Отдел II. Национальное и региональное право 2 страница

Глава III. ВНЕЕВРОПЕЙСКИЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ

Колонизация крупных заморских территорий повлекла за собой распространение вне Европы романо-германского права. Форма кодификации, принятая в XIX и XX веках, благоприятствовала этой экспансии во многие другие страны.
56. Америка. Испанские, португальские, французские и голландские колонии в Америке, созданные в странах, практически необитаемых, или в странах, где местная цивилизация была обречена на исчезновение, естественно восприняли характерные правовые понятия романо-германской семьи. Сначала повсюду, кроме городов и некоторых центров, применялось весьма примитивное право, что было связано с подчиненным положением стран и отсутствием юристов. По мере развития Америки право, применяемое практикой стало сближаться с правом ученых: с доктринальным правом, преподававшимся в университетах Америки' и метрополии, затем с правом, инкорпорированным в кодексах, составленных по европейскому образцу. Вопрос об отказе от этой традиции никогда не стоял. Речь шла лишь о том, в какой мере особые условия Америки, очень отличающиеся от европейских, должны привести и практически привели к признанию или приданию известной оригинальности правовым системам Америки по сравнению с европейскими системами, входящими в романо-германскую правовую семью. В Мексике, Перу, Гватемале сохранился своеобразный аграрный режим индийских общин. Лицо, которое, по нашим теоретическим представлениям, является собственником земли, в действительности может быть не таковым, а лишь представителем общины, за счет и в интересах которой оно должно в соответствии с обычаем использовать землю. Жизнь на Гаити во многих сферах протекала в соответствии с обычаями, которые просто-напросто игнорировали формально действующее "ученое" право страны .
С другой стороны, возник вопрос относительно некоторых территорий Америки, которые некогда находились под испанским или французским господством, а сейчас входят в состав стран, где преобладает англосаксонское право, или стран, которые находятся под политическим влиянием страны этого права. Может ли при подобных обстоятельствах сохраниться традиционная принадлежность к романо-германской правовой семье? Отрицательный ответ на этот вопрос должен быть дан относительно бывшей Французской Луизианы (за исключением современного штата Луизианы -- бывшей территории Нового Орлеана, расположенной в устье Миссисипи). Бывшие испанские владения, ставшие сегодня штатами США (Флорида, Калифорния, Нью-Мексико, Аризона, Техас и др.), смогли сохранить лишь некоторые институты бывшего колониального права, и в наши дни они также стали странами англосаксонского права. Напротив, штат Луизиана, провинция Квебек, а также Пуэрто-Рико и сейчас остались верными традиции: здесь действует смешанное право, сохранившее в известной степени свою принадлежность к романо-германской правовой семье.
57. Африка и Мадагаскар. В результате колонизации романо-германская правовая семья получила распространение также в Черной Африке и на Мадагаскаре. В этих странах не существовало сколько-нибудь развитой системы права, появлению которой препятствовали традиционные структуры. Само понятие права было привнесено туда колониальными державами. Государства, бывшие ранее колониями Франции, Бельгии, испанские и португальские владения вошли, таким образом, в состав франко-германской правовой семьи. Остров Маврикий и Сейшельские острова также в силу исторических причин принадлежат к этой семье, несмотря на то, что они входят в британское Содружество. Лишь будущая эволюция позволит нам установить, составляют ли правовые системы Черной Африки одну или несколько автономных групп внутри романо-германской правовой семьи.
Страны, входившие в состав Южно-Африканского Союза до их захвата Англией, находясь под голландским господством, принадлежали к романо-германской правовой семье. Однако романо-голландское право при англичанах пришло в упадок. Под английским влиянием были осуществлены изменения, которые позволяют считать сегодня право Южной Африки смешанным правом.
Северная Африка также принадлежит к романо-германской правовой семье, так как различные страны Северной Африки восприняли французские или итальянские законы в результате колонизации или под политическим и культурным влиянием Франции. Однако важную роль в этих странах продолжает играть мусульманское право.
