Стоит ли противопоставлять разные научные точки зрения о понимании права.

Чем легистские (позитивные) взгляды на право отличаются от нелегистских (нравственных, естественных, либертарных и т.п.)

ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ К ТЕМЕ №11

1. Как различить право и закон, если следует это делать?

3. Какая из научных школ правопонимания ближе к понятию «правового государства», особенно для реалий Республики Казахстан.

5. Какое практическое значение имеют различные научные теории правопонимания для будущего юриста (особенно, практика)?

СПИСОК РЕКОМЕНДУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ:

1. Кудрявцев В.Н. Право и поведение. М., Юридическая литература. 1978.

2. Пенвски Н. Единство и взаимодействие государства и права. М., 1982.

3. Нерсесянц В.С. Право и закон. М., 1983.

4. Нерсесянц В.С. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М., Российское право. 1992.

5. Халфина Р.О. Право как средство социального управления. М., 1988.

ТЕМА №12: ИСТОЧНИКИ (ФОРМЫ) ПРАВА

1. Понятие формы права. Соотношение сущности, содержание и формы права

2. Источники права: правовой обычай, юридический прецедент, нормативно-правовой акт.

Одним из признаков права выступает его формальная определенность. Правовые нормы должны быть обязательно объективированы, содержаться в тех или иных формах, которые являются способом их существования, формами их жизни. Без этого нормы права не смогут выполнить свои задачи по регулированию общественных отношений.

Следовательно, форма права – это способ выражения государственной воли, юридических правил поведения.

Прежде чем анализировать различные формы права, необходимо рассмотреть соотношение понятий «форма права» и «источник права».

Понятие и виды форм (источников) права.

Понятие "источник права" существует много веков. Столетиями его толкуют и применяют правоведы всех стран. В теории права "источник права" существует много веков и имеет несколько смыслов:

- в материальном смысле слова - это материальные условия жизни общества, определяющие государственную власть

- в формально-юридическом смысле - совокупность способов возведе­ния в закон воли политических сил, стоящих у власти, юридический преце­дент, правовой обычай, нормативно-правовой акт.

- как источник познания - дошедшие до настоящего времени различ­ные исторические документы, религиозные воззрения.

Нас будет интересовать формально-юридический смысл источника права. Право существует в сознании людей в виде нормативных установок, но оно должно выражаться, закрепляться во вне. Форма права - есть внеш­ний способ выражения воли народа. Форму выражения и существования права называют специальным правовым термином источник права. Таким образом формы (источники) права "связаны с деятельностью государства по возведению государственной воли в закон."² Существует два вида фор­мирования воли народа: путем правотворчества , т.е. издания нормативных актов государством и его органами и путем санкционирования, утвержде­ния государством уже ранее сложившихся правил поведения.

В зависимости от способа возведения государственной воли различа­ют следующие формы (источники) права: это:

1. нормативно-правовой акт

2. правовой обычай (санкционированный)

3. судебный прецедент

4.нормативный договор

Такой классификации форм(иеточников) права придерживаются проф. Ба­баев В.К„ Алексеев С.С., Сапун В.А. Автор московского учебника "Теории государства и права" доцент Лубенченко различает как источники права: закон, нормативные акты, обычай, судебную практику и судебный преце­дент, юридическую науку. Наиболее верной на наш взгляд будет первая точка зрения.

Рассмотрим понятие каждой формы(источника) права.

Мы знаем, что обычай - это правило поведения, сложившееся исторически и вошедшее в привычку. Правовой (санкционированный) обычай представляет собой исторически сложившееся правило поведения, вошед­шее в привычку, которому государство придало санкцию, силу закона.

Санкционировать, значит утвердить государством. Правовыми обычаями можно назвать памятника рабовладельческого от феодального права: "Законы Ману" в Индии, "Саллическая правда" в Германии, "Русская правда" в России. Таким образом, правовой обычай наиболее древняя форма права, обычаи, подкрепленные государственным принуждением, санкционированный государством, объявленный общеобязательным. Можно согласиться с мнением Хропанюка В.Н., что в настоящее время правовым обычаем считается такой обычай, на который делается ссылка в соответствующей статье нормативного акта без приведения его со­держания. Не принято считать правовым обычаем те случаи, когда его тек­стуальное выражение включается в содержание правовой нормы: тогда обычай, по существу , приобретает иной характер и становится новой нормой права. Сам же обычай не теряет от этого своего прежнего значения и сохраняется, как ранее, в качестве вида социальных норм, Отсутствие пра­вовых обычаев в нашем законодательстве объясняется тем обстоятельством, что после октябрьского 1917 года переворота государство неоправданно пошло по пути полного отрицания всего, что было создано ранее в сфере экономической и государственно-правовой. Вне всякого сомнения, все на­роды имели в системе своих обычаев общественно-полезные, поддержи­вающие национальные и нравственные устои общества. В будущем такие обычаи должны находить свое место в существующей системе права.

