КОЛЛИЗИОННЫЕ НОРМЫ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

3.1. Понятие и виды коллизионных норм

Как уже отмечалось выше, основное содержание МЧП сводится к выявлению и поиску путей разрешения коллизионной проблемы. Ее смысл в самом общем виде можно проиллюстрировать на следующем условном примере. Представим себе, что граждане государств А и Б заключили в государстве В контракт на поставку товара, находящегося на момент подписания договора в государстве Г. Каким правом в данном случае будут определяться права и обязанности сторон по сделке и на основе какой системы права будут разрешаться споры между ними? Потенциально для этих целей может быть использовано законодательство всех четырех указанных государств. Однако на практике необходимо выбрать одно. Только в этом случае взаимоотношения сторон будут в достаточной степени определенными с точки зрения правовой основы их регулирования.

В МЧП подобная «конкуренция» правовых систем, одновременно претендующих на регулирование одних и тех же общественных отношений, устраняется главным образом при помощи коллизионных норм. Под ними в МЧП обычно понимаются правила поведения, устанавливающие, право какого государства должно быть применено к данному конкретному правоотношению. Эти нормы, таким образом, решают коллизионную проблему на основе выбора права определенного государства, с которым связаны элементы правоотношения[47].

Коллизионные нормы являются центральным институтом МЧП независимо от того, как в доктрине определяются его понятие, природа, система или источники. Специфическая черта этих норм состоит в том, что они не определяют непосредственно права и обязанности сторон правоотношения, а лишь указывают на компетентный правопорядок для разрешения данного вопроса. Поэтому практическое применение коллизионной нормы возможно только вместе с правовой системой той страны, к которой она отсылает.

Установленный таким образом статут представляет собой цельный правопорядок определенного государства, а не его отдельную норму. Это означает, что при создании совместного предприятия, например, в Китае, следует руководствоваться не отдельно взятой нормой китайского права, а всем законодательством КНР, регулирующим этот вопрос. «В противном случае «выбранная» норма отрывается от правопорядка, к которому она принадлежит, и «инкорпорируется» чужой правовой системой, т. е. системой того государства, чей суд рассматривает дело. В результате, поскольку вне своей правовой системы норма лишается в значительной мере своего содержания, она получает толкование в аспекте иной правовой системы, что приводит к искажению смысла, первоначально заложенного для регулирования данного правоотношения. При выборе правовой системы применению подлежат те нормы, которые прямо отвечают на поставленный правовой вопрос. Толкование этих норм проводится в рамках выбранной правовой системы, что позволяет избежать искажений и правильно разрешить возникающие при этом вопросы»[48].

В любой коллизионной норме можно выделить две основные части: объем и привязку. Объем коллизионной нормы определяет вид правоотношения, к которому она должна применяться. Привязка указывает на правовую систему (законодательство), действующую в данном случае. В качестве примера возможного содержания объема и привязки коллизионной нормы можно, в частности, привести положения п. 1 ст. 1197 ГК РФ: «Гражданская дееспособность физического лица (объем. — В. Г.) определяется его личным законом (привязка. — В. Г.)».

Важно подчеркнуть, что формальный, т. е. обозначенный в коллизионной норме объем может не совпадать с ее фактическим объемом, если часть отношений, на которые распространяется норма, посредством дополнительных коллизионных правил «переподчиняется» другим системам права (см., например, ст. 1219 ГК РФ).

На первый взгляд может показаться, что с точки зрения структуры коллизионные нормы существенно отличаются от структуры логических правовых норм, которые состоят из гипотезы (условия применения нормы), диспозиции (собственно правила поведения) и санкции (меры принуждения). Однако при более тщательном анализе нетрудно заметить, что существует много общего между гипотезой обычной нормы права и объемом нормы коллизионной, с одной стороны, и между диспозицией и привязкой этих правил поведения — с другой. У логической коллизионной нормы существует и третий элемент — санкция, которая лежит в сфере цивилистических отраслей национального права соответствующего государства (например, признание соглашения сторон о выборе права недействительным, возмещение причиненных убытков и т. д.). Таким образом, как и обычная логическая правовая норма, логическая коллизионная норма имеет трехчленную структуру[49].

Можно выделить ряд разновидностей коллизионных норм, рассматривая последние по нескольким параметрам, характеризующим их сущность и содержание.

1. По форме коллизионной привязки в международном частном праве различают двусторонние и односторонние коллизионные нормы:

а) двусторонние коллизионные нормы — это обычный и наиболее распространенный инструмент урегулирования коллизионных вопросов. В данном случае в привязке не указывается право конкретного государства, подлежащее применению, а формулируется общий принцип, используя который можно его определить. Поэтому привязку двусторонней коллизионной нормы еще называют «формулой прикрепления». В качестве примера здесь можно привести п. 1 ст. 1205 ГК РФ, который устанавливает, что «содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится (курсив мой. — В. Г.)».

Двусторонний характер этой привязки состоит в том, что имущество может находиться как в стране суда, так и в иностранном государстве. В данной норме, таким образом, местонахождение имущества является объективным фактором, и в зависимости от того, находится ли оно на территории России или на территории другого государства, применимым правом будет право страны суда или иностранное право;

б) односторонние коллизионные нормы. В их привязке прямо указывается право конкретного государства, подлежащее применению. Обычно это право страны происхождения соответствующей коллизионной нормы. Например, п. 2 ст. 1213 ГК РФ определяет, что «к договорам в отношении находящихся на территории Российской Федерации земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов и иного недвижимого имущества применяется российское право (курсив мой. — В. Г.)». Нетрудно заметить, что в данном случае регулирование отношений, определяемых объемом коллизионной нормы, жестко подчинено российскому праву.

Часто в силу своей негибкости односторонние коллизионные нормы не могут обеспечить решение практических ситуаций. Этот пробел в некоторых зарубежных государствах, и в частности, во Франции, устраняется судами, которые в процессе рассмотрения дел посредством толкования формулируют из односторонних коллизионных норм двусторонние.