58. Азия и Индонезия. Романо-германская правовая семья нашла приверженцев в совершенно различных районах Азии. Турция с эпохи Танзимата, начавшейся в 1839 году, для модернизации своего права использовала в качестве образца европейские кодексы. Она сохраняла верность мусульманской традиции в праве до войны 1914 года, но затем отказалась от нее. С тех пор она полностью принадлежит к романо-германской правовой семье. Что касается арабских государств, возникших на Ближнем Востоке вследствие распада Оттоманской империи в 1918 году, то их эволюция напоминает скорее эволюцию Египта. Они сохранили и усилили с 1918 года юридические связи с Францией, оставленные им в наследство Оттоманской империей и соответствовавшие их собственным наклонностям. Однако они не полностью секуляризировали свое право, как это сделала Турция, и в этих странах в отношении их граждан, исповедующих мусульманскую религию, широко действует мусульманское право. Особый случай представляет Израиль; в тот период, когда Палестина являлась английской подмандатной территорией, влияние общего права в значительной степени вытеснило здесь влияние ранее действовавшего франко-оттоманского права. Аналогичное положение было в Ираке и Иордании, но отмена британского мандата повлекла за собой восстановление романо-германской концепции права.
Аравийский полуостров ранее вовсе не испытывал романо-германского влияния. Формы его будущей модернизации пока неясны: трудно сказать, будет ли здесь преобладающим английское и американское экономическое влияние, столь сильное в Саудовской Аравии и различных эмиратах Персидского залива, или же более тесные связи с арабским миром ориентируют право этих стран на присоединение, хотя бы частичное, к романо-германской правовой семье. Не исключена также возможность присоединения права этих стран к социалистическим образцам (например, Народно-Демократическая Республика Йемен).
Иран, создавший кодификацию по французскому образцу, находился в таком же положении, что и Египет, Сирия или Ирак. Здесь до "исламской революции" существовало смешанное право, наполовину романо-германское, наполовину основанное на исламе.
На другом конце Азии романо-германская семья имела лишь временный успех в Китае до установления нового строя. Таково же положение во Вьетнаме и в Северной Корее. Тесные связи с романо-германской правовой семьей характерны для Японии, Тайваня, Южной Кореи.
Испанская колонизация привела к включению Филиппин в романо-германскую правовую семью. Однако пятьдесят лет американской оккупации привнесли новые элементы в филиппинское право и сделали его смешанным.
Право Цейлона -- Шри-Ланки -- также можно рассматривать как смешанное.
Индонезия, колонизированная голландцами, принадлежала в известной степени к романо-германской правовой семье. Однако концепции романо-германской правовой семьи сочетаются здесь с мусульманским правом и с обычным правом (адатом); поэтому и эту систему права можно считать смешанной.

Раздел второй СТРУКТУРА ПРАВА

59. План. Правовые системы романо-германской семьи по содержанию существенно отличаются друг от друга, и особенно их публичное право, что связано с различиями в политической ориентации и степени централизации. Некоторые отрасли частного права также отражают разные подходы или уровни развития. При всех этих расхождениях материально-правовых норм правовые системы, которые мы рассматриваем, благодаря их структуре могут быть сближены и объединены в одну семью.
Чтобы убедиться в правильности этого утверждения, следует, во-первых, обратиться к категориям, в соответствии с которыми систематизированы нормы права, и, во-вторых, изучить первичный элемент этих систем, то есть норму права, которая повсюду понимается одинаково.

Глава 1. СТРУКТУРА И ПОНЯТИЯ

60. Публичное право и частное право! Во всех странах романо-германской правовой семьи юридическая наука объединяет правовые нормы в одни и те же крупные группы. Повсюду мы встречаемся с одним и тем же фундаментальным делением права на публичное и частное, которое основано на идее, очевидной для всех юристов этой семьи, а именно: отношения между правящими и управляемыми выдвигают свои, свойственные им проблемы и требуют иной регламентации, чем отношения между частными лицами. Общий интерес и частные интересы не могут быть взвешены на одних и тех же весах.
