Правогенез.

Основные правовые концепции в современном отечественном правоведении.

В постсоветском теоретическом правоведении необходим переход от классического типа научной рациональности (в рамках которой формировался и марксизм) к постнеклассической науке, способной дать ответна актуальные проблемы правоведения в эпоху формирования информационных обществ, где проблемы, связанные с информацией и коммуникацией выходят на первое место.

В современной российской правовой теории сосуществуют различные направления. Часть из них остается в рамках старой, классической научной парадигмы, в то же время растет число ученых, стремящихся переосмыслить догматико – рационалистический подход к праву. Так, наряду с модернизированным нормативистско – этатистским подходом ( С.С. Алексеев, Бабаев, Байтин, Лазарев, Черданцев), развивается социологическое правоведение (Казимирчук, Кудрявцев) и нетрадиционное, постнеклассическое (Честнов). На самостоятельное место в науке не без оснований претендует либертарно – юридическая концепция права, основывающаяся на различении права и закона и трактующая право как всеобщую форму и равную меру свободы индивидов (Нерсесянц, Четвернин). Своеобразную «социократическую» правовую теорию разрабатывает Мальцев, «обменную» концепцию права предлагает Мамут.

При этом в российском правоведении имеет место сближение теоретических позиций представителей разных направлений, насколько это возможно сделать, находясь в границах определенного типа правопонимания. Некоторые авторы пытаются использовать и идею естественного права (С.С. Алексеев, Бабаев).

Хорошую перспективу имеет формирующийся в настоящее время интегральный тип правопонимания, призванный синтезировать теоретически значимые моменты, проработанные конкурирующими научными теориями: нормативный аспект права и его специфический механизм функционирования в государстве – у этатистского подхода; субъективно – деятельный аспект права – у социологической школы; восприятие права как ценности – у юснатурализма; психическую составляющую права – у сторонников психологической школы и т.д. Такой интегральный подход должен исходить из усматриваемого многоединства самого права, которое и позволяет объединить в целое разные аспекты его текстуального прочтения.

Одним из вариантов интегрального подхода является коммуникативная теория права (можно рассказать о ней – см. вопрос 10).

 

Право – одно из древнейших явлений культуры. Причины, которые обусловили возникновение права, исследуются в теории правогенеза. Правогенез – это процесс возникновения права, его происхождения и становления как специфического социального явления, способного особым образом упорядочивать отношения в человеческом сообществе.

Проблема правогенеза в различных типах правопонимания трактуется по – разному:

1) В рамках юснатурализма проблемы правогенеза не существует, так как естественное право, уподобленное естественной закономерности, обладало свойствами вечности и неизменности, а потому, как и природа, не могло иметь истории. Право как и природа вечно, неизменно и антиисторично.

2) В рамках правового этатизма проблема правогенеза тоже снимается. Этатизм подменяет проблему правогенеза проблемой политогенеза, происхождения государства, которое и создает право и сообщает ему все необходимые свойства, такие, как формальная определенность и государственно – принудительный характер.

3) В рамках психологического варианта правопонимания данная проблема не получила обсуждения, так как право есть явление индивидуальной психики.

4) Впервые проблема правогенеза была поставлена и получила определенное разрешение в социологическом варианте правопонимания, представители которого, исходя из социальной природы права, теоретически обосновывали его догосударственное бытие. Право неразрывно связано с существованием человека и человеческого общества, а потому условия возникновения права являются условиями антрополого – социальными.

Классическая социология права трактовала социальный мир по аналогии с миром природы, т.е. как объективно данную человеку реальность.

5) Современные представления об обществе изменились. Процесс становления социального мира был осмыслен в рамках феноменологической социологии (Шюц, Бергер, Лукман) как социальное конструирование реальности.

Очевидный факт – человек есть по сути существо социальное. Это означает, что процесс становления человека происходит во взаимосвязи с окружающей средой, причем эта среда является как природной, так и человеческой. Данное обстоятельство позволяет считать социальную систему открытой и человекоразмерной. Следовательно, нет никакой человеческой природы как некой неизменной субстанции, человеческая природа – социокультурная переменная, так как человек сам создает себя в общении с социальной средой, которая его окружает.