2. По способу регулирования в международном частном праве различают императивные, диспозитивные и альтернативные коллизионные нормы:

а) императивные коллизионные нормы содержат категорические предписания, касающиеся выбора права, которые не могут быть изменены по усмотрению сторон. В качестве примера здесь можно привести положения п. 4 ст. 156 СК РФ 1995 г.: «Условия заключения брака лицом без гражданства на территории Российской Федерации определяются законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства». Объем императивных коллизионных норм, как правило, составляют правовые отношения необязательственного характера;

б) диспозитивные коллизионные нормы устанавливают общее правило о выборе применимого права, но при этом предоставляют сторонам возможность отказаться от него и заменить другим. В отличие от императивных диспозитивные коллизионные нормы преимущественно применяются в сфере обязательственных взаимоотношений сторон. Примером практического воплощения диспозитивной нормы может служить ст. 1122 Гражданского кодекса Белоруссии 1998 г., которая устанавливает, что «право собственности и другие вещные права на движимое имущество, находящееся в пути по сделке, определяется по праву страны, из которой это имущество отправлено, если иное не установлено соглашением сторон (курсив мой. — В. Г.)». Как следует из положений статьи, стороны соответствующего контракта могут в данном случае самостоятельно выбрать подходящую правовую систему для определения права собственности на имущество;

в) альтернативные (кумулятивные) коллизионные нормы предусматривают несколько правил выбора применимого права по одному объему, оговаривая при этом, как правило, определенную последовательность их использования.

Например, п. 1 ст. 1209 ГК РФ гласит: «Форма сделки подчиняется праву места ее совершения (курсив мой. — В. Г.). Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права (курсив мой. — В. Г.)».

Объемом данной коллизионной нормы является «форма сделки». Вместе с тем, внимательно ознакомившись с текстом данного пункта, нетрудно заметить, что в нем содержатся две альтернативные привязки к различным правовым системам: «право места совершения сделки» и «российское право» (кумуляция коллизионных привязок). В Гражданском кодексе предусмотрена жесткая последовательность их возможного применения. Правомерность избранной формы сделки должна определяться, прежде всего, по праву места совершения договора. И только в том случае, когда форма сделки не отвечает требованиям соответствующего законодательства, что может привести к ее недействительности, необходимо установить ее правомерность с точки зрения российского права. Если форма сделки будет ему соответствовать, то она должна быть признана правомерной.

При практическом применении п. 1 ст. 1209 ГК РФ следует, однако, иметь в виду, что в соответствии с п. 2 и 3 этой статьи форма внешнеэкономической сделки, совершаемой с участием российского юридического лица, а также предпринимателя, личным законом которого является российское право, подчиняется независимо от места ее совершения праву РФ. Форма же сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество, а в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации — российскому праву.

В МЧП можно также встретить коллизионные нормы, предоставляющие субъектам правоотношения возможность самим выбрать из нескольких предлагаемых вариантов коллизионных привязок наиболее подходящий для них. В качестве примера здесь можно привести положения п. 1 ст. 1221 ГК РФ: «К требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, по выбору потерпевшего применяется: 1) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда; 2) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший; 3) право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар. Выбор потерпевшим права, предусмотренного подп. 2 или 3 настоящего пункта, может быть признан только в случае, если причинитель вреда не докажет, что товар поступил в соответствующую страну без его согласия». Подобные нормы по своему содержанию также будут относиться к числу альтернативных коллизионных норм.

3. В зависимости от степени нормативной конкретизации в МЧП выделяются генеральные и субсидиарные коллизионные нормы. Первые формируют наиболее общее правило выбора права, предназначенное для преимущественного применения. Характерной особенностью вторых является определение одного или нескольких правил выбора применимого права, тесно связанных с главным. Субсидиарная норма используется тогда, когда норма генеральная по какой-либо причине не может быть применена или оказывается, с точки зрения законодателя, недостаточной для установления компетентного правопорядка.

В качестве примера генеральной коллизионной нормы можно привести п. 1 ст. 1210 ГК РФ, которая устанавливает, что «стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору». В данном случае предоставленная сторонам возможность выбрать право, которое будет определять их права и обязанности по сделке, является главным коллизионным правилом и подлежит преимущественному применению.

В свою очередь, п. 1 ст. 1211 ГК РФ формулирует субсидиарную норму, которая вступает в действие в случае, когда стороны не договорились о подлежащем применению праве: «При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан». При этом в соответствии с п. 2 и 3 ст. 1211 ГК РФ правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора — продавца, дарителя, подрядчика, перевозчика, комиссионера, лицензиара, хранителя и т. д.

Регулирование общественных отношений с помощью генеральных и субсидиарных норм широко используется в различных источниках МЧП. Как отмечает Г. К. Дмитриева, «их система бывает довольно сложной: используются субсидиарные нормы первой, второй, третьей и так далее степеней, т. е. субсидиарные к субсидиарным. Часто субсидиарные нормы дополнительно детализируются по своему объему. В результате образуются последовательные цепочки, своего рода ассоциации норм, основанных на внутренних связях»[50].

В качестве примера рассмотрим положения Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров от 22 декабря 1986 г. Генеральная коллизионная норма, определяющая процедуру выбора права по соответствующим договорным обязательствам, содержится в п. 1 ст. 7 этого документа: «Договор купли-продажи регулируется правом, выбираемым сторонами...» Возможность выбрать право, которое будет регулировать взаимные договорные обязательства сторон, является здесь главным коллизионным правилом, подлежащим преимущественному применению. Такая характеристика вытекает из положений п. 1 и 2 ст. 8 Конвенции, которые предусматривают применение к договору купли-продажи других коллизионных привязок, но только в случае, если соответствующее право до этого не было выбрано сторонами. В подобной ситуации, в зависимости от конкретных обстоятельств дела, может быть применено либо право страны продавца, либо право страны покупателя. Положения указанных пунктов носят субсидиарный характер по отношению к нормативным предписаниям, изложенным в предыдущей статье этого международного договора.

В п. 3 ст. 8 Конвенции содержится субсидиарная коллизионная норма второй ступени, общая для всех договорных обязательств по международной купле-продаже товаров: «В порядке исключения, если в свете всех обстоятельств, взятых в целом, например, деловых отношений между сторонами, договор купли-продажи имеет явно более тесную связь с правом иным, чем то, которое было бы применимо к договору в соответствии с п. 1 и 2 настоящей статьи, договор купли-продажи регулируется этим иным правом».

3.2. Основные типы коллизионных привязок

Коллизионные нормы можно классифицировать не только по содержанию и видам, но и по типам коллизионных привязок.

При множестве способов выбора применимого права, определяемых коллизионными нормами различных государств, каждый из них является, тем не менее, лишь одной из вариаций ограниченного числа общих коллизионных формул, которые сложились в процессе многовекового развития коллизионного права и взаимных влияний. Эти предельно обобщенные и концентрированные правила (формулы) прикрепления (выбора права) получили в доктрине МЧП наименование «типы коллизионных привязок». Обратимся к наиболее распространенным из них.