Добавим к этому, что уважение к праву куда легче внушить частным лицам (государство может играть здесь роль арбитра), чем государству--носителю власти.
В течение долгого времени деление "публичное право -- частное право" рассматривали в рамках учения, считавшего право "естественным порядком", независимым от государства и высшим по отношению к нему. Фактически при этом все внимание юристов было сконцентрировано на частном праве; занятие публичным правом казалось бесплодным и одновременно опасным. В Риме не было ни конституционного, ни административного права, и уголовное право обязано своим развитием тому, что регламентировало по большей части отношения между частными лицами (преступник и жертва или его семья) и, следовательно, не лежало полностью в сфере "публичного права".
Некоторые авторы, работающие на стыке права, политической науки и науки управления, давно уже делали попытки изучения норм публичного права. Однако поскольку речь шла о материях, тесно связанных с различными политическими режимами и национальными управленческими структурами, эти попытки не имели серьезного практического значения. Не составляло большого труда описать и даже подвергнуть критике действующие институты и дать правителям соответствующие рекомендации. Но такого рода работа уже по самой логике вещей существенно отличалась от того, что совершили университеты в области частного права.
Новые перспективы для развития публичного права открылись тогда, когда во многих странах восторжествовала доктрина, утверждавшая примат разума и существование естественных прав человека, что повлекло создание в этих странах демократического режима. Тогда выявилась необходимость реализовать на практике то, что доселе было лишь идеалом: государство, не управляемое более монархом, помазанником божьим, должно было получить разумную организацию и при этом особенно важно было действенным образом оградить естественные права граждан от злоупотреблений власти. Еще более насущной стала эта потребность в XX веке, когда "полицейское государство" прошлого уступило место "государству благоденствия", стремящемуся создать новое общество и оказавшемуся перед лицом все возрастающего числа задач.
Остро встала проблема, каким образом удержать в рамках и проконтролировать эту многогранную деятельность, которая по логике вещей требует неограниченной власти. Органы управления руководят социальным и экономическим развитием страны, устанавливают ограничения права собственности, регламентируют профессиональную деятельность, выдают разрешения и лицензии, жалуют льготы. Как согласовать все это с принципами свободы и равенства, гарантии которых не менее важны? И как, не тормозя деятельность этих органов, обязать их учитывать частные интересы, защищаемые конституцией?
Как мы видим, возникают новые проблемы, и мы спрашиваем себя, а не относятся ли они не столько к праву, сколько к недавно возникшей науке управления. Эти новые проблемы наслаиваются на старые, которые в свою очередь приобретают новое звучание. Как сделать так, чтобы суды, учреждаемые государством и выносящие решения от его имени, оставались достаточно независимыми от политической власти? Как заставить государственную администрацию подчиняться судебной юрисдикции и выполнять выносимые ею решения? Чтобы публичное право действовало, нужен высокий уровень гражданской сознательности. Реализация этого права достижима, лишь если общественное мнение требует от правителей и администраторов подчинения дисциплине и контролю; она предполагает, что правители видят в управляемых граждан, а не подданных. Опыт показывает, что наибольшие трудности могут возникать тогда, когда администрацию побуждают принять меры элементарной справедливости или отказаться от явно неразумного проекта.
61. Слабости публичного права. Все указанные условия обеспечить было трудно; этого достигли в некоторых странах довольно поздно и весьма недостаточно.
