Курс лекций Жарковой О.А. по Земельному праву 7 страница
В случае необходимости застройщик создает инфраструктуру, при этом расходы на это могут быть частично компенсированы за счет бюджета.
После заключения договора аренды и расселения граждан инвестор разрабатывает проект планировки и проект межевания территории, ему определяют технические условия подключения, плату за подключение и после этого принимается решение о предоставлении земельных участков, расположенных внутри данной территории, либо в аренду (при этом арендная плата за такие участки будет уплачиваться в размере земельного налога), либо в собственность бесплатно. После этого земельные участки формируются инвестором и заключается договор аренды либо договор купли-продажи. Для регистрации возникших прав на земельные участки в Росреестр предоставляется либо договор купли-продажи, либо договор аренды. Здесь следует обратить внимание на два момента. Во-первых, исключением из общего правила является то, что сначала принимается решение о предоставлении земельного участка, а потом он ставится на кадастровый учет. С момента внесения изменений в ЗК РФ ФЗ №141-ФЗ в 2008 г. введено правило, что решение о предоставлении земельного участка может быть принято только при наличии кадастрового паспорта земельного участка, то есть после проведения работ по его формированию. Во-вторых, не понятно, как может быть заключен договор купли-продажи земельного участка, если право собственности на него возникает на основании решения о предоставлении земельного участка в собственность бесплатно. Из данных норм следует, что законодатель провозгласил право на бесплатное предоставление инвестору земельных участков в собственность бесплатно, а механизм реализации этого права отсутствует.
После введения института развития застроенной территории в ст.32 ЖК РФ появилась ч.11, где указано. что если принято решение о развитии застроенной территории, то орган, принявший решение о признании дома аварийным, обязан предъявить к собственникам помещений требование о его сносе или реконструкции и установить срок в 6 месяцев для подачи заявления о сносе или реконструкции. Если в течение 6 месяцев такое заявление не подается, то тогда заключается договор о развитии застроенной территории.
Параграф 4 : Предоставление земельных участков для размещения временных построек.
Прежде всего следует выяснить, что представляет из себя временная постройка. Временная постройка не обладает признаками капитальности, и права на временную постройку не могут быть зарегистрированы как на объект недвижимости. На федеральном уровне понятие временных построек не дается, вернее на федеральном уровне говорится только о таких временных постройках, которые создаются исключительно для целей возведения объекта капитального строительства и на период его возведения. Такие временные постройки возводятся на участке, предоставленном для строительства. Что касается «самостоятельных» временных построек, то есть не предназначенных для обслуживания объекта капитального строительства, то в основном им уделяется внимание на региональном уровне. В СПб действует постановление Правительства №939 от 12.07.2011, где дается понятие временных построек. Под временными постройками понимаются – одноэтажные постройки некапитального характера без фундамента, в конструктивных характеристиках которых предусмотрена возможность их разборки и перемещения без несоразмерного ущерба их назначению, и права на которые не подлежат государственной регистрации.
В ЗК РФ нет ни одной нормы, которая бы напрямую регулировала порядок предоставления земельных участков под временные постройки. Однако в ЗК РФ есть ст.34, которая названа «Порядок предоставления земельных участков гражданам для целей не связанных со строительством». На региональном уровне эту норму стали рассматривать таким образом, что именно она регулирует порядок предоставления земельных участков для размещения временных построек, причем не только гражданам, но и юридическим лицам. Для этого нужно заключить договор аренды с органом исполнительной власти, уполномоченном на распоряжение земельными участками кА правило на срок до 3-х лет, в исключительных случаях – до 10 лет. В СПб этот порядок регулируется постановлением Правительства №1830 от 30.12.10. Однако одна проблема осталась. С точки зрения ЗК РФ эта процедура не предусматривает возможности проведения торгов и возникает вопрос, как быть, если на один земельный участок подано несколько заявок.