Социальная сущность человека проявляет себя в таком явлении как экстернализация, которая представляет собой процесс непрерывного проявления внутреннего «Я» во внешнем мире. Это неизменное свойство человека указывает на то, что человек существует только через отношения. Причина экстернализации коренится в биологии человека: внутренняя нестабильность человеческого существования заставляет его создавать вокруг себя социальный порядок как условие выживания самого человека. Таким образом, социальный порядок – это продукт деятельности самого человека.

Как социальный порядок поддерживается и передается последующим поколениям? Причины возникновения, поддержания и передачи социального порядка раскрываются в теории институционализации, объясняющей, как человеческие действия постепенно превращаются в социальные институты.

Институционализации предшествуют процессы хабитуализации – опривычивания. Любое действие, которое повторяется и становится образцом, осознается как образец. Это означает, что оно может быть совершено в будущем тем же самым образом и с тем же практическим усилием и эффектом. Тем самым в процессе хабитуализации закладываются основы стабильности человеческой деятельности.

За опривычиванием действий следует их взаимная типизация, т.е. отнесение хабитуализированного поведения друг друга к определенному типу. В ходе взаимодействия субъектов типизация будет проявлятся в специфических образцах поведения. Взаимная типизация позволяет предвидеть действия Другого, которое таким образом становится предсказуемым. Взаимная типизация создает основу для стабильного взаимодействия субъектов. Типизации опривыченных действий всегда разделяются членами социальной группы и доступны для их понимания.

Взаимно типизированные опривыченные действия субъектов являются социальными институтами. Институты контролируют человеческое поведение, устанавливая определенные его образцы.

Созданные в процессе коммуникативного взаимодействия социальные институты в текстуальной форме передаются последующим поколениям, т.е. становятся историческими институтами. С обретением историчности социальные институты получают новое качество – объективность. Это означает, что институты теперь воспринимаются как обладающие своей собственной реальностью, с которой индивид сталкивается как с внешним и принудительным фактом.

Передаваемые последующим поколениям социальные институты нуждаются в легитимации, т.е. в объяснении и оправдании, так как первоначальный смысл институтов может быть для них недоступен.

Только после обретения институтом объективности в сознании последующего поколения можно говорить о социальном мире вообще в смысле всеобъемлющей и данной реальности, с которой индивид сталкивается наподобие реальности природного мира. Надо иметь в виду, что объективность институционального мира создается самим человеком в процессе его коммуникативной деятельности и в этом смысле есть сконструированная объективность.

Процесс, посредством которого экстернализированные продукты человеческой деятельности приобретают характер объективности, называется объективацией.Институциональный мир, как и любой отдельный институт – это объективированная человеческая деятельность. Это означает, что, несмотря на то что социальный мир отмечен объективностью в человеческом восприятии, тем самым он не приобретает независимости от человеческой деятельности, в процессе которой он создается. Человек и социальный мир взаимодействуют друг с другом. Таким образом, взаимосвязь между человеком (создателем социального мира) и социальным миром (продуктом человека) является диалектической.

Экстернализация и объективация являются двумя моментами непрерывного диалектического процесса. Третий момент этого процесса – интернализация, посредством которой объективированный социальный мир переводится в сознание индивидуумов в ходе социализации. В процессе интернализации правила поведения, существующие в объективной, текстуальной форме, воспринимаются сознанием субъекта, благодаря чему оказывается возможной их реализация в поведении.

Взаимосвязь трех диалектических моментов социальной реальности заключается в том, что общество представляет собой и продукт коммуникативной деятельности человека (экстернализация), и объективную реальность (институционализация и объективация), в то время как сам человек в значительной мере – продукт общества (интернализация). Т.е. общество есть одновременно и субъективная, и объективная реальность.