Судебный прецедент - решение по конкретному судебному делу, ставшее образцом для аналогичных дел в будущем. Прецедент применяется в том случае, когда необходимо принять решение, а требуемой для него юридической нормы в законодательстве нет. Отсюда следует, что судебные органы выполняющие функции правоприменения при прецеденте присваи­вают функции правотворческих органов. Прецедент в настоящее время применяется в странах с англосаксонской системой права - в Англии. Ин­дии, США. В бывшем союзе ученые категорически отрицали судебный пре­цедент как источник права, объясняли его применение в буржуазных стра­нах в интересах господствующего класса. Сегодня взгляды некоторых уче­ных СНГ на этот источник права изменились. Так, проф. Наумов А. счита­ет, что "причины идеологического порядка вынужденно объявляли судеб­ный прецедент чуть ли не персоной «нон грата» для советского права, ... хотя он упрямо "лез в окно".⁴ Так, он поднимает вопрос о юридической природе руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР и считает их "опубликованные судебные решения прецедентами толкования уголовно-правовых норм", выполняющими роль подлинного судебного прецедента. На наш взгляд, разъяснения Пленума Верховного Суда касаются лишь кон­кретного дела, конкретного случая и быть образцом для другого дела не могут.

Нормативно-правовой акт - правотвоческий акт государства, содер­жащий нормы права. Это одна из наиболее основных применяемых в мире

форм (источников) права, имеющая преимущества перед лругими источни­ками права. Наиболее подробно мы рассмотрим эту форму права в от­дельном вопросе.

Особое место среди источников права занимают нормативные дого­воры - двусторонние или многосторонние соглашения, содержащие нормы права .К нормативным договорам можно отнести международно-правовые договоры между государствами и международными организациями. На­пример, "Союзный договор между суверенными республиками", "Договор между Казахстаном и Россией" и т.д. Необходимо отметить, что источником права являются только нормативные договоры. В случае, если договор-согдашение заключается между сотрудником и администрацией, то в дан­ном случае источником права будет служить нормативно-правовой акт, на основе которого заключен договор. Договор в этом случае будет называть­ся индивидуальным актом. А нормативный договор как источник права всегда содержит нормы права.

Таким образом, если исходить их общественного значения термина "источник", то в сфере права под ним понимают силу, создающую право. Такой силой прежде всего является власть государства, которая реагирует на потребности общества, развитие общественных отношений и принимает соответствующие правовые решения. Наряду с этим источником права сле­дует также признать форму выражения государственной воли, форму, в ко­торой содержится правовое решение государства. С помощью формы право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, обще­известность и т.д. Это понятие источника имеет значение емкости, в которую заключены юридические нормы.

Обычно в теории называют четыре вида источников права: норма­тивный акт, судебный прецедент, санкционированный обычай и договор. В отдельные исторические периоды источниками права признавали право­сознание, правовую идеологию, а также деятельность юристов.Наиболеедревней формой права является правовой обычай, т.е. правило, которое вошло в привычку народа и соблюдение которого обеспечивается государ­ственным принуждением. Правовой обычай признается источником права тогда, когда он закрепляет уже давно сложившиеся отношения, одобряемые населением. В рабовладельческих и феодальных обществах обычаи санк­ционировались решениями суда по поводу отдельных фактов.Сейчас встре­чается и другой способ санкционирования государством обычаев-отсылка к ним в тексте законов .Сущность судебного прецедента заключается в прида­нии нормативного характера решению суда по конкретному делу. Обяза­тельным для судов является не все решение или приговор, а только "сердцевина" дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выно­сится решение. Из прецедента постепенно могут складываться и нормы за-конов.В недавнем прошлом в советской правовой науке прецедент как ис­точник права оценивался только отрицательно, однако в последнее время тон критических высказываний несколько смягчился. Более того, уже встре­чаются предложения о необходимости приравнять судебную доктрину к ис­точникам права. Думается, что предлагаемое возможно, но для этого необ­ходимы независимый суд и соответствующая правовая подготовка судей, а также формирование их правосознания в том направлении , при котором станет возможным и правотворчество. Среди источников права всегда вы­деляют нормативный договор, занимающие особое место в международно-правовой жизни. Это двух или многостороннее соглашение., содержащее нормы права. И, наконец, формой (источником) права также является нормативный правовой акт.