На федеральном уровне этот вопрос не решается. На региональном уровне единообразного подхода нет. Например, в СПб до 2011 года пока действовало постановление Правительства СПб №1735 2003 г. процедура торгов при наличии нескольких претендентов не применялась не зависимо от того, претендуют ли на земельный участок граждане или юридические лица. С 1 января 2011 года стал действовать новый порядок в отношении юридических лиц, предусмотренный вышеназванными постановлениями, порядок: если на земельный участок претендуют несколько юридических лиц, то в этом случае земельный участок должен быть выставлен на торги. Если же на земельный участок претендуют граждане, то он будет предоставлен первому заявителю. Подобной позиции придерживается и МЭР РФ.
С точки зрения федерального законодательства, а точнее – ч.17 ст.51 ГрК РФ, не требуется получение разрешения на возведение временной постройки, однако на местном уровне считают, что это пробел законодательства, и, как правило, определенный орган наделяется полномочиями по выдаче разрешительных документов для возведения временной постройки (даже на собственном земельном участке). Однако данный документ не является разрешением на строительство. В СПб таким органом является Государственная административно-техническая инспекция при Правительстве СПб (ГАТИ), в соответствии с приказом ГАТИ №4 2008 г. она выдает ордера на возведение временных построек. И в соответствии с законодательством об административной ответственности в СПб если временная постройка возведена без разрешения ГАТИ, то это квалифицируется как административное правонарушение.
Параграф 5:Возникновение прав на землю собственников объектов недвижимости
5.1 Объекты недвижимости, на которые распространяется ст.36 ЗК РФ.
Прежде, чем приступать к анализу данного института, урегулированного ст.36 ЗК РФ, необходимо остановиться на вопросе соотношения данной статьи и ст.35 ЗК РФ, регулирующей порядок перехода прав на земельный участок при переходе прав на объект недвижимости. Ст.36 применяется в той ситуации, когда у собственника объекта недвижимости права на земельный участок отсутствуют. Право на земельный участок в данном случае возникает впервые – государство предоставляет земельный участок, находящийся в публичной собственности, собственнику недвижимости. А ст.35 ЗК РФ применяется в том случае, когда права за земельный участок у собственника объекта недвижимости уже оформлены и у приобретателя объекта недвижимости возникает вторичный правоустанавливающий документ на земельный участок, который перешел к нему вслед за объектом недвижимости.
5.1.1 Объекты незавершенного строительства.
Общее правило ст.36 ЗК РФ заключается в том, что собственники зданий, строений, сооружений обладают исключительным правом на оформление прав на земельный участок. Исключительность означает, что никто другой, кроме собственника объекта недвижимости, пока есть соответствующая запись в ЕГРП о принадлежности объекта недвижимости данному лицу, не может оформить право на этот земельный участок.
В связи с формулировкой ч.1 ст.36 ЗК РФ возникает вопрос: могут ли собственники объектов незавершенного строительства (ОНС) оформить права на земельный участок в порядке ст.36 ЗК? Под ОНС в данном случае понимаются только те, которые являются объектами недвижимости, то есть такие, на которые зарегистрированы права в порядке ст.25 Закона о государственной регистрации. Для регистрации прав на ОНС необходимо представить следующие документы:
· Правоустанавливающий документ на земельный участок
· Разрешение на строительство
· Проектная документация
· Документ, содержащий описание объекта недвижимости – кадастровый паспорт.
Изначально органы власти, уполномоченные на распоряжение земельными участками, отказывали в выкупе земельного участка под таким объектом, поскольку в ст.36 ЗК РФ приведен исчерпывающий перечень объектов, собственники которых обладают исключительным правом: здание, строение, сооружение. Все эти объекты относятся к объектам, введенным в эксплуатацию, и поэтому ОНС как объекты, не введенные в эксплуатацию, в этом ряду стоять не могут.