1. Личный закон физического лица (lex personalis). Эта привязка применяется при регулировании отношений с участием граждан, иностранцев, лиц без гражданства в отношении определения их право- и дееспособности, личных прав неимущественного характера (имя, честь, достоинство), а также некоторых отношений в области брачно-семейного и наследственного права. Известны две основные разновидности этого типа коллизионной привязки:

а) национальный закон или закон гражданства лица (lex patriae). В данном случае коллизионная норма оговаривает необходимость применения закона того государства, гражданином которого является соответствующее физическое лицо. Например: «Гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом» (ст. 1196 ГК РФ). При этом в соответствии с п. 1 ст. 1195 ГК РФ личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет;

б) закон местожительства лица (lex domicilii) предусматривает применение закона страны, на территории которой данное физическое лицо имеет «оседлость» (проживает или находится). Так, например, ст. 7 Вводного закона к Гражданскому кодексу Бразилии от 4 сентября 1942 г. предусматривает, что «закон страны, в которой имеет место жительства лицо, определяет правила относительно начала и окончания правосубъектности, имени, дееспособности и семейных прав».

Каждая из указанных выше разновидностей привязки lex personalis имеет достоинства и недостатки. Так, например, закон домицилия в большинстве случаев способен достаточно эффективно обеспечить единство применимого права в семье. Однако если члены этой семьи имеют различное гражданство или проживают раздельно, то он оказывается уже недостаточным для полноценного регулирования их взаимоотношений. Кроме того, установление содержания элементов, составляющих домицилий, само по себе может стать серьезной коллизионной проблемой, так как его определение различно в различных странах.

Перечисленные разновидности коллизионной привязки lex personalis имеют определенную географическую сферу преимущественного распространения. Так, принципа lex patriae придерживается большинство арабских и европейских стран континентальной системы права (за исключением, например, Швейцарии). В свою очередь, привязка lex domicilii распространена в странах «общего права», а также в ряде латиноамериканских государств. Смешанный подход к решению данной проблемы можно встретить в законодательстве России, Австрии, Мексики и некоторых других стран. Из него исходит и ст. 7 Кодекса Бустаманте, устанавливающая, что «каждое договаривающееся государство будет применять в качестве личных законов закон домицилия или закон гражданства или те, которые уже приняты или будут приняты его внутренним законодательством». Эта классификация, однако, является во многом условной, так как речь здесь идет о выборе коллизионного принципа, имеющего не императивное, а преимущественное применение.

2. Личный закон юридического лица (lex societatis). Данный тип коллизионной привязки оговаривает применение права того государства, к которому принадлежит юридическое лицо (в котором оно имеет статус, подлежащий признанию за границей). Она используется главным образом при определении гражданско-правового статуса иностранных юридических лиц.

Ситуация здесь осложняется тем, что право различных государств по-разному решает вопрос о способе определения национальной принадлежности юридического лица, используя такие, например, несовпадающие критерии, как место регистрации (инкорпорации) юридического лица; место нахождения его административного центра; место осуществления основной деятельности юридического лица и др. В соответствии с законодательством России (п. 1 ст. 1202 ГК РФ), в данном случае определяющим будет являться право страны регистрации: «Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо».

3. Закон местонахождения вещи (lex rei sitae) предусматривает необходимость применения права государства, на территории которого находится вещь, являющаяся объектом соответствующего правоотношения. Обычно в объеме коллизионных норм с таким типом привязки содержится указание на правоотношения, возникающие в связи с появлением, изменением или прекращением права собственности на имущество и других вещных прав, определением их объема, а также правового положения тех или иных материальных объектов. Привязка такого типа содержится, например, в п. 1 ст. 1205 ГК РФ: «Содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится».

Сам принцип привязки lex rei sitae достаточно широко распространен в мире и не вызывает особых дискуссий. Проблема состоит в определении сферы его действия. Дело в том, что в целом ряде случаев приходится разграничивать действие привязки lex rei sitae и других типов привязок в силу специфики объекта и объема коллизионной нормы. Так, например, совершенно иные, отличные от lex rei sitae, «формулы прикрепления» содержатся в нормах российского и иностранного права, объемы которых касаются приобретения собственности на вещь в порядке наследования, возникновения и прекращения права собственности и иных вещных прав на имущество, находящееся в пути, и др.

4. Закон места совершения акта (lex loci actus). Данный тип коллизионной привязки оговаривает применение права того государства, на территории которого совершен акт гражданско-правового характера. Эта формула прикрепления носит обобщающий характер и в указанном виде практически не применяется, так как категория «акт гражданско-правового характера» — понятие достаточно широкое и охватывает значительный круг МННО. Поэтому привязка lex loci actus находит конкретизацию в различных коллизионных нормах в зависимости от того, о какого рода акте идет речь. Среди ее основных разновидностей следует выделить:

а) закон места совершения договора (lex loci contractus). В данном случае подлежит применению право того государства, где заключен договор. Эта привязка используется в основном при определении вытекающих из него прав и обязанностей сторон.

Несмотря на свою простоту и удобство указанная разновидность привязки lex loci actus применяется все реже. Это объясняется тем, что с расширением практики заключения договоров путем переписки, обмена факсимильными, телеграфными сообщениями и т. д., многие из них потеряли реальную физическую связь с территорией какого-либо государства. Поэтому понятие «место заключения договора» в настоящее время является скорее юридической, чем фактической категорией.

Сложность практического применения привязки lex loci contractus можно проиллюстрировать на следующем примере. В соответствии с законодательством стран англосаксонской системы права договор считается заключенным в том государстве, откуда отправлен акцепт (теория почтового ящика). А в большинстве стран континентальной Европы и в России договор считался заключенным в стране, где акцепт получен. При таком положении вещей если контракт, например, будет заключаться посредством отправления акцепта из Лондона в Москву, то применимым к нему правом могло быть признано одновременно и право России, и право Великобритании.

Статья 444 ГК РФ внесла некоторые изменения в этот вопрос. В соответствии с ней, «если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту». Однако, хотя это обстоятельство и придает большую стабильность вопросу определения места заключения договоров с российским участием, оно не решает всех проблем, существующих в данной области МЧП в целом.

Тем не менее привязка «место заключения договора» еще сохраняется в законодательстве ряда государств, где используется преимущественно в составе субсидиарных норм опосредованно к воле сторон. Так, например, в соответствии с п. 1 ст. 1120 Гражданского кодекса Республики Беларусь 1998 г. «возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на имущество, являющееся предметом сделки, определяются по праву места совершения сделки, если иное не установлено соглашением сторон»;

б) право, устанавливающее форму акта гражданско-правового характера, также в основном определяет привязка, отсылающая к закону места его совершения (locus regit actum).

