Отдел II. Традиционное право 2 страница

Раздел четвертый

503. План. Правовые институты Африки и Мадагаскара привлекают в нашу эпоху особое внимание юристов. Период колонизации закончился, африканцы и мальгаши взяли свою судьбу в собственные руки.
Нам следует рассмотреть положение, в котором находились страны в момент приобретения независимости, с точки зрения действовавшего права. Рассмотрим также проявляющиеся тенденции и ориентацию, даваемую правовым системам этой части света новыми руководителями.

Глава 1. ОБЫЧНОПРАВОВАЯ ОСНОВА

504. Разнообразие обычаев. Африка к югу от Сахары и Мадагаскар в течение многих веков жили по нормам обычая. Повиновение обычаю было в основном добровольным. Каждый считал себя обязанным жить так, как жили его предки; чаще всего было достаточно боязни сверхъестественных сил, чтобы заставить уважать традиционный образ жизни. Если новые обстоятельства ставили перед данным сообществом какую-либо проблему, то известный уровень организованности обычно позволял принять необходимые меры или установить определенную линию поведения.
Обычаи Африки и Мадагаскара были многочисленны. Каждая из общин удовлетворяла самое себя, имела свои собственные нравы и обычаи. Различия между обычаями одного района или одной этнической группы были незначительными, а иногда носили просто ничтожный характер. 'Напротив, они могли стать значительными вне этих границ. В Африке имелись народности с монархическим режимом и с режимом демократическим. В достаточном количестве имелись и первобытные племена, где с трудом можно найти элементы какой-либо политической организации. Семья в Африке была иногда матриархальной, иногда патриархальной, причем оба эти типа встречались в многочисленных вариантах. Использование земли осуществлялось в разных местах по самым различным нормам.
Означает ли сказанное, что внутри этого права не существует никакого единства? Признавая крайнее обилие обычаев на континенте, разделенном на множество общин, все исследователи тем не менее констатируют, что имеется нечто общее, определенные черты, отличающие африканское право от европейского. Этот признаваемый всеми вывод английский автор выражает следующими словами: "Правовые системы Африки обладают таким сходством в том, что касается процесса, принципов, институтов и техники, что представляется возможным говорить о них общим образом; можно считать, что они образуют семью, хотя и неизвестно, кто был их общим предком".
505. Африканская концепция социального порядка. В представлении африканца обычай связан с мифическим строем универсума. Повиновение обычаю означает уважение предков, останки которых слились с почвой, а дух витает над живыми. Нарушение обычая может повлечь самую невероятную негативную реакцию духов земли, ибо естественное и сверхъестественное, поведение людей и поведение природы -- все связано в этом мире.
Африканский обычай основан, таким образом, на идеях, полностью отличающихся от господствующих в современной западной мысли. Статичное мировоззрение африканцев не знает идеи прогресса и неблагожелательно относится ко всякому действию (например, к продаже недвижимости), институту (например, к давности), в результате которого изменяется сложившаяся ситуация. Интерес африканцев сосредоточен на группах (триба, каста, деревня и т. д.), взятых вне времени, а не на их более изменчивых элементах, как-то: индивидах или семьях. Земля принадлежит в большей мере предкам и будущим поколениям, чем ныне проживающим на ней. Брак -- это скорее альянс двух семей, чем союз двух людей. Нельзя сказать, что личность игнорируется, она признается, но в отношении внешнего мира в качестве единого субъекта выступает группа.
Эта концепция оставляет мало места понятию субъективных прав. Упор сделан на обязанностях. Среди этих последних юридические не отличают от моральных. В рамках африканских обычаев такого рода различие проводят обычно европейские юристы, но оно непонятно африканцам, ибо у них нет ни науки права, ни юристов. Тем более неизвестно им деление на право публичное и частное, гражданское и уголовное, на право и справедливость. Имущественное право и обязательственное привязаны к статусу, то есть неотделимы от личных прав. Оказавшись перед лицом столь запутанной, по их представлениям, ситуации, европейские авторы задаются вопросом, не напрасно ли мы ищем в Африке то, что соответствует нашему понятию права, и не должно ли обычное право рассматриваться как объект изучения не юриста, а антрополога .
506. Роль процесса. Что же происходит в случае конфликта, когда кто-то обвинен в нарушении обычая? Обычай может, разумеется, содержать нормы, но зачастую эти нормы не содержат материальных элементов, подлежащих применению. Задача видится в большей мере в полюбовном примирении заинтересованных лиц, чем в установлении прав. Оно не стремится дать каждому "то, что ему причитается". В африканской среде "справедливо" прежде всего то, что обеспечивает сплоченность группы и восстанавливает согласие и взаимоотношение между ее членами. Право и правосудие неизбежно различны, когда речь идет об ограниченных общинах, какими являлись все общества Африки и Мадагаскара в доколониальный период, или же о крупных обществах, подобных нашим европейским государствам. Туземное правосудие выступает скорее как институт примирения, чем как институт применения строгого права. Отсутствие действенного механизма исполнения решений делает еще более необходимым достижение согласия; решение, основанное лишь на властных началах, рискует остаться бездейственным. Дух, характерный для африканского общества, таков, что индивид, в пользу которого вынесено решение, отказывается от того, чтобы оно было исполнено.