Позиция ВАС РФ заключается в том, что ОНС с точки зрения оформления прав на землю можно разделить на две группы:
· Приватизированные ОНС
· Вновь созданные (построенные) ОНС
Разница в режимах данных объектов заключается в следующем. В постановлении Президиума от 23.12.2008 №8985/08 ВАС РФ указал, что хотя в ст.36 ЗК РФ ОНС не фигурируют, но применение порядка выкупа земельных участков, урегулированного данной статьей, возможно в случаях, прямо указанных в законе, таким законом является ст.28 ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества», поэтому следуя логике ВАС РФ, если ОНС был приватизирован, то под ним возможно выкупить земельный участок в порядке ст.36 ЗК.
В отношении вновь созданных объектов недвижимости ситуация складывается иначе. В декабре 2004 года ВАС РФ указал, что ст.36 ЗК применяется ко всем объектам недвижимости, в том числе и к объектам недвижимости, возведенных собственником на арендуемом земельном участке. После этого по всей стране сложилась практика, в соответствии с которой застройщики брали в аренду земельные участки, строили на них незначительные по объему объекты (иногда 3-5 процентов от создаваемого объекта), регистрировали права на ОНС и выкупали под такими объектами землю. ФАС СЗО в этом плане сразу же занял жесткую позицию и исходил из того, что застройщик сначала должен достроить объект, на который было получено разрешение на строительство, ввести его в эксплуатацию, зарегистрировать права на него, а уж потом выкупить земельный участок. Однако большинство окружных судов занимали прямо противоположную позицию, приравнивая ОНС к введенным в эксплуатацию строениям.
Но ВАС РФ занял позицию, которой традиционно придерживался ФАС СЗО. В том же самом постановлении Президиума 2008 года ВАС РФ указал, что при предоставлении земельного участка в аренду для целей строительства применение положений ст.36 ЗК о праве на выкуп земельного участка исключается в связи с тем, что в отличие от зданий, строений, сооружений ОНС не могут быть использованы в соответствии с их назначением до завершения строительства.
Впоследствии в декабре 2011 Закон о введении в действие ЗК РФ был дополнен следующим положением: «собственник ОНС, право собственности на которое зарегистрировано до 1 января 2012 года, может приобрести земельные участки в аренду без проведения торгов». Однако формулировка этой нормы не совсем ясна: не понятно, в чем отличие ОНС, права на которые зарегистрированы до 1 января 2012 года и после 1 января 2012 года? Поскольку после 1 января 2012 г. регистрация прав на ОНС не прекратилась, можно предположить, что теперь под такими объектами земельные участки можно не только брать в аренду, но и выкупать.
5.1.2 Разрушенные объекты
Ст.36 ЗК РФ формально не предъявляет никаких требований к техническому состоянию объектов недвижимости. На практике это приводило к тому, что приватизация земельных участков в порядке ст.36 ЗК РФ происходила под объектами, которые юридически существовали, а фактически были разрушены. Судебная практика довольно долго отдавала приоритет формальному подходу – если запись в ЕГРП на такой объект не была прекращена, то, соответственно, юридически объект продолжал существовать и выкуп земельного участка допускался. После 2008 года судебная практика изменилась и произошел отход от формального критерия. В настоящее время предусмотрена ежегодная инвентаризация объектов недвижимости и если инвентаризующие органы констатируют, что объект разрушен, то это отражается в кадастровой документации, на основании чего делается соответствующая запись в ЕГРП и регистрация прав на такой объект прекращается.
Не остался в стороне от этой проблемы и ВАС РФ. Позиция его изложена была в определении от 14 июля 2009 г. № ВАС-6811/09, глее он опирался на положения ст.39 ЗК РФ, в которой говорится, что владельцы разрушенных зданий сохраняют права на земельный участок, находящийся у них на ограниченных вещных правах, если приступят к восстановлению разрушенного здания в течение 3-х лет. Исходя из этого ВАС РФ указал, что по смыслу ст.36 ЗК РФ во взаимосвязи со ст.39 ЗК РФ после восстановления разрушенного объекта недвижимости собственник такого объекта может воспользоваться исключительным правом, предоставленным ст.36 ЗК. Что касается условий сохранения прав на земельный участок под разрушенными строениями за арендаторами и субарендаторами, то эти условия определяются договором аренды и субаренды. Этот подход ВАС не нашел единодушного восприятия в судебной практике окружных судов. Не так категоричен и ВС РФ по этому вопросу, о чем говорилось выше.