Это можно продемонстрировать на примере Франции, несомненно являющейся страной, где административное право достигло наиболее высокой степени развития. То, что создано Государственным советом Франции, с этой точки зрения достойно восхищения: данной модели следуют многие государства, и даже английские юристы отдают ей должное². Тем не менее сколько недостатков и слабых мест можно найти в этом хваленом административном праве! Стремление не вмешиваться в сферу общих судов привело Государственный совет к отказу от контроля за судебной полицией. С другой стороны, полицейским властям предоставлены широчайшие полномочия по задержанию лиц, подозреваемых в деятельности, характер которой определен весьма туманно. В отличие от налагаемых администрацией санкций многие льготы, предоставляемые ею, не подлежат судебному контролю.
Административное право, как и уголовное право, в конечном счете в значительной степени применяется или не применяется по усмотрению администрации. Добавим к этому, что административные суды во Франции не считают себя правомочными давать какие-либо приказы администрации³; они ограничиваются аннулированием незаконных актов и признанием за частными лицами права на возмещение ущерба. Длительность административного процесса и трудность исполнения решений также ослабляют эффективность административного права.
Скандалы во Франции сравнительно редки и незначительны, но не стоит на этом основании делать обманчивых выводов. Их небольшое число объясняется чувством долга и сознательностью администрации, как правило очень квалифицированной. Само по себе административное право, с его контрольными функциями и административными санкциями, бессильно предотвратить эти скандалы.
Если таково положение во Франции, стране административного права, то каково же оно в тех странах, где либеральная традиция слабее, а администрация меньше чем французская уважает право?
62. Различные отрасли права. Публичное право, как и" частное право, во всех странах романо-германской системы распадается на одни и те же основные отрасли: конституционное право, административное право, международное публичное право, уголовное право, процессуальное право, гражданское право и торговое право, трудовое право и т. д. То же совпадение наблюдается и на более низком уровне -- правовых институтов и понятий, в связи с чем, как правило, нет никаких трудностей при переводе юридических терминов с французского языка на немецкий, испанский, итальянский, голландский, греческий или португальский.
Это сходство обеспечивает тем, кто знает одну из этих правовых систем, возможность понимания других правовых систем. Основные нормы этих систем могут иметь различия, но мы всегда сразу понимаем, о чем идет речь, какой обсуждается или ставится вопрос, его место, его природу и т. д.,-- для этого нам не надо никаких объяснений, не надо приспосабливаться к другой форме мышления.
Объяснение подобной общности уже было дано. Она основывается на том, что правовая наука во всей континентальной Европе в течение веков имела одну и ту же базу для обучения праву: римское и каноническое право. Методы применения этой науки на практике могли быть различными в разные времена и в разных странах. Однако терминология всегда была одинаковой и выражала одни и те же понятия.
Объяснение, которое мы дали, вызывает тем не менее один вопрос. Если верно, что сходство между правовыми системами романо-германской правовой семьи объясняется тем, что исторически одна и та же правовая наука процветала в университетах, не следует ли из этого, что сходство существует лишь в дисциплинах, которые преподавались? Иными словами, не существует ли единая романо-германская правовая семья только в сфере частного права, то есть гражданского права, которое развилось на базе римского права? Можем ли мы говорить о той же романо-германской правовой семье, если речь идет о публичном праве, уголовном праве или процессе? Рассмотрим последовательно частное и публичное право.
63. Частное право. В какой мере частное право различных стран, входящих в романо-германскую правовую семью, имеет одинаковую структуру?
Даже среди институтов, регламентируемых гражданскими кодексами, не все имеют римское происхождение. Французский Гражданский кодекс, например, позаимствовал регламентацию одних институтов в каноническом праве (брак, усыновление), других--в обычном праве (режимы брачного имущества). Этот кодекс также значительно обновил регламентацию таких институтов, как право собственности, наследование, закрепив идеи револю-(брачный режим). С другой стороны, этот кодекс значительно обновил регламентацию таких институтов, как право собственности, наследование, закрепив идеи революции. Что же в конечном счете осталось в этом труде от правовой науки, созданной в университетах? На первый взгляд может показаться, что очень мало.