507. Трудность изучения обычаев. Для иностранцев изучение обычаев весьма затруднительно. Прежде всего очень трудно описывать их, пользуясь терминами европейского словаря. Его применение, использование конструкций западного права ведут лишь к полной деформации понятий обычного права. Это особенно отчетливо видно на примере семейного права. Африканская семья отлична от западной, в ней по-иному построены отношения родства. Приданое в Африке не имеет ничего общего с приданым по мусульманскому праву, а тем более римскому праву. Порядок наследования определяется правилами, которые мы нередко почти не понимаем. Идея о том, что индивид может быть собственником земли, противоречит укоренившимся у жителя Африки представлениям.
Точно так же трудно установить, в какой мере обычай, о котором рассказано в устной форме, действительно соответствует действующему обычаю, и в особенности обычаю, применяемому судами. Рассказчик часто искажает обычай либо потому, что подстраивается под заданный вопрос и не хочет противоречить спрашивающему, либо потому, что хочет представить свою общину более цивилизованной, чем она есть на самом деле.
Нет ни одного письменного памятника туземного происхождения, который позволил бы ориентироваться в лабиринте обычаев и вывести какие-то общие принципы. Обычай в Африке остался устным. Мальгашские кодексы и законы не представляют собой настоящего исключения;
они говорят лишь о некоторых частных решениях и регламентарных правилах'. Социальный же порядок детально регламентировался не ими, а так называемыми фомба, соответствовавшим китайским правилам или японским гири.
Заботами французской колониальной администрации были подготовлены многочисленные (примерно 150) "сборники обычаев". Опубликована лишь половина из них, и ценность сборников неодинакова². В английской Африке в колониальный период обычаями интересовались мало. Лишь совсем недавно появились работы этнологов и юристов, позволяющие увидеть все разнообразие обычаев и понять их механизм и дух.
508. Влияние христианства и ислама. Даже до колонизации в Африке ощущались посторонние влияния. Это относится главным образом к христианству и исламу.
Распространение христианства в Африке происходило в течение двух периодов. Эфиопия стала христианской страной в начале IV века. Обращение в христианство других частей Африки и Мадагаскара, напротив, имело место в связи с появлением в этих странах европейцев главным образом в XIX веке. Среди жителей Африки ныне 30% -- христиане.
Исламизация являлась прогрессивным явлением; она началась в XI веке и затронула главным образом страны Западной Африки, позднее (XIV--XV века) -- Сомали и берега Индийского океана. 35 процентов жителей Черной Африки -- мусульмане.
Ни христианство, ни ислам не одержали полной победы, но обе эти религии постепенно оказали значительное влияние на население большей части Африки. Каково же их влияние на обычай? Это влияние было различным. Обычаи зачастую продолжали действовать, даже если они и противоречили новой вере. Как в исламских, так и в христианских странах считалось, что человек греховен и человеческие общества являются в Африке градом господним не более, чем в остальном мире.
Христианизация и исламизация, помимо тех изменений, которые они смогли привнести в обычаи, имели, однако, и другой очень важный эффект. Обычаи, даже если им и продолжали по-прежнему следовать, потеряли в глазах населения былую неразрывную связь со сверхъестественными силами. Вместо того чтобы казаться данными миропорядком, они стали лишь признаком несовершенного общества. Люди продолжали жить так же, как и ранее; у них не имелось достаточно мужества для перестройки, но они знали отныне, что живут не по божьим законам, не по "праву".
Обычаи сохраняли свое фактическое социологическое значение; но их авторитет был разрушен, как только получила распространение идея нового социального и морального порядка, отличающегося от обычаев и высшего по отношению к ним. С учетом всех особенностей можно тем не менее провести известную аналогию между сложившимся положением и ситуацией в Европе, когда началась рецепция римского права. Там также продолжали свое существование региональные и местные обычаи, но под правом понималось уже нечто другое, иная группа норм. Идея права проложила себе путь в Африке, как и в Европе: христианизация и исламизация лишили обычаи их сверъестественного и магического основания, они открыли путь к их упадку.
509. Пример Эфиопии. В этом отношении типичным является пример Эфиопии. Несмотря на то что среди ее населения преобладают христианские народы -- амхара, тигре, галла,-- в Эфиопии вплоть до нашей эпохи действовало чисто обычное право. Это право было чрезвычайно фрагментарным. Господствовавшие обычаи не носили священного характера. Право для эфиопов выражалось в номоканоне, составленном в Египте в XIII веке и переведенном с арабского на язык гыз в XVI веке под именем Фета Негаст (правосудие королей). В этих условиях по инициативе императора Хайле Селассие I было предпринято обновление права. Вновь составленные кодексы создали в ряде сфер новое право; в других они сильно изменили обычаи, и при этом не раздался ни один голос протеста. В Эфиопии можно придерживаться определенных обычаев, но эта привязанность основывается на чувствах или заинтересованности; обычай, зачастую отвергаемый религией, не имеет для эфиопов никакого священного характера.

Глава II. КОЛОНИАЛЬНЫЙ ПЕРИОД

510. Позиция колонизаторов. Вся Африка и Мадагаскар подпали в XIX веке под господство европейцев. Какова была позиция колонизаторов в отношении права?