5.1.3 Древесно-кустарниковая растительность
До введения в действие ЛК РФ (1 января 2007 г.) древесно-кустарниковая растительность (ДКР) в соответствии со ст.130 ГК РФ рассматривалась как объект недвижимости. И в южных регионах существовала практика, когда регистрировали право собственности на растительность, а потом в порядке ст.36 ЗК РФ выкупали земельный участок. Законодательство, действовавшее до 2011 года, не предусматривало возможности реализации такого механизма. Позднее в связи с принятием ЛК РФ ДКР приобрела иной статус, появилось понятие лесной участок и она перестала существовать как объект гражданских прав, в связи с чем и была исключении из ст.130 ГК РФ.
А в декабре 2010 года в Закон о введении в действие ЗК РФ была включена норма, в соответствии с которой лица, зарегистрировавшие право собственности на ДКР до введения в действие ЛК РФ, могут приобрести права на земельный участок под такой растительностью в порядке ст.36 РФ .
5.2 Вид прав на землю, оформляемый в порядке ст.36 ЗК РФ
В соответствии со ст.36 ЗК РФ вид прав на землю, оформляемый в порядке ст.36, зависит от того, на каких правах находится недвижимое имущество. Если объекты недвижимости находятся на праве оперативного управления (ОУ), то их владельцы могут оформить только право постоянного (бессрочного) пользования. При этом до 2008 года такие лица могли в том числе и арендовать земельный участок – в этом случае ответственным по долгам арендатора выступал собственник такого объекта. В 2008 году были внесены изменения в Закон о введении в действие ЗК РФ, в соответствии с которыми учреждения и казенные предприятия могут теперь оформлять права на землю только в виде права П(Б)П. Эта формулировка не лишает право юридических лиц, имущество которых находится на праве ОУ, оформлять права на землю в виде права безвозмездного срочного пользования.
Юридические лица, у которых имущество находится на праве хозяйственного ведения ( ГУПы и МУПы) могут оформить на земельный участок только право аренды. При этом арендными павами они распоряжаться никак не могут.
А вот если имущество находится на праве собственности, то у собственника такого объекта недвижимости есть выбор: либо выкупить земельный участок, либо заключить договор аренды. При этом возникает вопрос: кто будет выбирать вид прав на земельный участок, собственник объекта недвижимости или публичный субъект, распоряжающийся данным участком? Однозначно в законодательстве этот вопрос был решен только в отношение лиц, которые переоформляют право П(Б)П – в Законе о введении в действе ЗК РФ указано, что такие лица по собственному желанию заключают либо договор купли-продажи, либо арендуют земельный участок.
По общему правилу ст.28 ЗК РФ предусматривает, что отказ в предоставлении земельного участка в собственность запрещается за исключением 3-х случаев:
· Земельный участок изъят из оборота
· Существует прямой запрет на приватизацию в ФЗ
· Земельный участок зарезервирован
В отношение ограниченно оборотоспособных земель в ч.4 ст.28 указано, что запрещается отказывать в предоставление такого земельного участка в собственность, если приобретение его в собственность допускается ФЗ.
В отношении лиц, у которых права на землю оформлены не были и которые оформляют ее впервые, нигде в законе не гарантировано, что правом выбора обладают именно они. Изначально судебная практика шла по 2-м направлениям. Если публичный субъект отказывал в предоставлении публичного участка в собственность, то в этом случае подходы судебной практики были следующие:
· Собственник объекта недвижимости в случае незаконного отказа может понудить орган исполнительной власти, уполномоченный на распоряжение земельным участком, предоставить ему земельный участок
· В случае отказа в предоставлении земельного участка в собственность собственнику объекта недвижимости предлагалось обжаловать незаконные действия (бездействия) органа власти в порядке гл.24 АПК РФ.