Несомненно, что каждое национальное право представляет даже в том, что касается гражданского права, известную оригинальность, проявляющуюся в наличии только ему свойственных институтов. Тем не менее между различными правовыми системами существует определенное сходство.
Оно становится очевидным прежде всего при изучении отношений, урегулированных на основе римского права. Сходство, однако, не ограничивается этим. В отношениях, регламентация которых основывается на каноническом праве, также существует большая общность, во всяком случае когда речь идет о правовых системах христианских стран. С другой стороны, в регламентации отношений на основе обычного права имеются некоторые различия. Кодексы могут воспринять в том или ином вопросе национальные и региональные обычаи, и тогда они, конечно, будут содержать определенные особенности, хотя сами национальные и региональные обычаи сводятся в итоге к нескольким типам, довольно ограниченным по количеству. Но кодексы могут быть составлены и на основе обычного права, которое до кодификации было интернациональным; тогда и здесь будет наблюдаться сходство между различными правовыми системами. Изложенное имеет большое практическое значение, так как касается всего торгового права, в том числе и морского. Торговые обычаи, сформировавшиеся в средние века, были искусственно привязаны к римскому праву в результате творчества постглоссаторов. Принятые всей Европой, где они возникли, эти обычаи были затем реципированы вместе с гражданским правом в странах Востока и Дальнего Востока, пожелавших присоединиться к романо-германской правовой семье, и составили вместе с собственно гражданским обязательственным правом единый комплекс, который придает большое значение этой системе, обеспечивая единство структуры во всем, что касается оборота.
64. Обязательственное право. Это один из основополагающих разделов любой правовой системы. входящей в романо-германскую семью. Юристы этой семьи с трудом могут представить себе, что понятие обязательственного права неизвестно другим системам, в частности из семьи общего права. Их недоумение еще более возрастает, когда они узнают, что даже само понятие и термин "обязательство", столь элементарные для них, неизвестны этой семье и не имеют аналога в английском юридическом языке.
Обязательство в романо-германской системе -- это обязанность лица (должника) дать что-то другому лицу (кредитору), сделать или не сделать что-то в интересах последнего. Обязательство может возникнуть непосредственно из закона (таково, например, обязательство алиментирования по семейному праву), из договора и даже в некоторых случаях из односторонних действий лица. Обязательства возникают также из деликта и квазиделикта, когда лицо должно возместить ущерб, причиненный им или объектами, за которые он отвечает. Наконец, упомянем неосновательное обогащение, также порождающее обязанность возвратить неосновательно полученное.
Опираясь на римское право, доктрина в странах романо-германской семьи создала обязательственное право, которое считается центральным разделом гражданского права, главным объектом юридической науки. Из обязательственного права узнают, как возникает обязательство каков правовой режим и последствия неисполнения, как. оно изменяется и прекращается. Благодаря своей большой практической значимости обязательственное право -- объект постоянного внимания юристов. Отсюда его высокий юридико-технический уровень. Как фактор, определяющий единство правовых систем романо-германской семьи, обязательственное право играет роль, подобную трасту в странах общего права и праву собственности в социалистических странах.
65. Публичное право. Обнаружим ли мы единство романо-германской семьи, если, покинув сферу частного права, обратимся к тем понятиям, которые используются в процессуальном, уголовном, трудовом или публичном праве? Ответ на этот вопрос вызывает особый интерес, учитывая практическое значение указанных отраслей права в современном мире.
Хотя эти дисциплины не преподавались в свое время в университетах и новые принципы большинства из них были разработаны в XIX и XX веках, здесь также имеется большое сходство между различными правовыми системами романо-германской правовой семьи, что объясняется двумя моментами.
Первый из них, неюридический,-- это общность политической и философской мысли различных стран. Юридическая наука часто лишь придает юридический аспект идеям и тенденциям, сложившимся первоначально в иных сферах науки. Так, на развитие публичного права на всем Европейском континенте довольно значительное влияние оказали Монтескье и Руссо. В области уголовного права Беккариа заложил основы современного уголовного права, теории, направленные на индивидуализацию наказания или отводящие определенную роль перевоспитанию преступника, завоевали весь западный мир .