Так, п. 1 ст. 1209 ГК РФ устанавливает, что «форма сделки подчиняется праву места ее совершения», а абз. 2 этого же пункта распространяет это правило и на форму доверенности. В то же время, как уже указывалось выше, п. 2 и 3 ст. 1209 Кодекса оговаривают исключения из этого правила, подчеркивая, что форма внешнеэкономических сделок с участием российских юридических лиц и граждан независимо от места их совершения, а также сделок в отношении недвижимого имущества, находящегося на территории нашей страны, подчиняется российскому праву.

При этом следует иметь в виду, что применительно к внешнеэкономическим сделкам ГК РФ (п. 3 ст. 162) устанавливает обязательность соблюдения простой письменной формы, невыполнение которой влечет их недействительность. Это предписание Гражданского кодекса следует понимать ограничительно: «установленное правило должно толковаться не как общее, а только как относящееся к сделкам (независимо от места их совершения), хотя бы одной из сторон которых является российское юридическое лицо или российский гражданин»[51];

в) закон места исполнения обязательства (lex loci solutionis). В соответствии с этим типом привязки для регулирования договорных обязательств сторон применяется право того государства, где подлежит исполнению обязательство, вытекающее из договора, или сам договор. Как подчеркивается в ст. 125 Закона о международном частном праве Швейцарии 1987 г., «к действиям, сопутствующим заключению и исполнению договора, применяется право государства, в котором они фактически совершаются». Если таких мест несколько, то в большинстве случаев практика МЧП исходит из необходимости применения права страны, где исполняется основное обязательство (основная часть договора). В то же время некоторые правовые системы, например США и ФРГ, оговаривают, что в подобных случаях должно применяться право места исполнения каждого отдельного обязательства по контракту.

Часто привязка lex loci solutionis используется в более узком смысле, применительно, в частности, к процессу приема-сдачи товара или осуществления платежа. Например, п. 5 ст. 1113 Особенной части Гражданского кодекса Казахстана 1999 г. указывает, что «в отношении приемки исполнения по договору принимается во внимание право места проведения такой приемки, поскольку сторонами не согласовано иное»;

г) закон места причинения вреда (lex loci delicti commissi). Как отмечают английские исследователи Дж. Чешир и П. Норт, «значение определения компетентного закона для деликтных обязательств обусловлено тем, что внутреннее право отдельных стран часто по-разному отвечает на вопрос о бремени доказывания вины причинителя вреда, об ответственности за случай, о значении вины потерпевшего и на другие вопросы данного рода обязательств. Удельный вес коллизионных проблем в таких отношениях возрастает с расширением операций международного транспорта и ростом туризма»[52].

В соответствии с коллизионной привязкой lex loci delicti commissi для регулирования отношений, возникающих вследствие причинения вреда, должно применяться право государства, на территории которого был причинен вред.

В Гражданском кодексе Российской Федерации деликтным обязательствам, возникающим в рамках международных немежгосударственных невластных отношений, посвящена, в частности, ст. 1219. Основное правило выбора применимого права, закрепленное в этой статье, устанавливает, что «к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда».

Однако последующие части этой статьи, выступая в качестве субсидиарных норм, ограничивают количество возможных случаев использования этой «формулы прикрепления» и устанавливают некоторые исключения из практики применения указанного общего правила. Эти исключения касаются случаев, когда участниками соответствующего правоотношения являются граждане и юридические лица одного и того же государства или же они имеют место жительства в одной и той же стране, когда вред наступил на территории другого государства, и когда стороны договорились о применении права страны суда;

д) закон места совершения брака (lex loci celebrationis). Этот тип привязки используется, как правило, при регулировании вопросов, связанных с формой и порядком заключения брака. Например, п. 1 ст. 156 СК РФ устанавливает, что «форма и порядок заключения брака на территории Российской Федерации определяются законодательством Российской Федерации». В других разновидностях брачно-семейных правоотношений указанная коллизионная привязка применяется значительно реже.

5. Закон страны продавца (lex venditoris). Этот принцип закреплен, например, в п. 1 ст. 8 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи 1986 г.: «Если стороны договора международной купли-продажи не выбрали применимое право, то тогда сделка регулируется правом государства, в котором продавец имел свое коммерческое предприятие в момент заключения договора».

Как видно из данного примера, привязка lex venditoris используется главным образом для выбора применимого права, определяющего права и обязанности сторон по внешнеторговым сделкам. В России этот тип привязки нашел закрепление, в частности, в п. 3 ст. 1211 ГК РФ.

6. Закон, избранный сторонами правоотношения (lex voluntatis), применяется в сфере договорных обязательств. В данном случае подавляющее большинство законодательных актов различных государств и международных договоров исходит из того, что при определении применимого права воля сторон должна быть решающей. И лишь в том случае, если она никак не выражена, должны применяться другие типы коллизионных привязок.

В законодательстве России возможность для сторон выбрать по соглашению между собой право, которое будет применяться к их правам и обязанностям по контракту, предусмотрена, в частности, в п. 1 ст. 1210 ГК РФ (выбор права сторонами договора), а также в п. 2 ст. 161 СК РФ (избрание супругами, не имеющими общего гражданства или совместного места жительства, права, подлежащего применению для определения их прав и обязанностей по брачному контракту).

Здесь, однако, необходимо отметить, что с чисто формальной точки зрения сама возможность сторон сделки избирать применимое право еще не содержит указания на это право. Оно будет определено субъектами соответствующих правоотношений позднее путем обозначения права конкретной страны или же обращения к одной из формул прикрепления, содержащихся в других коллизионных нормах. Поэтому lex voluntatis — это только своеобразная правовая предпосылка для определения коллизионной привязки и способ ее фиксации.

Принцип автономии воли сторон при определении применимого права нередко используется против экономически более слабого участника сделки. Это чаще всего практикуется в так называемых договорах присоединения, которые содержат условия, изложенные в формулярах, выпускаемых страховыми обществами, транспортными, финансовыми организациями и другими крупными компаниями, занимающими доминирующее положение на рынке. Их клиенты в выработке подобных договоров не участвуют, и им остается только «присоединиться» к таким документам.

7. Закон флага (lex flagi). Эта привязка применяется главным образом при регулировании отношений, возникающих в сфере торгового мореплавания. Из принципа lex flagi исходят, например, многие положения главы XXVI «Применимое право» КТМ РФ от 30 апреля 1999 г. Так, в частности, п. 1 ст. 415 КТМ РФ определяет, что «право собственности и другие вещные права на судно, а также возникновение, переход и прекращение таких прав определяются законом государства флага судна».