Однако подход ВАС РФ, изложенный в постановлении Пленума 2005 г. №11, был несколько иным. ВАС РФ указал, что если собственник объекта недвижимости обращается с заявлением о приобретении земельного участка в собственность, а орган исполнительной власти или ОМСУ не направляет ему в течение месяца проект договора купли-продажи или же направляет проект договора аренды, то собственник объекта недвижимости может обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным действий, бездействий в порядке, установленном гл.24 АПК РФ. В случае признания действий (бездействий) органа власти незаконными, суд обязывает подготовить проект договора купли-продажи и направить его собственнику. В случае, если действие, бездействие признано незаконным, а публичный субъект не готовит проект договора, то собственник объекта недвижимости может обратиться в арбитражный суд с требованием о понуждении органа власти заключить договор купли-продажи. Однако это должны быть два разных судопроизводства.
Что касается выкупной цены земельного участка в порядке ст. 36 ЗК РФ, то следует указать следующее. В ст.2 Закона о введении в действие ЗК РФ содержится положение , в соответствии с которым до 1 июля 2012 года было установлено два вида льготной выкупной цены. В законе о введении в действие была указана верхняя планка, а региональными актами могла быть установлена выкупная цена в пределах верхней планки. Для тех, кто приватизировал объект недвижимости и для граждан выкупная цена устанавливалась кратно ставке земельного налога. А для всех остальных – прежде всего тех, кто построил объект недвижимости – льготная выкупная цена была установлена в Москве и СПб – в пределах 20% (в СПб 19%), а в остальных регионах - в пределах 2,5% кадастровой стоимости.
Кадастровая стоимость земельного участка утверждается нормативным актом органа власти в соответствии с видами разрешенного использования земельного участка. При этом возникает вопрос в том, который приобрел особую актуальность после 2009 г., то есть когда была значительно увеличена кадастровая стоимость земельных участков по всей стране, как можно оспорить кадастровую стоимость? Проблема заключается в том, что кадастровая стоимость земельного участка устанавливается нормативным актом субъекта РФ. Общее положение – нормативные акты субъектов РФ оспариваются в судах общей юрисдикции, в арбитражные суды обжалуются нормативные акты, если есть прямое указание закона о таком обжаловании. В Закон об оценочной деятельности в 2011 году было внесено дополнение, в соответствии с которым нормативные акты которыми установлена кадастровая стоимость земельных участков могут быть обжалованы в арбитражные суды и комиссию по оценке земель. При этом не совсем ясно, если участок принадлежит гражданину, то может ли он обратиться в суд общей юрисдикции.
С 1 июля 2012 года льготная выкупная цена установленная федеральным законодательством, прекратила свое действие. Теперь выкупная цена, применяемая в рамках ст.36 ЗК РФ, определяется в пределах кадастровой стоимости участка, если законом субъекта не будет установлена меньшая выкупная цена.
Что касается переоформления права П(Б)П на право собственности, то в данном случае льготная выкупная цена применялась только тогда, когда на данном земельном участке был расположен объект недвижимости, если же земельный участок был пустой, то тогда льготная выкупная цена не применялась, но единого подхода в отношении того, по какой цене данные лицо должны выкупать земельный участок выработано не было. МЭР РФ настаивало на том, что такой земельный участок следует выкупать по кадастровой стоимости. ВАС РФ полагал, что выкуп такого земельного участка осуществляется по рыночной стоимости.
Не было единого подхода и в решении вопроса о том, на какой момент определяется выкупная цена. Подход судебной практики довольно долго не был однозначным. Высказывалось три предположения на этот счет. Выкупная цена определяется на момент:
· подача заявления о выкупе земельного участка
· принятие решения о предоставлении земельного участка
· по дате заключения договора
В итоге по этому поводу высказался ВАС РФ. Позиция ВАС РФ заключалась в том, что выкупная цена определяется на дату заключения договора купли-продажи, хотя большинство судов придерживались точки зрения, в соответствии с которой выкупная цена должна определяться по дате принятия решения о предоставлении земельного участка.