Одинаковый метод формирования юристов является вторым фактором, объясняющим существование романо-германской правовой семьи. Чтобы воплотить в праве новые политические и философские идеи и создать новые отрасли права, во всех странах прибегали к помощи юристов, которые получили образование на основе изучения гражданского права. При новой регламентации, совершенно естественно, взяли в качестве образца или по меньшей мере отправной точки гражданское право; оно сыграло в правопорядке роль своего рода модели, которая использовалась при создании и развитии других отраслей права (административного права, трудового права).
При формировании этих дисциплин гораздо сильнее, чем в гражданском праве, уже достигшем определенной степени совершенства, ощущалась необходимость учитывать опыт других стран. Конституционное право показывает, как юридическая наука в этой новой сфере приобрела -интернациональные черты. Что же касается административного права, то это творение Государственного совета выдвинуло Францию в качестве главной страны либеральной демократии среди государств Европейского континента, хотя методы рассмотрения административных споров неодинаковы в различных странах. Любопытно отметить, что первой работой по административному праву, написанной в Германии, был курс французского административного права; и лишь после него и на его основе Отто Майер счел возможным подготовить курс немецкого административного права'. Франция больше, чем другие страны, способствовала идее о том, что административное право должно быть самостоятельным по отношению к частному.
Различие между странами романо-германской семьи отражает лишь разные уровни развития административного права, но оно лишено принципиального значения. Имеющиеся несходства представляют интерес для сравнения европейских правовых систем, но не являются препятствием для него.
Так же как в традиционных областях гражданского или торгового права, нет единства и в структуре различных правовых систем, относящихся к публичному праву. Тем не менее, несмотря на полное обновление, которое претерпели за последние сто лет публичное и уголовное право, и несмотря на то, что речь идет об отраслях права, где отсутствуют какие-либо традиции римского права, сходство между европейскими и неевропейскими правовыми системами, входящими в романо-германскую правовую семью, здесь не меньше, чем в традиционных областях.
66. Оригинальность некоторых понятий. Структурное сходство правовых систем, составляющих романо-германскую правовую семью, не является полным. В правовой системе одной страны могут существовать категории или понятия, неизвестные другой, о чем свидетельствуют многочисленные примеры. Испания, например, не полностью унифицировала свое гражданское право. Нормы испанского Гражданского кодекса 1889 года, если считать, что они образуют какое-то общее право (derecho comun), допускают наличие в различных районах Испании регионального права (derecho foral) . Эти два понятия неясны юристам других стран, где такого деления не существует. В ФРГ, Мексике или Швейцарии федеральному праву противостоит право земель, штатов или кантональное право. В ФРГ имеется особая форма потери права--Verwirkung, в Аргентине--форма товарищества (Sociedad de abilitation), в Швейцарии--земельного обложения (charge fonciere), в Мексике-- вид земельного владения под названием ejido, в Швеции и других Скандинавских странах существует омбудсман -- специальный институт контроля за администрацией. Все эти институты сравнительно доступны для понимания юристов, знакомых с одной из систем романо-германской правовой семьи, так как они сразу видят, каким целям служит новый для них институт и какое место занимает он в праве данной страны. Тем не менее это нарушает единство правовой системы, и одной из задач тех, кто стремится к сохранению этого единства, является изучение вопроса, стоит ли заимствовать это новое понятие или же это понятие полезно лишь в особых условиях страны, где оно возникло. Правовая наука, к счастью, не уклонилась от указанной задачи: со времени национальных кодификаций и вопреки им продолжается определенный параллелизм в развитии правовых систем, входящих в романо-германскую правовую семью.