8. Закон суда (lex fori) оговаривает необходимость применения закона страны, где рассматривается спор. В соответствии с этим типом привязки, судебный орган, несмотря на наличие иностранной составляющей в рассматриваемом деле, будет применять при его разрешении только свое право.

Как отмечает Г. К. Дмитриева, «общепризнанной сферой применения этого принципа является международный гражданский процесс: суд, рассматривающий гражданские дела с участием иностранной составляющей, всегда руководствуется своим процессуальным правом (в порядке исключения суд может применить нормы иностранного процессуального права, если это специально оговорено в законе или международном договоре)»[53].

В данном случае, однако, lex fori нельзя в полной мере рассматривать в качестве коллизионной привязки, так как проблема выбора права в области процессуального права практически не возникает. В то же время в других ситуациях эта «формула прикрепления» может быть использована практически при любом объеме коллизионной нормы. Именно о ней, например, идет речь в п. 3 ст. 1219 ГК РФ: «После совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда, стороны могут договориться о применении к обязательству, возникшему вследствие причинения вреда, права страны суда».

«Закон суда, — подчеркивает В. П. Звеков, — по существу, «противостоит» всем другим коллизионным привязкам. История МЧП — это в значительной мере история взаимодействия закона суда и других, альтернативных коллизионных привязок. Соотношение этих привязок, «пропорции», в которых законодатель распределяет между ними свои «приоритеты», и сегодня отличают друг от друга зарубежные правовые системы»[54].

9. Закон наиболее тесной связи (Proper Law) означает применение права того государства, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано. Эта формула прикрепления сложилась в доктрине и практике МЧП англосаксонских стран при регулировании договорных правоотношений, поэтому данный тип привязки принято обозначать также как Proper Law of the Contract. Однако в последние десятилетия она получила широкое распространение и в странах континентальной системы. Нормы, содержащие подобную привязку, получили наименование «гибких» коллизионных норм. Это, по всей видимости, объясняется тем, что в данном случае связь конкретного правоотношения с правом того или иного государства устанавливается самим судом или сторонами путем толкования контракта и всех относящихся к нему обстоятельств.

В качестве примера статьи, содержащей указанную коллизионную привязку, можно назвать п. 3 ст. 8 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи 1986 г., который был включен в текст этого международного договора по настоянию делегаций Великобритании и США: «В порядке исключения, если в свете всех обстоятельств, взятых в целом, например, деловых отношений между сторонами, договор купли-продажи имеет явно более тесную связь с правом иным, чем то, которое было бы применимо к договору в соответствии с п. 1 и 2 настоящей статьи (право страны продавца и покупателя. — В. Г.), договор купли-продажи регулируется этим иным правом».

Кроме того, «гибкие» коллизионные нормы нашли отражение, в частности, в таких нормативно-правовых актах, как Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г.; Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам 1994 г.; законы о международном частном праве Австрии, Венгрии, Венесуэлы, Швейцарии, Республики Корея и др. Соответствующие правила можно встретить и в нашем законодательстве (см., например, п. 2 ст. 1186 и п. 1 ст. 1211 ГК РФ). В данном случае важно подчеркнуть, что в отличие от англосаксонских стран при закреплении в нормативно-правовых актах государств континентальной системы предписаний об использовании в качестве применимого права, с которым правоотношение имеет наиболее тесную связь, прослеживается явное стремление законодателя оговорить ряд четких формальных оснований установления такой связи.

В числе других типов коллизионных привязок, существующих в современном МЧП, можно назвать закон валюты долга (lex monetae); закон страны осуществления трудовой деятельности (lex loci laboris) и др.

3.3. Квалификация и установление содержания иностранного права

Решить коллизионный вопрос — это значит подчинить конкретное правоотношение при помощи коллизионной привязки определенному закону. Поскольку в данном случае речь идет о международных отношениях, то использование этого метода может привести к «проецированию» спорного правоотношения на законодательство любой страны.

И здесь, решив одну проблему, правоприменитель сталкивается с другой. Дело в том, что категории, употребляемые в объемах и привязках коллизионных норм (правоспособность, дееспособность, собственность, обязательство по договору, место учреждения юридического лица, место совершения правонарушения и т. д.), далеко не всегда одинаково понимаются в национальных правовых системах различных стран.

Каждое отдельно взятое государство не только имеет специфическую систему коллизионных норм, но и оперирует собственными понятиями и терминами гражданского, торгового, процессуального и других отраслей права, квалифицируя их определенным образом. В данном случае под квалификацией следует понимать определение правовой природы регулируемого отношения с учетом применяемого к нему права и условий такого применения.

Такие квалификации различны в разных государствах. Поэтому при применении иностранного права суды вынуждены постоянно сталкиваться с указанной проблемой, которая получила наименование конфликт квалификаций. В МЧП она связана с именами немецкого юриста Франца Кана и французского юриста Этвенна Бартена, которые в конце XIX в. одними из первых обратили внимание на этот вопрос. Они увидели, что коллизионные нормы различных государств, даже если они сформулированы терминологически одинаково, содержат, тем не менее, скрытые коллизии, порождающие проблему квалификации.

В современной доктрине МЧП выделяют первичную и вторичную квалификации.

Первичная квалификация осуществляется еще до применения коллизионной нормы. На этом этапе происходит идентификация конкретной ситуации, возникающей на практике, с определенной правовой нормой на основе закона страны суда или иностранного права. Другими словами, в данном случае суд решает вопрос о том, право какого государства следует применять для выяснения правового содержания возникшего отношения.

Для лучшего понимания существа вопроса обратимся к довольно известному в доктрине МЧП судебному делу, получившему название «мальтийское наследство». Англо-мальтийская супружеская чета заключила брак на Мальте и домицилировалась в Алжире. После смерти супруга вдова заявила свои права на четверть имущества умершего мужа «в силу своей бедности», основывая свои требования на нормах мальтийского законодательства, допускавшего такую возможность.

Перед французским судом, рассматривающим дело, встала проблема квалификации данной ситуации. С одной стороны, он мог отнести спор к сфере регулирования имущественных отношений супругов и в таком случае применить коллизионную норму, указывающую на необходимость использования мальтийского права. С другой — посчитать его относящимся к сфере наследственных правоотношений, и применить коллизионную норму, которая подчиняла бы подобную ситуацию праву страны местонахождения имущества, т. е. действовавшему тогда в Алжире французскому праву.