Однако, как уже говорилось выше, после 1 июля 2012 г. льготная выкупная цена, установленная на федеральном уровне, действовать перестала. При этом обязанность по переоформлению права П(Б)П на собственность или аренду после 1 июля 2012 года сохраняется, никакого отказа в переоформлении быть не может. По мнению МЭР РФ если заявление о выкупе земельного участка было подано до 1 июля, а решение о предоставлении земельного участка было принято после 1 июля, то в отношение таких лиц действует льготная выкупная цена, предусмотренная Законом о введении в действие ЗК РФ. Однако в настоящее время арбитражная практика придерживается позиции, которую в свое время занял ВАС и продолжает «настаивать» на том, что выкупная цена определяется на момент заключения договора купли-продажи, а не на момент подачи заявления.
5.3 Основания отказа в предоставлении земельного участка в собственность
В ст.28 ЗК РФ указано, что отказать в предоставлении земельного участка в собственность можно только в 3-х случаях:
· изъятие земельного участка из оборота
· если земельный участок зарезервирован
· прямой запрет на приватизацию, содержащийся в федеральном законе
Собственнику земельного участка в лице органов, уполномоченных на распоряжение земельными участками, выгоднее, когда земельный участок, находящийся в публичной собственности, предоставлен в аренду, поэтому, как правило, под любыми предлогами они пытаются отказать в предоставлении земельного участка в собственность. Когда речь идет об изъятых из оборота земельных участках, то здесь все предельно ясно. А вот что касается таких оснований отказа, как резервирование и прямой запрет на приватизацию в законе, то однозначного подхода к их трактовке на практике не существует.
В практике, в том числе и арбитражной, появилось понятие «квазирезервирование». Порядок резервирования земельного участка регулируется постановлением Правительства РФ от 22 июля 2008 г.№561, в соответствии с этим постановлением земельный участок считается зарезервированным в том случае, когда произведена регистрация обременения в виде резервирования. В ЕГРП вносится соответствующая запись. С момента внесения записи в ЕГРП об обременении земельный участок становится ограниченно оборотоспособным. Принятие же правовых актов, которыми, например, утверждается проект красных линий или проект планировки территории, не могут свидетельствовать о том, что земельный участок зарезервирован. Однако, наблюдаются многочисленные случаи отказа в предоставлении земельного участка в собственность по причине утверждения проекта красных линий и в качестве основания отказа выдвигается причина, в соответствии с которой земельный участок является зарезервированным. Арбитражная практика довольно долго поддерживала такую позицию, но после 2010 года по крайней мере ФАС СЗО, в качестве основания отказа в предоставлении участка в собственность признает только такое резервирование, которое фигурирует в ЕГРП в качестве обременения земельного участка.
Крайне оригинальную позицию занял ВС РФ в определении от 16 сентября 2008 года №4-В07-11. ВС РФ указал, что резервирование в качестве основания отказа в предоставлении участка в собственность может выступать только в тех случаях, когда заявитель просит предоставить ему пустой земельный участок под застройку. В отношении лиц, обладающих исключительным правом на земельный участок, резервирование не может служить в качестве основания отказа в предоставлении земельного участка в собственность. Позиция ВС РФ в данном случае безусловно обладает социальной направленностью и абсолютно справедлива, но Закон о приватизации не делает никаких исключений, поэтому позиция ВС противоречит ч.8 ст.28 Закона о приватизации, где содержится прямой запрет на отчуждение земельных участков, находящихся в публичной собственности, зарезервированных для публичных нужд.