В случаях появления нового понятия ситуация более проста, чем тогда, когда мы сталкиваемся с деформацией общеизвестного института. Опасность в том, что сохранившееся сходство наименований скроет различие по содержанию. Не так-то просто заметить, что понятия "движимость" и "недвижимость", "добросовестность", "невозможность исполнения", "неосновательное обогащение" могут оказаться несходными в содержательном плане. Мы ограничимся здесь тем, что обратим внимание на эту опасность, угрожающую единству структуры правовых систем романо-германской семьи.
67. Общая часть гражданского права. В области частного права два явления привлекли особе внимание компаратистов. Во-первых, особенность Германского гражданского уложения, которое содержало новую "Общую часть". Во-вторых, слияние гражданского и торгового права в едином кодексе, осуществленное в Италии в 1942 году.
Германское гражданское уложение, опубликованное в 1896 году, имеет в отличие от более ранних кодексов "Общую часть", в которой сосредоточены значимые для различных разделов гражданского права предписания. Таковы нормы о правоспособности, юридических актах, исчислении сроков давности. Общая часть ГГУ -- это следствие догматического преподавания права в немецких университетах приверженцами пандектной школы, которые в своем устремлении к систематизации основательно обновили jus commune, применявшееся в Германии в XIX веке.
Не была ли степень этой систематизации чрезмерна? Такой вопрос ставили юристы всех стран, в том числе и немецкие. После опубликования нового кодекса некоторые страны оказались благосклонными к введенному им новшеству и восприняли "Общую часть". Мы видим ее во многих кодексах, принятых после 1900 года (Бразилия', Греция, кодексы Советских социалистических республик, Польши, Чехословакии). Другие страны отказались следовать немецкой модели, и "Общей части" нет в кодексах Швейцарии, Мексики, Италии, Венгрии. Авторы Гражданского кодекса Голландии заняли промежуточную позицию: "Общая часть" (книга III) кодекса касается там лишь имущественных прав.
Наличие "Общей части" внесло некоторый раскол в юридическую науку романо-германской семьи. Но причиной его является не столько систематизация как таковая, сколько тенденция к абстрактности, выразившаяся в "Общей части" ГГУ. Линия раскола, которая разделила германские и романские правовые системы, скорее отражает существующие в каждой стране различия между теми, кто стремится к систематизации и абстрактности, и теми, кто предпочитает более эмпирический подход. Во Франции имеются сторонники "Общей части", а в Германии -- ее противники.
68. Гражданское право и торговое право. Унификация гражданского и торгового права, проведенная или намечаемая в ряде стран, по нашему мнению, имеет ограниченное значение. Гражданское право во всех экономически развитых государствах до такой степени слилось с торговым, что почти нет случаев, когда бы торговые обязательства регламентировались иначе, чем гражданские обязательства. С другой стороны, национальные кодификации привели к утрате торговым правом его международного характера, ранее глубоко отличавшего его от гражданского права. Вопрос о том, целесообразно ли регламентировать в специальном кодексе некоторые проблемы (торговые бумаги, компании, промышленную собственность, банкротство), которые больше интересуют коммерсантов и саму торговлю, не кажется нам сегодня важной проблемой юридической науки.
В 1865 году провинция Квебек регламентировала в своем Гражданском кодексе ряд вопросов торгового права и отказалась от издания Торгового кодекса. В Швейцарии в 1881 году по причинам конституционного порядка был издан не Гражданский, а Обязательственный кодекс, но в него были включены обязательства и по гражданскому и по торговому праву. Обязательственный кодекс сохранил свою силу и после того, как в 1907 году появился Гражданский кодекс, призванный регламентировать на федеральном уровне все другие сферы гражданского права. В Нидерландах к единству гражданского и торгового права пришли в 1934 году, установив, что нормы торгового кодекса применяются ко всем -- торговцам и неторговцам -- и ко всем сделкам. Италия в 1942 году соединила гражданское и торговое право в едином Гражданском кодексе.