Позиция англичан, с одной стороны, и латинских народов -- с другой, была в принципе различной. Французы, испанцы и португальцы долгое время проводили политику ассимиляции, основанную на двойном постулате -- равной ценности всех людей и превосходства европейской цивилизации. Эта политика просуществовала до конца колониальной эпохи. Конституция Франции 1946 года провозгласила, что туземцы сохраняют свой личный статус в том случае, "если они от него не отказываются"; французская тенденция отчетливо выражена в этой оговорке.
Не многим отличалось положение в Бельгийском Конго, с той лишь разницей, что принцип уважения туземных обычаев был в этой стране подтвержден ранее: в связи с образованием независимого государства Конго в 1885 году и колониальной хартией от 18 октября 1908 года. В Бельгийском Конго, как и во французских владениях, ассимиляция рассматривалась как нормальное завершение цивилизаторских действий и метрополия непосредственно брала в свои руки управление страной.
Англичане, напротив, проводили политику косвенного управления; в целом они менее стремились к преобладанию их концепций на подвластных территориях.
Противоположность этих двух политик в области публичного права очевидна. Формула колонии, непосредственно управляемой метрополией, была принята в латинских странах; англичане же более охотно склоняются к формуле простого протектората. Те и другие, естественно, распространили на колониальные владения нейтралистские и децентралистские концепции, которые они применяли на своих собственных территориях относительно местных территориальных образований.
Однако, несмотря на указанный различный порядок управления, практика была в значительной мере одинакова . Чтобы убедиться в этом, достаточно лишь посмотреть на достигнутые результаты. Страны, входившие в Британскую империю, считают себя сейчас странами общего права, а страны, входившие во Французскую империю-- старое Бельгийское Конго, Руанда и Бурунди -- примыкают к системе романского права.
Как это произошло и какими стали африканские и мальгашские обычаи? Следует указать, что в данном случае имело место двойное развитие. С одной стороны, произошла рецепция современного права, затронувшая прежде всего те сферы, где особенно ощущался переход к новой цивилизации и где, следовательно, традиционные обычаи были практически бесполезными. С другой стороны, можно отметить преобразование обычного права даже и там, где оно давало полную регламентацию. Это происходило потому, что держава-колонизатор не рассматривала его как достаточно цивилизованное, либо потому, что обычное право было вынуждено приспособиться к изменениям в других областях.

511. Необходимость нового права. Обычай первоначально охватывал в Африке и на Мадагаскаре всю общественную жизнь. Он устанавливал правила организации общества как в политическом, так и экономическом аспектах, а также нормы, регулировавшие семейные отношения, правила обмена между индивидуумами, нормы уголовного права и процесса. Традиционное право отражало в самых различных вопросах ту концепцию общества, которой придерживались деревня или племя. Однако оно не было пригодно к приспособлению с необходимой быстротой к тому типу нового общества, которое утвердилось в XIX и XX веках.
Развитие права в некоторых областях, например нового торгового права, было необходимо. Обычное право не давало здесь никакой базы. Все акционерное право, патентное и морское право, нормы о ценных бумагах должны были быть импортированы с Запада. Работа традиционно рассматривалась в Африке не как способ заработать себе на жизнь, а как основанный на соблюдении обычаев образ жизни в союзе с силами природы. Здесь была немыслима идея договора, по которому кто-то обязывается за вознаграждение работать на другого. Отсюда необходимость с появлением оплачиваемой рабочей силы в рецепции нового для стран Африки трудового права.
Обычаи сложились, чтобы регулировать отношения между членами одного и того же общества или обществ, родственных по образу жизни. Западное право было необходимо, чтобы регулировать жизнь европейцев и их отношения с туземцами, а также отношения между туземцами, входящими в общества с различными обычаями. Западное право послужило своеобразным ]из @еп-1шт, применяемым к отношениям, выходившим за рамки обычного права.
Наконец, для применения нового права, импортированного с Запада, были непригодны правосудие и процессуальные нормы, выросшие на базе обычного права. Во всех странах Африки и на Мадагаскаре, помимо традиционных органов разбирательства споров, были созданы суды европейского типа, компетентные во всех случаях, где нормы обычного права не могут быть применены:
споры, в которых одной из сторон являются неафриканцы, споры, затрагивающие новые типы отношений, не урегулированные обычным правом.
512. Ограничение области обычного права. Эволюция, однако, не остановилась на этом. Торговля со странами Африки, эксплуатация ресурсов страны потребовали современной администрации. Во всей Африке и на Мадагаскаре была создана новая администрация, что ознаменовало разрыв с традиционными институтами. Местные руководящие органы были реорганизованы и поставлены под контроль, а иногда просто уничтожены. Были созданы местные ассамблеи нового типа. Совершенно по-новому были организованы службы финансовые, полицейские, здравоохранения, просвещения и публичных работ. При этом никакой базы для их построения традиционная структура не дала.
В области уголовного права державы-колонизаторы стремились с самого начала запретить некоторые варварские обычаи и пресечь злоупотребления ими. Постепенно их вмешательство становилось все более активным. На конечном же этапе эволюции с 1946 года с некоторым учетом местных нравов во всей Французской Западной Африке и на Мадагаскаре стал применяться французский Уголовный кодекс. Суды французского права также получили исключительную компетенцию в сфере уголовного права. В Английской Западной Африке были введены уголовные и уголовно-процессуальные кодексы, основанные на английском уголовном праве. Исключение составила Сьерра-Леоне, где и без выработки кодекса вступило в действие общее право.
