее время стало, по-видимому, общепризнанным, что не только обе отрасли правовой науки могут и должны многое почерпнуть друг у друга, но что и методы исследований, ис­пользуемые ими, в значительной степени идентичны.

Социология права занимается выявлением причинно-следст­венных связей между правом и обществом. Она стремится вскрыть закономерность, на основании которой можно сделать вывод о возможности и предпосылках правового воздействия на человеческое поведение и о том, как право, в свою очередь, реагирует на социальные, политические, психологические или демографические изменения в обществе. С одной стороны, в этой области трудно строить гипотезы, но, с другой, совершен­но очевидно, что их убедительность значительно возрастет, если в них будут использованы данные о различных культурах и народах, полученные благодаря применению сравнительной методологии.

Метод социологии права в целом совпадает с хорошо из­вестным в естественных науках экспериментальным методом “контрольных групп”. Если в результате эксперимента, про­водимого в определенной сфере жизни общества двух стран, имеющих различный правопорядок, будет установлено, что основные социальные факторы в этой сфере также различа­ются, то при определенных предпосылках это может привес­ти к выдвижению гипотезы о наличии причинно-следствен­ных связей между социальной действительностью и правовой нормой.

Аналогичным образом может быть исследован и времен­ной аспект подобных причинно-следственных связей и дока­зано, что сближение или усиление различий в социальном развитии отдельных стран ведет к сближению или усилению различий в их правовом регулировании.

Если люди, подчиненные различным правопорядкам, ко­торые по-разному регулируют их поведение в определенных ситуациях, ведут себя одинаково в этих ситуациях или, на­оборот, ведут себя по-разному, в то время как нормы требуют одинакового поведения, то можно сделать предположение о неэффективности подобных норм. По этому вопросу в целом Мартини показал наличие взаимосвязи между социологией права и сравнительным правом, а также механизм ее воз­можного использования. При этом он отметил и трудности, о которых не должны забывать социологи права, специа­лизирующиеся в области международных социо-культурных связей.

И если сравнительная социология нрава может использо­вать опыт и материал, накопленные сравнительно-правовы­ми исследованиями, то и специалисты в области сравнитель-

ного права могли бы, в свою очередь, взять много полезного у социологии права. Это относится прежде всего к тому, что можно назвать “определением проблемы”. Давно признано, что сравнимы лишь те нормы, которые в условиях различных правовых систем выполняют одинаковые функции и направ­лены на регулирование проблем, связанных с различными жизненными обстоятельствами и конфликтами интересов. Считается непреложным также, что компаративист при рас­смотрении этих проблем должен абстрагироваться от соб­ственных доктринальных и правовых взглядов и культурной среды и использовать “нейтральные понятия” (подробнее см. §3, II). Этот же постулат служит исходным пунктом и для социологов права, которые, однако, используют его на прак­тике гораздо шире, что часто служит неудобством для компа­ративиста, хотя должно давать ему дополнительный материал для обобщений. Социология права нередко может устано­вить, что понятия, рассматривающиеся компаративистами в качестве “нейтральных”, в действительности имеют или предполагают существование определенного, но завуали­рованного социального контекста в одной из двух сравни­ваемых стран.

То же самое можно сказать о ситуации, когда проблема определена и речь идет уже о выявлении норм, регулирую­щих ее в данной правовой системе. Но и в этом случае ком­паративисты едины во мнении, что поведение человека фор­мируют не только правовые нормы (законодательство и судебные прецеденты) и даже не только общие условия хо­зяйствования, привычки и обычаи, а непосредственно вся совокупность факторов, действующих в соответствующей си­туации (см. §3, II и III). Для социолога права такой подход к исследованию является само собой разумеющимся, так как он изначально исходит из предпосылки, что поведение чело­века регулируется правом лишь частично. Юристам (а ком­паративисты, как правило, юристы) подобный подход дается сложнее. Они вынуждены с трудом заставлять себя отказать­ся от предубеждений, связанных с неприятием неправовых норм регулирования отношений в обществе. И в этом смысле социологи права, обладающие более широким взглядом на общественные отношения, могли бы их многому научить. Это справедливо и для случаев, когда речь идет об объяснении результатов исследования, в частности также когда компара­тивисту необходимо описать причины обнаруженных им пра-

вовых факторов. Разумеется, он признает, что при этом до­лжна приниматься во внимание вся совокупность взаимодей­ствующих социальных факторов. Но часто лишь социология права будет указывать ему пределы исследования проблемы с учетом влияния на нее самых разнообразных факторов: ба­ланса политических сил экономической системы, религиоз­ных и этических ценностей, состава семьи, состояния аграр­ных отношений и степени индустриализации, структуры власти и общественных организаций и др.

Разумеется, сравнительно-правовое исследование может преследовать и иные научные цели. В теоретико-описатель­ном плане речь идет в первую очередь о выявлении и объяс­нении общего и особенного в правопорядке увеличивающе­гося числа стран мирового сообщества. С этой точки зрения в сравнительно-правовых исследованиях должны быть ис­пользованы теоретические модели и эмпирические данные, имеющиеся у социологии права. Однако довольно часто срав­нительное право видит свою задачу лишь в том, чтобы давать рекомендации при осуществлении правовой политики. Что же касается прикладного использования сравнительного пра­ва, то в первую очередь имеется в виду его применение для решения конкретных проблем.

В подобных случаях исследователь в области сравнитель­ного права вынужден действовать под давлением разнонаправленных влияний: от него требуют ответить на вопрос, следует ли, и, если да, то каким образом, изменить какую-либо норму действующего законодательства, как следует вос­полнить данный пробел в законе или в чем должно заклю­чаться международное единообразное регулирование. И на все эти вопросы он должен в кратчайшие сроки дать кон­кретные предложения. В этих экстремальных условиях у него нет другого выхода, кроме как оперировать хорошо обосно­ванными гипотезами, которые социологи права вполне спра­ведливо могут высмеять как “теории на каждый день”, хотя совсем не обязательно они должны быть по этой причине непременно ошибочными. Это не означает, что для специа­листа по прикладному сравнительному праву не обязательно ознакомление с сутью и результатами социологии права. Как раз наоборот. Однако в ряде случаев при прикладном приме­нении сравнительного права оказывается неизбежным, что в основу исследований, как правило, бывают положены гипо­тезы, которые социология права считает недостаточно обос-

нованными. Но при этом тщательность их разработки такова, что позволяет сделать убедительной дискуссию по вопросам правовой политики и стимулировать практическую дея­тельность в конкретных ситуациях, требующих принятия решений.