Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны.

Применение иностранного права.

ЛЕКЦИЯ 4.

1. Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны.

2. Обход закона.Оговорка о публичном порядке.

3. Установление содержания и применение иностранного права. Правовые режимы в МЧП.

4. Взаимность и реторсия.

Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны – одно из наиболее сложных явлений в международном частном праве.

Обратная отсылка – это результат столкновения (коллизии) КН разных государств, который приводит к тому, что иностранное право, выбранное на основании отечественной КН, отсылает обратно или к праву третьей страны.

Коллизии КН могут быть как позитивными, так и негативными.

Позитивные коллизии – два и более государства рассматривают определенные правоотношения с участием иностранного элемента как предмет регулирования своего собственного права.

Негативная коллизия – ни одно государство, с которым связаны определенные правоотношения, не рассматривает его как предмет регулирования своего собственного права. Именно негативные коллизии являются основанием возникновения института обратной отсылки.

Проблема обратной отсылки появилась в доктрине МЧП в 19 ст. (дело Форго).

Суть дела состояла в следующем. Франц Форго родился как внебрачный ребенок в 1801 г. в тогдашнем королевстве Бавария. Его родителями были баварские подданные. Когда ему исполнилось пять лет, он переехал со своей матерью во Францию. Позднее он женился там на богатой француженке. Форго скончался на юге Франции после смерти своей жены. Завещание он не составлял. После его смерти осталось значительное имущество (вклады во французских банках). По баварскому материальному наследственному праву, наследниками признавались потомки сестры матери, причем они становились наследниками после рождения внебрачных детей. По действовавшему в то время французскому материальному праву, законным наследником могло быть только французское государство, поскольку других наследников, признаваемых французским правом, не было. Таким образом, на наследство претендовали баварские кровные родственники Форго по боковой линии. Дело рассматривалось в течение длительного времени во французских судах. Затем французский кассационный суд в 1878 г. установил, что по французскому коллизионному праву к наследованию в движимом имуществе должен применяться закон «домицилия, [происхождения]» наследодателя, т.е. в данном случае французская коллизионная норма отсылала к баварскому праву. При этом было установлено, что Форго, как это ни удивительно, оставался подданным Баварии, во Франции не натурализован. Он сохранил свое местожительство в Баварии, поскольку не подавал соответствующих ходатайств во Франции. Суд должен был применять баварское материальное право. Но при этом суд обратил внимание и на коллизионные нормы баварского нрава. Согласно же баварскому коллизионному праву, в отношении наследования движимого имущества подлежало применению законодательство страны домицилия, но под ним понималось фактическое место жительства наследователя, иными словами, надо было применять французское право.

Французский суд в своем последнем решении воспринял обратную отсылку, применил материально-правовые нормы французского права, объявил имущество выморочным и отказал в праве на него родственникам наследодателя. Вклады в банках достались французской казне.

Проблема обратной отсылки появилась потому, что иностранное право, к которому отсылает отечественная КН, рассматривается как иностранное право в целом, включая и его КН, которые в свою очередь отсылают назад к отечественному праву.

Результатом принятия отсылки является применение материального права государства суда или третьего государства. ЗУ «О МЧП» ст. 9 указывает: «Любая отсылка к праву иностранного государства должна рассматриваться как отсылка к нормам материального права, которое регулирует соответствующие правоотношения, включая применение его коллизионных норм, если иное не установлено законом.

В случаях, которые касаются личного и семейного статуса физического лица, принимается обратная отсылка к праву Украины.»

Доктрина обратной отсылки была неоднозначно воспринята практикой, но в итоге многие страны склонились к ее поддержке. Разброс мнений в оценке отсылки соответствует сложившимся в разных правовых системах различиям в подходах к пределам и последствиям принятия обратной отсылки (отсылки к закону третьей страны). Особенности правового регулирования проблемы выражаются в неоднозначном отношении к признанию отсылок и к определению круга отношений, в сфере которых допускается их принятие.

Решение, ограничивающее принятие обратной ссылки и отсылки к праву третьей страны, предлагается в модели Гражданского кодекса для стран СНГ. Любая отсылка к иностранному праву рассматривается по общему правилу как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны; принятие обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны допускается при определении личного закона физического лица, его правоспособности и дееспособности, прав физического лица на имя, использование имени и его защиту, а также в области опеки и попечительства.

Правила о принятии обратной отсылки содержатся в ряде международных договоров. В числе таких договоров – Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях, 1930 г. и Женевская чековая конвенция, 1931 г.

В пользу принятия обратной отсылки приводят обычно довод о том, что сама идея коллизионного метода регулирования состоит в выборе правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует использовать не только ее материальные, но и коллизионные нормы. Позднее стали приводить и довод чисто практического порядка: принятие обратной отсылки ведет к сокращению случаев вынесения судами решений на основе иностранного права, что значительно упрощает их работу по рассмот­рению споров.

Против признания отсылки выдвигается довод о том, что коллизион­ная норма страны суда уже решила проблему выбора права. Поэтому отсылку к праву другой страны следует понимать как отсылку исклю­чительно к материально-правовым нормам другой страны, а не к ее коллизионным нормам. Отрицательное отношение к принятию обрат­ной отсылки (точно так же, как и к практике отсылки к закону третьей страны) было проявлено в Римской конвенции 1980 г. о праве, приме­нимом к договорным обязательствам (ст. 15). В этой статье предусмотрено, что под правом государства, подлежащим применению в соответствии с Римской конвенцией, понимаются действующие в этом государстве правовые нормы «за исключением норм международного частного права». Эта позиция была поддержана в резолюции такой авторитетной неправительственной организации, как, Институт международного права.

Один из старейших законов в области международного частного права – закон о международном частном праве Польши (1964 г.), исходит из принятия как обратной отсылки, так и отсылки к закону третьего государства. Законы о МЧП Венгрии и о международном праве и международном гражданском процессе Турции допускают принятие только обратной отсылки.

Вводный закон к Германскому гражданскому уложению предусматривает принятие обратной отсылки: если германское право отсылает к праву другого государства, то применяется и его международное частное право, поскольку это не противоречит смыслу коллизионной нормы; если же право иностранного государства отсылает обратно к германскому праву, то применяются нормы германского материального права.

Принятие обратной отсылки закреплено в австрийском законе о МЧП. Необычно решается в австрийском законе вопрос об отсылке к праву третьего государства: при наличии последующих отсылок применяются материальные нормы того правопорядка, который, в конечном счете, не отсылает к какому-либо другому, или (если ни один правопорядок не принимает ссылку) материальные нормы правопорядка, к которому относилась первая ссылка.