В результате действия нового права обычное право во Французской Африке и на Мадагаскаре оказалось сведенным практически лишь к области частного права, регулирующей семейные отношения, земельный режим и обязательства чистого гражданского права. Аналогичная ситуация наблюдалась в английских и португальских владениях, тогда как в Бельгийском Конго обычное право сохранило значение и в области уголовного права.
Следует, кроме того, учесть, что и в областях, где продолжало соблюдаться обычное право, оно могло иными путями заменяться правом западного типа. Туземцам во французских, бельгийских и португальских владениях была предоставлена возможность подчиниться европейскому статусу. С другой стороны, в тех же странах они могли путем имматрикуляции поставить свои земли в режим, полностью отличающийся от обычного.
Иначе обстояло дело в английских колониях. Туземцы не могли здесь в общем порядке поставить себя под действие "современного права". Но такая возможность предоставлялась им в отношении некоторых действий и некоторых законов. Так, например, они могли заключить договор или вступить в брак "по-европейски", со всеми вытекающими отсюда последствиями.
513. Принадлежность нового права к семьям западного права. Новое право западного образца точно отражало юридические концепции страны-метрополии, что, впрочем, требует некоторых оговорок.
Применение права метрополии не было в Французской Западной Африке и на Мадагаскаре ни автоматическим, ни полным. Кодексы и законы метрополии применялись лишь в той степени, в какой декрет специально предписывал их применение на различных территориях. Кроме того, декреты или другие регламентарные акты могли предписывать применение на определенных территориях особых норм. Аналогичное положение встречается в испанских и португальских владениях, а также в Бельгийском Конго, где действовал специальный Гражданский кодекс.
На территориях Английской Африки британские подданные (их отличали от туземцев -- natives) в разных регионах были подчинены разному правовому режиму в соответствии с "приказами в совете" и местным законодательством. В Западной Африке, Северной Родезии (Замбии), Ньясаленде (Малави) и в Британском Сомали применялись общее право, право справедливости и статусы общего характера (status of general application), вступившие в силу в метрополии к определенной дате: 1874 год--для Золотого Берега (Ганы), 1880 год-- для Сьерра-Леоне, 1888 год--для Гамбии, 1900 год-- для Сомали, 1902 год--для Ньясаленда (Малави), 1911 год -- для Северной Родезии (Замбии). В Восточной Африке применялось право Британской Индии таким, каково оно было на определенную дату (1897 год--для Кении, 1902 год--для Уганды, 1920 год--для Танганьики). Здесь собственно английское право применялось лишь субсидиарно. К югу от Замбези в принципе действовало романо-голландское право и законы общего характера на определенную дату. В эту группу входили Мыс Доброй Надежды, Южная Родезия, Бечуаналенд (Ботсвана), Басутоленд (Лесото), Трансвааль и Свазиленд. В Либерии действовали "общее право и обычаи судов Англии и Соединенных Штатов Америки в том виде, как они изложены Блэкстоном, Кентом и в других авторитетных книгах".
Однако вся эта рецепция не была окончательной и тотальной. Местный законодатель мог вносить изменения в реципированное право; равным образом и суды могли исключить ту или иную норму, которая представлялась им неподходящей к местным условиям. В результате развития законодательства, с одной стороны, и судебной практики -- с другой, право этих стран все более отличалось друг от друга и от того, каким оно было введено на определенную дату.

514. Эволюция обычного права. Державы-колонизаторы не только выработали новое право в областях, на которые никогда не распространялись обычаи и где обычай не давал достаточной базы для ставшей необходимой регламентации. Как мы видели, они исключили применение обычного права во многих областях, где оно существовало, но где его нормы оказались неприемлемыми для европейских правителей.
Во Французской Западной Африке был предпринят ряд мер, направленных на то, чтобы раскрепостить людей, улучшить положение женщины. Однако многие из соответствующих предписаний остались мертвой буквой. В Английской Западной Африке суды имели право отказаться от применения обычая, противоречащего справедливости или совести, но использовали это весьма умеренно.
Остается рассмотреть, что стало с обычным правом в тех областях, где допускалась возможность и необходимость его применения.
Нельзя утверждать, что обычное право неспособно к эволюции. Оно переживало трансформацию еще в доколониальный период, когда образовывались новые политические объединения (например, в Буганде, Басутоленде, у зулусов), а в еще большей мере -- в результате влияния ислама и христианства. Так, семья матриархального типа сменилась патриархальной семьей. Эволюция должна была ускориться с появлением новых структур и идей, принесенных колонизаторами. Введение денежной экономики, появление рынка рабочей силы, распространение просвещения, идеи индивидуализма и демократии, возросшие возможности коммуникации, контакты с европейцами -- все это создавало самую благоприятную атмосферу, для того чтобы многие африканцы задались вопросом о том, действительно ли обоснованы традиционные нормы. Конечно, большинство африканцев продолжали жить, как и раньше, но росло и число тех, кто ставил под сомнение институты и практику обычного права.
