Пробелы в законодательстве и способы их восполнения.

Стадии правоприменительной деятельности

Реализация права: понятие, формы.

Реализация права – осуществление правовых предписаний в правоотношении.

4 способа реализации права:

1) управомочивающий – использование

2) запрещающий – соблюдение

3) обязывающий – исполнение

4) применение права – особый способ реализации

В большинстве случаев правовые нормы реализуются самостоятельно субъектами.

4 стадии

1. установление фактических обстоятельств дела, т.е. правоприменитель устанавливает какие объективные факты имели место для разрешения правового конфликта, например, сбор доказательств.

2. юридическая квалификация – юридическая оценка всех всех выявленных фактических обстоятельств дела. Правоприменитель выбирает конкретную правовую норму, подходящую для разрешения юридического конфликта. Происходит сравнение юридических фактов, предусмотренных гипотезой правовой нормы и фактических обстоятельств дела. Правоприменитель должен правильно истолковать норму и определить пределы действия правовой нормы во времени, пространстве и по кругу лиц. В случае отсутствия правовой нормы, правоприменитель должен решать вопрос о возможности применения аналогии права или аналогии закона.

3. вынесение решения. На основе выбранной правовой нормы правоприменитель принимает решение, которое устанавливает, изменяет, прекращает, конкретизирует права и обязанности участников правового конфликта. Это решение является правоприменительным актом.

4. исполнение решения и контроль за исполнением принятого решения. Правоприменение не заканчивается изданием правоприменительного акта, т.к. его издание не является самоцелью. Цель – правовой конфликт, способствовать реализации прав субъектов права. Правоприменение завершается, когда правоприменительный акт будет исполнен.

В процессе государственного правоприменения могут возникать такие ситуации, когда правовую коллизию нельзя разрешить на основе существующих официально признанных первичных правовых текстов, поскольку они для данного случая отсутствуют. Такая ситуация свидетельствует о пробеле в законодательстве- это отсутствие конкретной текстуальной нормы, необходимой для урегулирования коллизионного случая. Коллизионный случай – это осознанное противоречие между необходимостью правового регулирования определенного общественного отношения и отсутствием первичного правового текста, в котором содержится искомая текстуальная норма. Выделяют изначальные пробелы –это просчет законодателя при принятии нормативно0правовых актов, и последующие пробелы – это эволюционные изменения в самих общественных отношениях, которые невозможно было предусмотреть при принятии нормативно-правового акта. Давным давно в правовых системах утвердился принцип, в соответствии с которым судья не может отказать в иске из-за имеющегося законодательного пробела. Например, Кодекс Наполеоне гласил, что судья ,который откажется судить под предлогом молчания или недостаточности закона может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии.

При обнаружении пробела правоприменитель должен решить вопрос о его восполнении для разрешения конкретной правовой коллизии. Устранение пробела возможно только путем издания нормативно-правового акта, содержащего недостающие нормы или путем создания судебного прецедента – там, где он признается в качестве источника права. Таким образом в законодательстве используют специальные приемы восполнения:

1. Аналогия закона –это применение к неурегулированному конкретной текстуальной нормой коллизионному отношению текстуальной нормы закона, регулирующей сходные отношения (закон понимается в широком смысле, то есть в него включаются все признаваемы и защищаемые государством законодательные тексты).
2. Аналогия права –это применение к неурегулированному конкретной нормой коллизионному отношению (при отсутствии возможности применить аналогию закона) нормы первичных правовых текстов, выражающих общие начала и смысл законодательства, а также аналогичных норм всех иных правовых текстов, легитимированных в данном обществе.

Применение аналогии для восполнения пробелов в законодательстве обуславливается рядом правил:

1. Аналогия права и закона не может применяться к тем отношениям, на урегулирование которых путем аналогии существует запрет (например, уголовное право).
2. Отношения, к которым применяется норма аналогии должны быть схожи с уже урегулированными этой нормой отношениями в существенных, а в неслучайных признаках.
3. Нужно использовать ближайшую аналоги. Это значит, что текстуальные нормы нужно искать в родной отрасли права, только при отсутствии там переходить к прииску аналогии в других отраслях и после этого обращаться к аналогии права.

Существует расширительная трактовка аналогии права. Например, сторонники «свободного права» это течение в науке права 20 века преимущественно во Франции и Германии полагали, что в случае неполноты закона судья должен найти решение на основе судебного права, то есть не из системы действующего законодательства, а из социальных, моральных, религиозных источников не правового характера. Сегодня эта проблема сохраняет свое значение и практическое решение этого вопроса зависит от типа существующей в обществе правовой культуры, от доминирующих способов правовой коммуникации.

№ 65. Правовое отношение: понятие и признаки.

Наибольшее распространение в российской юридической науке имеет взгляд на правоотношение как на разновидность общественного отношения. Таким образом отношение понимается как взаимоположение обособленных предметов, явлений, возможное в силу их общей природы и основывающееся на их свойствах. Это определение применимо и к понятию общественного отношения, только нужно иметь в виду специфику социального отношения, субъекты которого имеют общую природу в качестве деятелей, совершающих осмысленные и ценностно значимые с позиции всего общества поведенческие акты. А это означает, что общественные отношения могут быть разнообразными, как разнообразны индивидуальные социальные свойства вступающих в отношения субъектов. Чаще всего общественные отношения понимают как непосредственное взаимодействие в социальном пространстве конкретных субъектов, выраженное посредством внешних актов поведения. Например, совместная деятельность трудового коллектива по производству материальных благ представляет собой пример общественного отношения. М. Вебер и школа феноменологической социологии под социальным (общественным) отношением понимает поведение нескольких людей, соотнесенное по своему смыслу друг с другом и ориентирующееся на это. При этом речь идет лишь о предполагаемом участниками империческом смысле, а не о том, нормативно правильный это смысл, или нет. С этой социологической точки зрения, вне социальных отношений не может быть никаких социальных образований.

