Признаки прав.обычая (по Шершеневичу)
Правовой обычай
Обычай– правило, кот.передается из поколения в поколение, укоренившееся во времени
Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, рас. и религ.нетерпимость, неравноправие полов, такие обычаи в силу соц.безопасности гос-во запрещает (обычаи цыган – запрет тревожить труп ни под каким видом – невозможность суд.экспертизы в морге; в УК – запрет калыма за невесту, похищения невесты)
Прав.об. – санкционированное гос-м, исторически сложившееся правило поведения, санкционирование кот. осущ-ся путем отправки к об. (ГК ст.5 – обычай делового оборота; СК ст.58 имя ребенку дается по соглашению родителей, отчество присваивается по имени отца, если иное не предусмотрено законами субъектов Российской Федерации или не основано на национальном обычае, УК – ношение холод.оружия как элемента нац.костюма), а не его текст.закреплением в з-не, либо в суд.реш-ии
В романо-герм. (прав.обычаи в сел.местности, торг.обыча на ярмарке) и англо-ам.семьях (Конституционные обычаи – как королева приезжает в Парламент, как одеты члены Парл-та, произнесение королевой речи нигде не регламентировано, но им жестко следуют; возникновение должности премьер-министра (Яков I, не знавший англ.языка, не мог председательствовать в Кабинете мин-в; Индия как бывшая колония – срок конст.обычай 30 лет) не первое место, доминирование – в Африканских гос-х, особенно в сем.праве – форма закл-я брака (выкуп, отработки, обмен)
- сод-т нормы, кот.основаны на прав.убеждении ее необх-ти
- разумность
- добрые нравы
- не имеет в основании заблуждения
Признаки прав.обычая (по Салмонду, англ.правовед):
- разумность
- непротиворечие статут.праву
- уст-е без исп-я силовых средств, т.к. исх-т не от гос-ва, кот. только соглашается с нормой; к.п., носит уст.хар-р, передается «из уст в уста», его соблюдают, он гибкий
- должен иметь хар-р старинного обычая («с незапамятных времен»)
Признаки:
- самай др.форма права
- д.б.разумным, устойчивым (повторение действий, неоднократность), длительным (цифру так и не опр-ли; глоссаторы опр-ли срок в 10-20 лет), примен-ся автоматически, в силу привычки
- должен не противоречить нормам зак-в
- локальный хар-р, небольшая сфера распространения
- правотворец – не гос-во (иск-е: МП, КП)
Правовой обычай – ист-к МП № 2(№ 1 – норм.дог-р)
МП стремится к кодификации → роль незначительна (морское право – погрузка, разгрузка судов)
«Быстрый» обычай:
1. Космич.право – СССР первым запустил искусств.спутник (1957), кот. пролетал над терр-й суверенных гос-в – никто не заявил протеста, «молчаливое согласие» → любое гос-во имеет право запускать тела на косм.орбиту; «молчаливое согласие» - Исландия подала иск против Норвегии, т.к. Н. ловила исл.сельдь в опр.время и опр.месте («селедочная война»), но до этого Исландия то молчала → суд на ст.Н.
2. Право международ.орг-й – к.50-нач.60-х гг. – холод.война: НАТО + АНЗЮС (Австр-я, Нов.Зел., США) – ОВД. В 1961 при осв-ии Африки от колониальной завис-ти созд-ся «движение неприсоединения»: 101 гос-во не хочет входить ни в какие блоки (лидеры: СФРЮ – Иосип Бросс Тито (монократ.респ-ка) + Индия (Индира Ганди), сущ-т и сейчас, но не актуально, т.к. хол.война зак-сь. Т.о., слож-сь нормы не вступать, не предоставлять свои терр-ии