Для того чтобы спасти традиционную систему, мало было провозгласить в качестве принципа уважение к туземным обычаям. Это провозглашение не было бы иллюзорным, если бы обычное право поставили в условия, способствующие его выживанию. Для этого требовались позитивные действия, нужно было реформировать и систематизировать обычное право, сделать его более ясным, дать ему возможность утверждения рядом с европейским правом. Но обо всем этом мало заботились. Колонизаторские власти провозгласили а принципе уважение обычаев, но меры, которые они проводили в развитие этого принципа, привели к обратному результату.
515. Роль обычных судов. Одной из таких мер была реформа судов, призванных применять обычное право. Традиционные органы были заменены администраторами, которым ассистировали "заседатели", знающие обычное право.
Можно было ожидать, что в Английской Западной Африке эволюция обычного права пойдет более естественным путем, так как здесь в соответствии с принципом косвенного правления были сохранены традиционные органы правосудия, действовавшие под контролем английских властей. Однако отличие от Французской Западной Африки оказалось не столь значительно -- и не только потому, что в большинстве случаев английская администрация устанавливала эти туземные органы, не зная действительной традиции. Самое главное состояло в том, что и в Английской, и во Французской Западной Африке обычное право лишили его естественных свойств и исказили его применение, и произошло это потому, что к нему пытались подойти как к праву западного типа. В стремлении исключить произвол и гарантировать правовые отношения были изменены условия деятельности и сама роль туземных судов. Из них хотели сделать гаранта признанных за индивидом субъективных прав, и тем самым они лишились своей традиционной роли примирителя конфликтов. Постепенно они становились институтом, сохранившим в себе очень мало от традиционного правового обычая.
516. Роль судов современного права. Эти суды, с их персоналом, состоящим из юристов европейской формации, могли лишь усугубить тенденцию видеть в обычных нормах вопреки их реальной природе нормы европейского типа. В тех исключительных случаях, когда суды должны были применять обычаи, или тогда, когда они проверяли правильность решений, вынесенных в соответствии с обычаем, эти суды действовали отнюдь не в духе обычного права. Впрочем, и по своей природе они не могли действовать иначе.
Особенно сильна была дезориентация судов европейского типа в Английской Западной Африке. Когда обычай признавал и применял туземный суд, наличие и содержание обычая были для английских судов не более чем вопросом факта, и в соответствии с "правилом обратного прецедента" они оставляли туземным судам в отношении обычая полную свободу действий. Когда же английские суды должны были сами применять туземный обычай, они пытались перенести на африканскую почву господствовавшую в Англии систему доказательств наличия и содержания иностранного закона или же торгового обычая. Однако ни один из этих подходов не мог оценить действительную природу обычного права, и его применение искажалось. Действие правила прецедента, которое являлось следствием признания достоверности определенного обычая, не могло дать удовлетворительных результатов в африканской среде, где потребность в эволюции обычаев была более насущной, чем задача обеспечить предвидимость судебных решений и надежность правовых отношений'. Не могут подходить к условиям всех стран одни и те же концепции источников права.
517. Заключение. Наибольшее изменение, внесенное в колониальный период в обычное право, имело своим результатом возросшее влияние новой концепции социального строя строгого и формалистского, отказавшегося от традиционного способа решения споров и по всему этому непонятного для африканцев².
Африканская цивилизация основывалась на определенных ценностях: духе общности, уважении к предкам, отсутствии антагонистических классов. Очень часто эти ценности разрушали, не заботясь о замене их новыми. Так африканцев толкнули к ослаблению семейных и клановых связей, но оказались неспособными дать вместо них солидарность социального корпуса в целом. И в наше время африканские руководители упрекают за это европейцев.

Глава III. НЕЗАВИСИМЫЕ ГОСУДАРСТВА

518. Подтверждение прежнего права. Эволюция права, имевшая место во времена колонизации, была необходима для африканского и мальгашского населения. И получение независимости африканскими странами и Мадагаскаром ни в коем случае не означало реакции на эту эволюцию. Напротив, новые руководители выразили желание ее завершить.
Все право западного толка, установленное державами-колонизаторами, было подтверждено в новых государствах, и даже в странах, провозгласивших себя социалистическими, ни один человек не выступил с требованием его отмены. Ни один из названных законов не был отменен в плане возврата к прошлому. Напротив, меры, принятые в тех или иных странах, отчетливо свидетельствуют о стремлении сохранить и усовершенствовать "современное право", введенное в эпоху колониализма.
Независимость привела к власти новых людей и заставила по-новому взглянуть на многие проблемы. Руководители независимых государств куда больше, чем их европейские предшественники, были озабочены тем, чтобы обеспечить развитие своих стран, а также упрочить их традиционно сложившиеся ценности. Отсюда мощная волна реформ, затронувших как публичное, так и частное право.
В сфере публичного права западная конституционная модель плюралистической демократии оказалась неприемлемой для африканского общества. От нее отказались во всех странах, предпочтя президентский режим, часто представлявший собой диктатуру, исключающую участие граждан в осуществлении власти. Однако такую ситуацию многие считают временной и надеются на модернизацию социальных и экономических структур и сознания, необходимую для формирования демократического режима.
В сфере частного права противоречия не столь значительны. С одной стороны, очевидно стремление реабилитировать обычай и подтвердить свою приверженность к принципам и моральной ценности обычного права. С другой стороны, все согласны с необходимостью отказаться от ряда норм, поломать многие структуры, мешающие развитию страны, все озабочены тем, чтобы укрепить единство страны -- часто непрочное -- с помощью национального права, которое выступает в этой связи как инструмент революционной трансформации, но в таком качестве часто отходит от традиционного обычая.