Вторичная квалификация происходит уже после использования коллизионной нормы, когда она в качестве применимого называет право другого государства. На этом этапе возникает проблема толкования содержания выбранного и используемого иностранного права.

От того, каким образом будет квалифицирована ситуация в первом и во втором случаях, будет зависеть в конечном счете решение суда. В настоящее время в доктрине МЧП выделяют следующие основные способы квалификации: по праву страны суда (lege fori) и по применяемому праву (lege causae).

В первом случае (lege fori) судья осуществляет квалификацию в соответствии со своим правом — правом страны суда. Это означает, например, что немецкий суд, применяя английский закон или анализируя сложившуюся на практике конкретную ситуацию, будет руководствоваться содержащимися в нем категориями или оценивать фактические обстоятельства дела так, как это принято в Германии.

Большинство стран мира в настоящее время исходят из того, что подобный принцип должен использоваться при первичной квалификации. К такому выводу пришли, в частности, суды ФРГ, Швейцарии, Бельгии, Италии, Франции. Поэтому и в нашем примере с «мальтийским наследством» суд применил право Франции и квалифицировал ситуацию как дело, возникшее в области наследственных отношений. Принцип lege fori предусмотрен в качестве основного принципа квалификации также ст. 6 Кодекса Бустаманте: «Во всех случаях, не предусмотренных настоящим кодексом, каждое из договаривающихся государств будет применять свои собственные квалификации к правовым институтам или отношениям...»

Квалификация lege fori имеет два основных недостатка. Во-первых, существует мнение, что она подрывает попытки унифицировать МЧП, так как суды различных государств неадекватно квалифицируют даже совершенно идентичные по содержанию коллизионные нормы. Во-вторых, считается, что она является фактором правовой нестабильности, так как если квалификация должна проводиться по закону суда, то в момент возникновения правоотношения его стороны не будут точно знать, каким правом оно будет регулироваться.

Принцип lege fori не может быть использован в тех случаях, когда квалификация не приводит к указанию на применимое право. Как известно, смысл квалификации состоит в разграничении сферы действия национальных коллизионных норм. Если же применимое право уже определено, то она становится бесполезной. Кроме того, в тех правовых системах, где движимое и недвижимое имущество подчиняются закону страны своего местонахождения, принцип lege fori не может быть использован в отношении квалификации связанных с таким имуществом отношений.

Законодательство РФ до недавнего времени не содержало каких-либо специальных правил о квалификации юридических понятий при определении подлежащего применению права. Этот пробел был восполнен с принятием части третьей ГК РФ, в которой указанному вопросу посвящена ст. 1187. Ее первый пункт устанавливает, что «при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом». Второй пункт ст. 1187 ГК РФ оговаривает исключения из этого правила и предусматривает возможность использования принципа lege causae при квалификации юридических понятий в тех случаях, когда такие понятия «не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены в соответствии с российским правом».

Однако подобное применение принципа lege causae все же не является характерным. Гораздо чаще данный способ квалификации используется уже после выбора применимого права на основании коллизионной нормы страны суда. В российском законодательстве он закреплен, в частности, в п. 1 ст. 1191 Гражданского кодекса: «При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве». Аналогичные нормативные предписания содержатся также в ст. 14 АПК РФ, ст. 166 СК РФ и некоторых других нормативных правовых актах.

В дополнение к этому в ст. 1188 ГК РФ закрепляется ряд специальных правил, которые должны использоваться при применении права страны со множественностью правовых систем. Она гласит, что «в случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем (например, Канады. — В. Г.), применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано».

«Суд не обязан изначально знать содержание иностранного права, к которому отсылает отечественная коллизионная норма, — отмечает В. П. Звеков. — Но если коллизионный вопрос решен и применению подлежит иностранное право, то суд должен определить содержание его предписаний. Именно суду, а не сторонам, ссылающимся на нормы иностранного права в обоснование своих требований или возражений, вменяется в обязанность установить их содержание. Следовательно, суд устанавливает содержание норм иностранного права по своей инициативе и в силу обязанности, возложенной на него законом (ex officio)»[55].

Исключение из правила, в соответствии с которым обязанность по установлению содержания норм иностранного права в нашей стране возложена на судебные органы, зафиксировано в абз. 3 п. 2 ст. 1191 ГК РФ и абз. 3 ч. 2 ст. 14 АПК РФ. Указанные нормы предусматривают, что по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской и иной экономической деятельности, обязанность доказывания содержания норм иностранного права может быть возложена судом на стороны.

Установление содержания иностранного права судом ex officio предусмотрено также законодательством таких государств, как Австрия, Венгрия, Грузия, Италия, Турция, Швейцария и др. Так, например, ч. 1 ст. 2 Закона о международном частном праве и международном гражданском процессе Турции 1982 г. устанавливает, что «судья самостоятельно применяет турецкие коллизионные нормы и надлежащее иностранное право в соответствии с этими нормами. Для установления содержания подлежащего применению иностранного права судья может запросить содействие сторон».

В то же время в странах англосаксонской системы права бремя доказывания содержания норм иностранного права, в целом ряде случаев, возлагается на стороны, а суд ограничен при вынесении решения представляемыми ими материалами. Интересно отметить, что в этих обстоятельствах, даже если стороны договорятся о содержании нормы, суд будет обязан воспринять эту договоренность, несмотря на то, что ему может быть очевидна неправильность их суждения о содержании соответствующего правила поведения. Это объясняется тем, что если в судах государств континентальной системы права, включая Россию, иностранное право рассматривается как правовая категория, то в странах общего права выявление содержания иностранного права относится к области установления фактических обстоятельств, имеющих значение для принятия решения по делу и доказываемых сторонами.

Среди стран континентальной Европы близкая системе общего права концепция действует во Франции. Вместе с тем французский суд может и самостоятельно применить иностранное право, если оно ему известно, в то время как английский суд ограничен представленными ему доказательствами[56].

В странах Латинской Америки и некоторых других государствах мира действует смешанный принцип установления содержания иностранного права. С одной стороны, иностранное право применяется судами этих стран ex officio, с другой — стороны также могут доказывать его содержание. Так, в соответствии со ст. 14 Вводного закона к Гражданскому кодексу Бразилии 1942 г. «судья, если он не знает иностранный закон, может потребовать от того, кто на него ссылается, доказательства его текста и действительности».

В Российской Федерации при установлении содержания иностранного права суд может обратиться за содействием и разъяснением к Министерству юстиции, иным компетентным организациям и учреждениям, как в России, так и за границей, либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, вправе представить суду документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм[57].