Право не имеет бытия независимо от человека и общества. Где общество, там и право. Право «проявляется» только в обществе как специфический порядок общественных отношений, участники которых имеют определенную социальную свободу действовать тем или иным образом, закрепленную в обязанностях других лиц. Причем мера этой свободы определяется социально признанными и обязательными для всех правилами должного поведения.

Всякое правомочие имеет коммуникативную направленность, направлено на Другого. Правомочие всегда предполагает соотвествующее ему поведение других субъектов, обязанных действовать или не действовать определенным образом в интересах управомоченного лица.

Право изначально коммуникативно, но эта коммуникация полилогична, т.к. в ней участвуют не две стороны, а три. Права и обязанности человек имеет не только по отношению к другому человеку, но и по отношению к обществу так же, как общество имеет права и обязанности по отношению к человеку. Простое взаимодействие двух физических лиц еще не создает права. Для этого субъекты должны быть «погружены» в социальное, необходим общий жизненный мир: общие социальные институты, общие ценности и нормы. Поэтому правовая коммуникация всегда имеет публичный характер и выступает в форме полилога «Я – Другой - Инстанция (общество)».

Любое общество представляет собой некую целостность, структуру которой образуют внутренние связи (отношения), возникающие между членами общества, направленные на поддержание этой целостности. Следовательно, само понятие общества предполагает упорядоченность отношений, основанную на необходимости социального взаимодействия.

В зависимости от целей того или иного общества они могут быть определены как первичные (публичные) и вторичные (частные) общества.

В рамках первичных обществ реализуются основные потребности их членов, что делает невозможным существование индивидуумов вне такого социума (продолжение рода, безопасность существования и др.). В таких обществах необходимый социальный порядок поддерживается с помощью норм, защищаемых властными органами такого общества и обязательных для всех, кому они адресуются, независимо от их личного желания или нежелания им следовать.

Вторичные общества чаще всего возникают в результате культурного усложнения первичных обществ, в ходе их социальной эволюции. Вторичные общества существуют в рамках первичных обществ и преследуют цели удовлетворения второстепенных потребностей, связанных со спецификой тех или иных социальных групп (Сословные организации, современные общества собаководов, клубы любителей подводного плавания и т.д.). Подобные образования менее устойчивы, а установленные ими правила часто носят договорной характер.

С этих позиций первичное общество можно определить как исторически сложившуюся целостность людей и их коммуникативных отношений, в рамках которой удовлетворяются основные, жизненно важные, потребности и осуществляется воспроизводство самого общества.

Также будет необходимо сказать и о том, что общесоциальные (коммуникативные) условия возникновения права подразделяются на социопсихические и социокультурные.

Право как сфера должного, реализуемого в реальном поведении, не имеет бытия вне субъектов, обладающих способностью к коммуникации и создающих право в актах коммуникации. Коммуникативность человека обусловлена присущими ему как социальному субъекту интеллектуальными, эмоциональными и волевыми способностями. Данные коммуникативные способности являются социопсихическими условиями возникновения и функционирования права в обществе. Такими социопсихическими коммуникативными условиями правогенеза являются формирующиеся у индивидуумов способности:

1) понимать идеальный смысл правил должного поведения, выраженных в общезначимых нормах, т.е. адекватным образом их истолковывать, интерпретировать (интеллектуальная способность);

2) признавать их в качестве необходимых оснований своих внешних поступков, т.е. совершать акты ценностной легитимации (эмоциональная способность);

3) самостоятельно действовать, реализовывать вытекающие из них правомочия и обязанности (волевая способность).

Наряду с социопсихическими необходимо выделить также социокультурные условия возникновения права. К социокультурным условиям правогенеза относится наличие в обществе существующих в текстуальной форме общезначимых и общеобязательных правил поведения, определяющих права и обязанности членов социума и выступающих в качестве общезначимых ценностей, способных властно воздействовать на поведение субъектов.

Таким образом, правовые нормы являются результатом экстернализации, взаимной типизации, институционализации и легитимации поведения самих социальных субъектов, создающих в рамках правовой системы феномен права.