519. Реабилитация традиционных ценностей. Вместе с независимостью возобладало новое отношение к традиционному праву. В настоящее время судьбы новых государств взяли в свои руки африканцы, воспитанные в среде обычаев. Они стремятся утвердить и сохранить определенные моральные ценности, которые научились уважать в этой среде, и считают, что очищенные от некоторых злоупотреблений обычаи могут составить основу частноправовых отношений между африканцами. В традиционном образе жизни не все необходимо отвергать. В частности, солидарность между членами группы является тем позитивным элементом, который следует сохранить. Африка и Мадагаскар не должны впасть в крайность индивидуализма, которая в наше время осуждается и на самом Западе. Слова "африканский социализм" находятся там в почете'.
Деколонизация сопровождалась многими декларациями о большом значении обычного права, необходимости его сохранения. Это была реакция на презрительное отношение к этому праву в период колониализма.
На Мадагаскаре в 1957 году представительная ассамблея приняла решение о кодификации обычаев. В Танганьике в 1961 году (а ранее в Сенегале) было сделано то же самое. В Нигерии региональные ассамблеи взяли на себя инициативу подготовки компиляций, придававших обычаям санкционированный властью характер.
Большая работа по систематизации обычного африканского права проводилась под эгидой Школы восточных и африканских исследований Лондонского университета при поддержке Фонда Наффильда и с участием заинтересованных государств. Опубликован ряд томов, излагающих обычное право и право наследования в Кении (1968--1969 годы), брачное, вещное, наследственное и обязательственное право в Малави (1970--1971 годы), семейное право Ботсваны (1972 год).
520. Политика африканских руководителей. Новые руководители, вышедшие из кругов, приобщенных к западному образу жизни, в своих речах охотно и даже экзальтированно говорят об африканизме и негритюде. Они различаются в том плане, что модель для одних -- страны либеральной экономики, а для других -- страны коллективистской экономики. Как одни, так и другие, стремясь развивать и модернизировать свои страны, в конечном итоге действуют в ущерб обычаю.
Несомненно, было бы трудно сохранять в течение длительного времени бок о бок современное публичное право, основанное на определенных принципал, и обычное частное право, основанное на противоположных процессах. Единство нации плохо совместимо со слишком большой сплоченностью трибы; развитие экономики требует, чтобы зависимость индивида от семьи и племени ослабла. Африканские руководители оказались перед выбором. Обычное право -- принадлежность группы, рамки которой не могут быть произвольно расширены. Стремление унифицировать право в масштабах нации повлекло новацию обычаев. Стержень обычного права -- идея гармонии и примирения. Попытками реализовать правление права, понимаемого как гарантия субъективных прав, видя в законах и прецедентах правила, которые должны строго соблюдаться, а не быть лишь исходным пунктом для полюбовного мирового соглашения,-- всем этим отняли у обычного права то, что составляло его сущность.
В конечном итоге не имело значения, что закон или судебная практика воспринимали и санкционировали какие-то решения, даваемые обычаем. Если действительно хотели уважать и продолжать африканскую традицию, следовало торжественно подтвердить свойственные обычаю гибкие формы эволюции и гибкие процессуальные формы. Другими словами, нужно было допустить плюралистическую концепцию общества: группам, которые создали тот или иной обычай, следовало разрешить продолжать руководствоваться данным обычаем. Без этого не может быть подлинного обычного права. Государство не может, не разрушая обычай, подменять собой в процессе установления обычая и отправления на его основе правосудия первичные общественные группы.
Новые государства не последовали по этому пути, и к тому были, по правде говоря, весьма веские основания. Новое право могло быть в той или иной стране в определенной мере основано на обычаях. Но общегосударственное право не является больше правом обычным, причем даже и тогда, когда считают нужным сохранить это понятие в официальной терминологии.
521. Реформа в области судоустройства. Во времена колониализма существовали главным образом две категории судов: одна специализировалась на применении обычного права, другая применяла современное право. Когда африканские страны стали независимыми, эта двойственность была поставлена под вопрос. Показалось неприемлемым существование в одном и том же государстве двух видов юстиции, из которых один справедливо или несправедливо, но рассматривался как низший по отношению к другому. Поэтому в ряде стран были проведены важные реформы в области судоустройства; эти реформы включили туземные суды в единую судебную систему, различие между судами современного права и обычного права перестало существовать.
Эти реформы имеют весьма значительные последствия в том, что касается обычного права. Применяемое непосредственно юристами, обычное право неизбежно меняет свою природу, потому что ему придают противоречащую этой природе строгость и определенность. Понятия юристов и понятия обычного права вступают в противоречие. Применение обычного права под контролем юристов и, более того, передача его непосредственно в руки юристов влекут за собой большую опасность ускорения упадка традиционного права.
Обратимся к странам английского языка. До независимости обычное право в странах Английской Западной Африки, когда на него ссылались в судах английского права, рассматривалось как факт. Подобный подход стал невозможен, ибо никакое право не может рассматриваться как иностранное в своей собственной стране.