Т.о. общественное отношение - это поведение членов общества, соотнесенное по своему смыслу друг с другом и выражающееся в различных формах взаимозависимости, взаимосвязи и взаимодействия (коммуникации).Такие коммуникативные связи (отношения) существуют в любом обществе, но они могут существенно отличаться друг от друга в зависимости от того, по какому поводу возникли, какие цели преследуют, обоснованы они нормативно или нет. Это могут быть экономические, политические, дружеские, любовные отношения. Складывающиеся отношения не являются неизменными . Они развиваются, совершенствуются, со временем прекращаются. Если социальные поступки индивидов совершаются регулярно, то речь идет об обычаях и обычных связях; когда же единообразие этих повторяющихся связей объясняется длительной привычкой, говорят о нравах.

В ситуации, когда субъекты правоотношений персонифицированы , они выступают как субъекты правовых отношений не только общего, но также конкретного вида. Быть субъектом права и означает быть субъектом правовых отношении, то есть реализовывать предоставленные правовые обязанности.

От правовых отношений как отношений коммуникативных следует отличать когнитивные правовые отношения. Когнитивные правовое отношения возникают не между субъектами реального правового отношения , нов сознании окружающих их социальных субъектов в связи с осмыслением наличия основания для правового отношения «у других» и являются его когнитивным рефлексом (отображением). По своему содержанию представляют собой знание о том, каким должно быть поведение участников правового отношения и ожидание такого поведения, а содержанием правового отношения является само поведение его участников. Когнитивные правовые отношения параллельны правовом отношениям, но могут существовать и независимо от них, в ситуации приписывания права и обязанностей тем субъектам (объектам) которые на самом деле их не имеют и не могут иметь ). Актуально правое отношение, связанное с привлечением к юридической ответственности преступника возникает между преступником и государством в лице правоохранительных органов с момента выявления лица, подозреваемого в совершении преступления и совершения в отношении его определенных процессуальных действий (с момента совершения преступления возникает когнитивное правовое отношение, которое до выявления подозреваемого носит виртуальный характер). Т. о. содержанием когнитивного правового отношения является уяснение правовых возможностей того или иного поведения, то содержанием правового отношения является само правовое поведение.

Т. о. возникают виртуальные правовые отношения- это нереально существующие в действительности отношения между субъектами, а когнитивно конструируемые отношения, исходя из правовых текстов, которые предписывают необходимость возникновения таких отношений. Виртуальные правоотношения не связаны с реальным поведением субъектов. В то же время они могут превратиться в актуальные правовые отношения. Например, рождением в семье ребенка является основанием для возникновения правовых алиментных отношений у родителей. Все люди осмысливают эту ситуацию как порождающую правовые обязательственные отношения по алиментному содержанию ребенка. Но ели отец ребенка находится в отъезде и не знает о случившемся, то он не является субъектом актуального алиментного отношения, субъектом правовой коммуникации. Таковым он когнитивно предстает в глазах окружающих (и в глазах закона), а реально может стать им только с момента осознания того, что у него возникли алиментные обязательства ( т.е с момента возникновения правовой коммуникации). Если он утратит эту способность понимать свою обязанность по каким-либо обстоятельствам (тяжелая болезнь или смерть) утратит до того, как ему станет известно о рождении ребенка, то он утратит и свою алиментную правосубъектность. Т.о. конкретное правовое отношение остается на виртуальном уровне.

Правовое отношения, возникающие на основе норм государственного права обладают общими признаками присущими всем общественным отношениям:

1. Любое правовое отношение по своему эйдетическому смыслу предполагает участников, которые в правовой теории называются субъектами. Правоотношение возникает между такими субъектами, которые обладают правосубъектностью, т.е. способностью быть носителями субъективных прав и юридических обязанностей и самостоятельно приобретать и осуществлять (вступать в правовую коммуникацию).
2. В правом отношении субъектов связывают взаимно обусловленные (коррелятивные) права и обязанности.
3. Правоотношение – это такое общественное отношение, параметры которого определены когнитивной нормой права (нормативным правовым текстом). Это всегда нормативно правовое отношение. Когнитивные нормы права определяют условия возникновения, изменения и прекращения правоотношения. Указания на эти условия, как правило, содержатся в гипотезе когнитивной нормы, а сами эти условия, представляющие разнообразные жизненные обстоятельства, называются юридическими (правовыми) фактами. В диспозиции когнитивной нормы предусматриваются права и обязанности возможных участников правоотношения. Санкция когнитивной правовой нормы моделирует охранительные правоотношения, которые могут возникнуть вследствие неисполнения юридических обязанностей или нарушения установленных запретов. Такая структура характерна для когнитивных норм государственного права и отражается в конституированных ими государственно-правовых отношениях.

Общая когнитивная норма – это правило поведения абстрактного характера, которая адресована неопределенному кругу лиц и рассчитана на неоднократное применение.