В п. 3 ст. 1191 ГК РФ и ч. 3 ст. 14 АПК РФ зафиксировано также правило о том, что если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, в разумные сроки не установлено, то подлежит применению российское право. Подобная оговорка является достаточно характерной и содержится в национальном законодательстве подавляющего большинства государств мира.

Нарушение или неправильное применение норм иностранного права может рассматриваться в нашей стране в качестве основания для изменения или отмены решения арбитражного суда как апелляционной и кассационной инстанцией, так и в порядке надзора (ст. 270, 288 АПК РФ). Подобное основание для отмены или пересмотра решения содержится и в ГПК РФ (ст. 362, 363).

Завершая рассмотрение этого вопроса, необходимо отметить, что в дополнение к проанализированным выше способам квалификации lege fori и lege causae немецким ученым Э. Рабелем в начале 30-х гг. ХХ в. была выдвинута теория так называемой автономной квалификации. Ее сторонники считают, что юридическим понятиям, используемым в коллизионных нормах, нельзя придавать то же самое значение, которое они имеют во внутригосударственном материальном праве, так как применение коллизионной нормы всегда связано с необходимостью надлежащей квалификации правовых институтов законодательства нескольких государств. Таким образом, сущность автономной квалификации состоит в единовременном обобщении и анализе юридических понятий различных внутригосударственных правопорядков, предпринимаемых на основе и в рамках принципа сравнительного правоведения[58].

Оценивая эту точку зрения, подчеркнем, что концепция автономной квалификации, безусловно, позволяет существенно расширить базу для определения понятий, содержащихся в коллизионных нормах. Поэтому она получила достаточно широкое распространение в работе судебных органов различных государств, в том числе и России. В то же время известные трудности при использовании данной концепции может создать широко распространенная в современном мире практика произвольного отбора судами сопоставляемых норм и отбрасывания неугодных принципов права. Кроме того, нельзя не принимать во внимание и тот факт, что сама судебная деятельность мало приспособлена для анализа и применения методов сравнительного правоведения.

3.4. Применение коллизионных норм

Одной из самых интересных и практически значимых проблем в МЧП является вопрос о том, подлежат ли применению в силу указания коллизионной привязки только регулятивные положения иностранного законодательства или же все это законодательство в целом, включая и его собственные коллизионные нормы? Если верно последнее, то существует большая степень вероятности возникновения ситуации, которая получила в доктрине наименование обратная отсылка (renvoi) или, в некоторых случаях, отсылка к третьему закону (transmission).

Для того чтобы проиллюстрировать ее существо, обратимся к хрестоматийному примеру, известному в доктрине МЧП как дело Форго (1878 г.). Германский подданный Форго постоянно проживал во Франции, и после его смерти встал вопрос о наследовании денежных средств, размещенных им во французских банках. Форго завещания не сделал, и на наследование по закону претендовали его немецкие родственники. Дело рассматривалось в суде Франции, который в соответствии с принципом lege fori применил французскую коллизионную норму, определившую, что в данном случае дело должно решаться на основе закона гражданства наследодателя, т. е. германского права. Однако позднее выяснилось, что соответствующая коллизионная норма немецкого законодательства относила рассмотрение подобных споров к компетенции права страны последнего постоянного местожительства наследодателя — французского закона. Налицо была обратная отсылка.

Возможны и такие случаи, когда законодательство страны, к которому отсылает коллизионная норма, «перепоручает» дело праву третьего государства. В подобных ситуациях принято говорить об отсылке к третьему закону.

В случае с делом Форго французский суд в своем решении воспринял обратную отсылку и применил французское право, объявив имущество выморочным и отказав в праве на него родственникам наследодателя. Однако нельзя сказать, что подобная практика является сегодня общепризнанной. С некоторой долей условности, можно выделить по меньшей мере две группы стран, различающихся по их отношению к проблеме обратной отсылки.

Так, законодательство и судебная практика Франции, Австрии, Венгрии, Грузии, Испании, Италии, Польши, Швейцарии, а также некоторых других государств в той или иной форме допускает обратную отсылку и применение коллизионных норм иностранного права. В частности, ст. 4 Закона о международном частном праве Польши 1965 г. содержит на этот счет следующее правило: «Если иностранное право, указанное настоящим Законом как подлежащее применению, предписывает применять к данному правоотношению польское право, применяется польское право. Если иностранное право, указанное настоящим Законом как подлежащее применению, предписывает применять к данному правоотношению другое иностранное право, применяется это другое право».

Указанные страны считают, что сама идея коллизионного метода регулирования состоит в выборе правовой системы, с которой данное отношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует использовать не только ее материальные, но и коллизионные нормы. Кроме того, по их мнению, принятие обратной отсылки ведет к сокращению случаев вынесения судами решений на основе иностранного права, что значительно упрощает работу органов юстиции.

Такие государства, как Бразилия, Греция, Египет, Испания, напротив, не допускают возможность обратной отсылки и, как правило, не делают из этого никаких исключений. С их точки зрения, вопрос о применении иностранного материального права уже решен коллизионной нормой права страны суда, поэтому нет никаких оснований поднимать эту проблему еще раз на основании иностранной коллизионной нормы. Негативное отношение к renvoi закреплено также в ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. и в ст. 17 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам 1994 г. Оба эти документа не включают в состав норм применимого права его коллизионные нормы.

Российскую Федерацию можно отнести к числу государств, которые долгое время не имели жестко определенной позиции по вопросу о допустимости обратной отсылки и отсылки к третьему закону. Вместе с тем, общее мнение ученых и практикующих юристов нашего государства состояло в том, что иностранное право следует применять во всех случаях, когда к нему отсылают отечественные коллизионные нормы. Однако если при этом иностранный закон сам отказывается от регулирования соответствующих отношений, то считалось, что нет оснований не применять российское национальное право. В то же время применение обратной отсылки исключалось в случаях разрешения споров, вытекающих из договорных отношений.

Данная ситуация изменилась с принятием части третьей ГК РФ от 26 ноября 2001 г. В ее рамках этому вопросу была специально посвящена ст. 1190. В соответствии с первым пунктом этой статьи «любая отсылка к иностранному праву... должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны». Подобное правило ранее было закреплено также в п. 1 ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже. Однако оно распространяло свое действие только на международные коммерческие арбитражные суды, функционирующие на территории России. С принятием третьей части ГК РФ правило о негативном отношении нашей страны к возможности принятия обратной отсылки и отсылки к закону третьего государства получило более широкое распространение. Исключения из этого правила в соответствии с п. 2 ст. 1190 ГК РФ могут касаться теперь только случаев обратной отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица.