Может показаться, что, став полноправным, обычное право получило известное повышение в ранге, ибо отныне оно применяется как равноправное. Однако именно в процессе применения оно и искажается, поскольку судьи воспитаны в духе английского общего права, чуждого обычаю. Новая, все более полная публикация, сборники судебной практики, посвященные обычному праву, были призваны спасти его, но в то же время способствовали его упадку, ибо, будучи зафиксированным, обычное право потеряло при этом свою душу. Обычай, полностью ставший правом, имеет мало общего с традиционным обычаем. Деколонизация не послужила реабилитации обычая; в действительности она спела ему отходную.
522. Современное общество и обычай. Современные правовые системы стран Африки могут с успехом воспринять некоторые элементы, идущие от традиции обычного права. Однако они не могут не отказаться от того, что составляет сущность этого права.
Уже христианство и ислам подорвали обычное право, ибо на место понятия космического равновесия (которое оказалось бы подорванным, если бы нарушались запреты) они выдвинули идею божественного закона. Современная рационалистическая мысль лишила обычное право самой его основы, ибо она окончательно отрывает право от верований и мифов прошлого.
Обычное право обслуживало общества, замкнутые на самих себе. Современное право -- это по необходимости некое jus gentium, созданное для общества, в котором смешались многочисленные общины прошлого. Им не может стать право какой-то одной или другой из этих общин. Руководители многих стран стремятся создать из всех этих общинных прав одно национальное право, надеясь таким образом упрочить в юридическом плане национальное единство, которое пока еще во многих странах недостаточно.
Обычное право свойственно сельским статичным обществам. Руководители молодых государств стремятся к кардинальным реформам, затрагивающим сам строй общества, устраняющий культурный барьер, который сегодня разделяет население города и деревни, образованных людей и массу жителей. Эти руководители хотят развивать новые секторы в экономике, осуществить земельные реформы. При таких установках новое право не может быть слепком с обычаев; его четкая цель состоит в том, чтобы по многим параметрам изменить образ жизни населения. Как заявил министр юстиции Мадагаскара, "цель закона -- трансформировать традиции, чтобы открыть путь социальной и экономической эмансипации; он не может поэтому не войти в противоречие с обычаем".
523. Кодификация африканского права. Во всех молодых государствах проведена огромная законодательная работа. В странах французского языка после получения независимости принято свыше ста кодексов; в Эфиопии опубликовано в период 1957--1965 годов пять кодексов, соответствующих моделям наполеоновских кодексов. Равным образом приняты крупные законы в странах английского языка -- Гане, Нигерии, странах Восточной Африки.
Эта законодательная деятельность охватывает прежде всего такие сферы современного права, как уголовное, судоустройство, обязательственное и договорное право. Этим дело не ограничилось, и законодательные реформы затронули и сферу "персонального статуса" африканцев. В Сенегале, Гане, Кении реформировано земельное право; в странах французского языка, а также Танганьике не побоялись изменений в некоторых отношениях революционного плана в семейном праве.
Эта законодательная деятельность влечет за собой два вопроса. Первый: в какой мере соблюдаются новые законы; второй: не чрезмерно ли копируют в Африке западные модели?
524. Стойкость традиционного образа жизни. Не следует обманывать себя: любые новые законы, особенно те, которые направлены на принципиальные реформы семейных структур, сталкиваются с противодействием населения и не изменили образа жизни большинства. За фасадом законов крестьяне продолжают жить так же, как жили их предки, игнорируя "право городов" и институты, установленные "интеллектуалами". По достоверным данным, от 80 до 90% населения продолжают жить по старинке, избегая всякой модернизации. Соблюдаются старые обычаи, избегают обращения в государственные суды, предпочитая арбитраж или, еще более часто, примирение в соответствии с традициями.
Все это, разумеется, не означает, что изданные властями законы бесполезны. Опережая общественное мнение и нравы, которые они пытаются реформировать, законы эти значимы в плане воспитания и убеждения, подобно jus commune далекого прошлого, преподававшемуся в европейских университетах. Новые нормы говорят об образе общества, которое стремятся создать, и не следует ожидать их полного и немедленного применения, подобного тому, что имеет место в европейских правовых системах. Сам законодатель должен быть осторожен и предоставить судьям большую свободу действий при реализации принятых им норм. В необходимых случаях эти нормы могут рассматриваться скорее как модель, призванная руководить поведением людей, а не как обращенный к ним строгий приказ.
525. Проблемы применения права. С другой стороны, в слаборазвитых странах нужно принимать во внимание отличающиеся от европейских условия применения права. Полезно расширять преподавание права, публиковать сборники законов и судебной практики, учебники по праву, облегчать документацию в области африканского законодательства. Однако эта работа не может дать в Африке те же результаты, что в Европе. Из-за отсутствия достаточного числа профессиональных юристов правовые нормы рискуют остаться мертвой буквой. Они могут быть использованы в своих интересах лишь наиболее развитыми элементами населения и послужить, таким образом, не ослаблению, как этого хотят, а усилению привилегированной позиции этих элементов.
Даже в индустриально развитых странах в последнее время осознали, что низшие слои населения далеки от знания своих прав и умения их использовать. В США, Англии, во Франции обнаружилась полная несостоятельность системы юридической помощи. Еще более остро стоит эта проблема в Африке: может быть, здесь представит особый интерес опыт марксистско-ленинских стран, где, как нас уверяют, эта проблема решена с большим успехом. Следует обратить внимание также на норму Гражданского федерального кодекса Мексики 1928 года, которая позволяет судьям отказаться от применения правила "незнание закона не есть оправдание" -- если при определенных обстоятельствах и учитывая социальное положение заинтересованных лиц применение этой нормы не соответствует справедливости.