Еще более сложная ситуация с прямым запретом на приватизацию земельных участков, содержащихся в законе. В соответствии с ч.8 ст.28 Закона о приватизации не подлежат приватизации земли общего пользования. В связи с этим возникает вопрос, с какого момента эти земельные участки могут быть отнесены к землям общего пользования: с момента планирования размещения на таких участках объектов общего пользования или с момента, когда земельный участок уже занят такими объектами. Ответ на этот вопрос дает ЗК РФ. В соответствии с п.12 ст.85 ЗК РФ к землям общего пользования относятся земельные участки, занятые площадями, проездами, улицами и т.п. Буквального толкования п.12 ст.85 ЗК придерживается ВС РФ.
В тех случаях, когда принимается нормативный акт, которым утверждается проект планировки территории, чиновники, как правило, отказывают в предоставлении земельного участка, расположенного в пределах данной территории, в собственность по причине того, что земельные участки, обозначенные в проекте планировки красными линиями, относятся к землям общего пользования. Однако ВС РФ (определение от 27 октября 2009 г.) считает со ссылкой на п.12 ст.85 ЗК РФ, что такой отказ является незаконным, поскольку к землям общего пользования относятся земельные участки, которые уже заняты площадями, дорогами, улицами, а не те, в отношение которых только планируется такое размещение. Однако, арбитражные суды очень долго придерживались противоположной точки зрения и в случае утверждения проекта планировки территории, если испрашиваемый земельный участок полностью или частично попадал на земли, ограниченные красными линиями, то отказ в предоставлении такого земельного участка в собственность признавали законным со ссылкой на ч.8 ст.28 Закона о приватизации и п.12 ст.85 ЗК РФ. Ситуация изменилась только в 2010-2011. На сегодняшний день чиновники, как правило, продолжают отказывать в предоставлении таких земельных участков в собственность, но если заявитель обратится в этом случае в суд, то позиция судов исходит из того, что планируемые красные линии не означает, что земельный участок относится к землям общего пользования.
В связи с землями общего пользования возникает еще один вопрос: если объект недвижимости находится на землях общего пользования, то может ли собственник объекта недвижимости взять этот участок в аренду?
Однозначного подхода судебная практика по этому вопросу не выработала. Некоторые арбитражные суды считали, что собственник объекта недвижимости не может в данном случае заключить даже договор аренды, другие придерживались иной точки зрения, считая, что аренда в этом случае возможна. Начиная с 2010 года, практика стала более-менее однообразной, так как ВАС РФ указал, что в случае размещения объекта недвижимости на земельном участке общего пользования, исключительное право собственника объекта недвижимости может быть реализовано путем заключения договора аренды. При этом в порядке ст.36 ЗК РФ собственник объекта недвижимости может арендовать не только целый участок, но и часть такого земельного участка.
5.4 Определение размера земельного участка
Если речь идет о переоформлении права П(Б)П, то вопрос о размере земельного участка не стоит – земельный участок переоформляется в тех размерах, которые указаны в правоустанавливающих документах, удостоверяющих право П(Б)П. Несколько сложнее выглядит ситуация, когда речь идет о переходе права П(Б)П при переходе прав на объект недвижимости. Арбитражная практика долго не могла определить механизм перехода права П(Б)П к правопреемнику объекта недвижимости. В итоге длительной дискуссии было решено, что право П(Б)П переходит в силу прямого указания закона. Однако в дальнейшем ВАС РФ указал, что несмотря на то, что право П(Б)П переходит силу закона, оно должно быть зарегистрировано.
Соответственно, в отношении перехода права П(Б)П при переходе прав на объект недвижимости позиция ВАС РФ выглядит следующим образом. Покупатель здания может пойти по пути переоформления права П(Б)П на собственность только в том случае, если в момент подачи заявления о выкупе земельного участка в ЕГРП имеется запись о его праве ПБП (ПБП было зарегистрировано за покупателем здания). Только в этом случае размер земельного участка не изменится. Если же запись в ЕГРП о праве П(Б)П отсутствует, то собственник объекта недвижимости может выкупить земельный участок в порядке ст. 36 ЗК РФ, в этом случае размер земельного участка определяется по правилам ст.36 ЗК РФ.