При использовании привязки коллизионной нормы может возникнуть ситуация, когда необходимо применить норму или нормы иностранного права, противоречащие основным принципам правовой системы страны суда или арбитража. Поэтому коллизионное право всех без исключения государств содержит закрепленную в нормативных правовых актах либо находящую отражение в судебной или арбитражной практике оговорку о публичном порядке (ordre public). Ее сущность можно попытаться сформулировать следующим образом: иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен, если такое применение закона противоречит публичному порядку данного государства.

Следует особо подчеркнуть, что в случае использования оговорки о публичном порядке речь должна идти исключительно об отношении к иностранному праву, а не к правоотношениям, возникающим на его основе в соответствующем иностранном государстве. Российскому семейному праву, например, неизвестен институт полигамного брака. Но это вовсе не означает, что в суде нашей страны не может быть поставлен вопрос о взыскании алиментов на содержание ребенка, родившегося в государстве, право которого такой брак допускает. Речь в данном случае будет идти не о применении в России соответствующего иностранного закона, а о признании результатов его действия, не противоречащих российскому праву.

В силу того что само понятие «публичный порядок» расплывчато[59] и неопределенно, а допустимость и пределы использования оговорки о публичном порядке в большинстве стран предоставлены судейскому усмотрению, она получила наименование «каучуковый параграф». К примеру, в начале ХХ в. оговорка о публичном порядке довольно часто применялась иностранными судами в отношении декретов РСФСР о национализации. Однако позднее, после нормализации политических отношений и подписания ряда торговых соглашений между этими странами и Советским государством, количество таких случаев резко сократилось.

В отечественном законодательстве оговорка о публичном порядке закреплена, в частности, в абз. 1 ст. 1193 ГК РФ: «Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права». Похожее положение содержится также в ст. 167 СК РФ и в некоторых других нормативных актах российского законодательства.

Оговорка о публичном порядке известна также международному гражданскому процессу. Так, в ГПК РФ 2002 г. ее использование связывается с возможностью отказа в принудительном исполнении решений иностранных судов, когда «исполнение решения... противоречит публичному порядку Российской Федерации» (п. 5 ч. 1 ст. 412). А п. 1 ч. 2 ст. 256 АПК РФ оговаривает, что «поручение иностранного суда или компетентного органа иностранного государства не подлежит исполнению, если исполнение поручения нарушает основополагающие принципы российского права или иным образом противоречит публичному порядку Российской Федерации». В свою очередь, ст. 35 Закона о международном коммерческом арбитраже также исходит из того, что решения иностранных судов и арбитражей могут не быть приведены в исполнение на территории Российской Федерации, если такое исполнение противоречило бы публичному порядку России.

Однако в целом российская доктрина и правоприменительная практика в современных условиях стремительного развития экономического сотрудничества с зарубежными государствами рассматривают возможность применения указанных нормативных положений скорее как исключение, которое всегда должно быть серьезно обосновано. К внешнеторговым отношениям, например, эта статья практически вообще не применяется. На ограничение применения оговорки о публичном порядке в нашей стране специально направлен и абз. 2 ст. 1193 ГК РФ: «Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации».

Сегодня можно сказать, что сокращение случаев применения судами оговорки об ordre public является устойчивой общемировой тенденцией. В законодательстве ФРГ и Австрии, например, специально подчеркивается, что применение норм иностранного права в этих государствах не допускается только в тех случаях, когда оно ведет к результату, явно несовместимому с основными принципами немецкого или австрийского права.

В заключение следует отметить, что в национальном законодательстве большинства государств существует определенное количество норм, которые подлежат преимущественному применению независимо от наличия или отсутствия коллидирующих с ними норм иностранного права. Подобные правовые предписания можно определить как своеобразную позитивную оговорку о публичном порядке. В таких случаях иностранный закон не применяется не потому, что он противоречит публичному порядку соответствующего государства, а потому, что законодатель считает отечественные нормы особенно важными и принципиальными и отдает им предпочтение при регулировании ряда МННО.

Позитивная концепция оговорки о публичном порядке строится на понимании ordre public как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, исключающих применение коллидирующей с ними нормы иностранного права независимо от свойств последней. В отличие от этой концепции, при использовании «негативной» оговорки о публичном порядке, которая была рассмотрена выше, «речь идет не о совокупности «незыблемых» норм местного права, а о таких свойствах иностранного закона, которые делают этот закон неприменимым, несмотря на отсылку к нему отечественной коллизионной нормы»[60].

С позитивной оговоркой о публичном порядке в МЧП тесно связана проблема обхода закона. В большинстве своем она возникает, когда субъекты МЧП пытаются вывести существующие между ними отношения из сферы действия императивных норм права определенного государства путем создания специальных договоренностей между собой. В таких случаях применимое право определяется заинтересованными сторонами искусственно в целях создания более благоприятного правового режима для реализации соответствующего правоотношения (льготный порядок учреждения юридического лица, осуществления инвестиционного проекта, уплаты налогов, расторжения брака, заключения договора и т. д.).

Проблема обхода закона давно активно обсуждается в доктрине МЧП, однако ее нормативное регулирование осуществляется сегодня в законодательстве далеко не всех государств. Так, согласно п. 1 ст. 8 венгерского Закона о международном частном праве 1979 г., «не может применяться иностранное право в том случае, когда оно привязывается к иностранному элементу, созданному сторонами искусственно или путем симуляции в целях обхода иным образом применимой нормы закона (обманная привязка)». А в соответствии со ст. 5 Закона Югославии 1982 г. «О разрешении коллизий законов с правилами других стран» иностранное право не применяется, «если целью его применения являлось бы избежание применения права Союзной Республики Югославии».

В других странах мира вопросы, связанные с обходом закона, решаются в рамках судебной практики, которая далеко неоднозначна. Пожалуй, только суды Франции почти всегда были склонны признавать последствия обхода закона недействительными[61].

Вместе с тем в доктрине МЧП широкое распространение получила точка зрения о том, что факт обхода закона сам по себе не может служить основанием для признания сделки или другого акта гражданско-правового характера недействительным. Мнение ее сторонников сводится к тому, что во всех случаях, когда государство допускает договорные условия, позволяющие подчинить отношения сторон иностранному праву, должно быть сохранено полное действие коллизионной нормы, даже если такие отношения искусственно созданы в целях обхода принудительных норм внутреннего законодательства. «Стороны не вправе своим соглашением отходить от императивных предписаний применимого права, — отмечал Л. А. Лунц, — но избрание ими иностранного права в целом выводит правоотношение из сферы действия не только диспозитивных, но и императивных норм национального права»[62]