526. Приоритет идеи развития. Можно задать вопрос: а не следовали ли страны Африки в правовой области слишком близко за образцом европейских стран? Требуется, по мнению некоторых, реформируя право Африки и Мадагаскара направить его развитие на тот путь, который в наибольшей степени соответствует особым условиям и нуждам этих стран.
Право очень часто понималось и создавалось в Африке в соответствии с европейским взглядом, согласно которому на первый план ставились проблемы стран, развитых в экономическом и социальном планах. Лозунгом стран Африки и Мадагаскара сейчас стало развитие. Право должно в этих странах приниматься как право развития; все другие соображения становятся второстепенными по сравнению с этой основной целью.
Речь, конечно, не идет об отказе в Африке от моральных ценностей или от достоинства человека. Но в слаборазвитых странах законно стремление подчинить индивидуумы единству более, чем мы подготовлены допустить это в Европе. Такой подход соответствует духу традиционного обычая. Отсюда вытекают несомненные различия в иерархии публичного и частного права; в обществах, где прогресс должен ожидаться скорее от инициативы государства, чем от инициативы некомпетентных и не свободных от предрассудков частных лиц, роль публичного и частного права в регламентации общественных отношений различна.
Отсюда вытекает и различие решений по сравнению с европейскими странами: естественные права человека должны быть гарантированы, но они могут иметь более строгие ограничения, чем в Европе; "священный" характер права собственности не должен служить препятствием аграрным реформам, законодательство о сельскохозяйственном кредите должно учитывать, что крестьяне зачастую являются должниками, и предусматривать мероприятия, направленные на то, чтобы помешать уплачивать получаемые от государства займы злоупотребляющим кредиторам или использовать их на непроизводительные расходы -- оплату свадебных или похоронных церемоний.
527. Опасность законов или конвенций европейского происхождения. Очень часто страны Африки и Мадагаскара получали в различных областях законы, не приспособленные к их конкретным условиям и нуждам, законы, являющиеся лишь простым, слегка измененным вариантом законов, созданных для европейской страны. Можно порицать колониальных администраторов за то, что они прибегали к подобной легкой процедуре. Но эта опасность скорее увеличилась, чем уменьшилась после деколонизации. Страны Африки бедны, у них очень мало юристов, способных глубоко изучить вопрос о том, какое законодательство подходит для той или иной страны. Поэтому и возникает не меньший, чем до независимости, риск, что они несознательно последуют за образцами, от которых они должны были бы удаляться.
То, что верно в отношении законов, верно и в отношении международных конвенций. Крайне желательно, чтобы страны Африки активно участвовали в международной жизни. Нельзя не признать, что при подготовке многих действующих конвенций интересы этих стран или не были представлены совсем, или были представлены плохо, и даже присутствие африканских делегаций на конференциях, где принимаются международные конвенции, является лишь формальной гарантией их интересов.
528. Необходимость координации работ. Каждая африканская страна может, конечно, получить хорошие законы, обратясь к экспертам, достаточно сведущим, для того чтобы учесть специфические условия данной страны. Разумный эксперт не предложит при этом такого закона, который ласкал бы взоры теоретиков права в его стране. Однако весьма досадно, что такого рода работы ведутся без всякой координации, в результате чего многие лица в разных странах занимаются тем, что мог бы с пользой сделать один человек к выгоде всех.
Можно лишь глубоко сожалеть о том, что в эпоху, когда лишь достаточно обширные объединения дают достаточно шансов для развития, Африка раздроблена на 40 с лишним государств, тем более что эта балканизация Африки есть не что иное, как сохранение территориального деления, искусственно созданного колонизаторами. Она представляет большую опасность, если будет иметь следствием раздробление права, чего, в общем, не было в период колонизации. В момент, когда государства Европы стремятся вернуться к идее общего для них права, государствам Африки не следует, игнорируя урок истории, впадать в юридический провинциализм, противоречащий как интересам их развития, так и идее права.
Многие в Африке понимают это. Страны французского языка сотрудничают в области индустриальной собственности, морского права. По частной инициативе созданы сборники судебной практики по определенным вопросам, охватывающие решения судов разных англоязычных стран. Однако сделанного недостаточно. Желательно, чтобы отказу от бессмысленного дробления права в Африке способствовали Организация африканского единства, более узкие региональные организации, созданные на континенте, Комиссия ООН по праву международной торговли и другие подобные учреждения.
Завоевание независимости вызвало энтузиазм народов Африки. Однако самое основное -- всестороннее развитие теперь уже независимых стран -- еще предстоит осуществить. Деколонизация способствует развитию, но, взятая сама по себе, она недостаточна, а в некоторых отношениях даже затрудняет его. В строго юридическом плане деколонизация толкает новые государства к национализму, который не должен иметь места. Развитие права в странах Африки и на Мадагаскаре, столь необходимое для их прогресса, будет облегчено, если они останутся верны общей традиции стран романской правовой семьи и стран общего права и, отказавшись от национального пути развития своих правовых систем, будут сообща добиваться, реализуя принцип справедливости, расцвета своей цивилизации.