Значит ли все это, что дуализм гражданского и торгового кодекса обречен? В Швейцарии, Италии, Нидерландах гражданское и торговое право по-прежнему преподаются в университетах как самостоятельные дисциплины, и преподают их юристы, имеющие соответственно разную специализацию.
Несомненно, более существенным, чем законодательная унификация гражданского и торгового права, сегодня является превращение торгового права в "хозяйственное право", в котором преобладают установки политического и социального плана и самым тесным образом переплетены право частное и право публичное. Труды по торговому праву дают урезанное представление о своем предмете, ибо они не выходят за традиционные рамки торгового права и оставляют без внимания целый ряд существенных для этой сферы деятельности мер, как-то: налоговый режим, регламентация внешней торговли, порядок и условия предоставления кредитов и т. д.

Глава II. ПОНЯТИЕ НОРМЫ ПРАВА

69. Единство системы. Сходства или различия структуры следует, однако, рассматривать еще и с другой точки зрения: как понимается сама правовая норма, ее значение, природа и характер. Этот аспект выявляет один из важнейших элементов единства романо-германской правовой семьи, при всей ее географической протяженности.
Во всех странах романо-германской правовой семьи правовую норму понимают, оценивают и анализируют одинаково. В этой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, правовая норма перестала выступать лишь как средство решения конкретного случая. Благодаря усилиям науки норма права поднята на высший уровень; ее понимают как правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле. Стало модным известное презрение к противоположной концепции, которая ставит правовую норму на уровень конкретных казусов: казуистику объявляют ненаучным методом. Сборники судебной практики и формы исков могут, конечно, быть полезным рабочим инструментом для практиков, они также необходимы юристам в качестве исходного материала для их работы, но эти компиляции не имеют того престижа, которым окружена правовая наука. Задача юристов состоит в том, чтобы извлечь из этой беспорядочной массы нормы, а затем и принципы, освободить решение вопроса от случайности и дать практикам общее руководство решению конкретных дел.
70. Создание правовой нормы. Такова позиция, которая преобладает в странах, относящихся к романо-германской семье. Вместе с тем входящие в нее правовые системы вовсе не представляют собой продукт творчества, где жизненные реалии принесены в жертву чисто логической конструкции.
В определенные периоды в некоторых странах некоторые теоретики поддавались искушению такого рода; отзвуки их влияния и сегодня ощущаются в преподавании права, но в практической деятельности их почти нет.
На основе конкретных дел римские знатоки права формулировали свои взгляды; на основе изучения решений парламента исследователи старого французского права писали свои трактаты; учитывая судебную, и иную практику, современные авторы создают необходимые для нашей эпохи новые конструкции в области административного, трудового или делового права. Однако доктрина не считает, что в ее задачу входит лишь изложение и приведение по возможности в порядок созданных практикой положений. Она видит свою роль в выявлении из этой массы, складывавшейся изо дня в день, по воле случая или под давлением какой-то срочной необходимости, четких основополагающих принципов, норм права, которыми в будущем станут руководствоваться судьи и практики. Правовая норма не создается судьями: у них нет для этого времени; кроме того, заботы о справедливости решения именно по данному делу отстраняют все иные соображения, наконец, они и не вправе выносить решение "в виде общего распоряжения" (ст. 5 французского ГК). Правовая норма, которая не может и не должна быть творением судей, появляется позднее; она продукт размышления, основанного частично на изучении практики, а частично на соображениях справедливости, морали, политики и гармонии системы, которые могут ускользнуть от судей.'
Правовая норма очищает практику от несоответствующих или излишних элементов, она упрощает тем самым познание права. Норма права позволяет общественному мнению, законодателю более эффективно вмешиваться в требующие этого ситуации и даже ориентировать общество на достижение определенных целей. Такая роль права соответствует традиции, согласно которой право рассматривается как модель социальной организации. Распорядительный и политический, а не только строго судебный аспект права подтверждает и выступает очень четко в современную эпоху, когда от права ждут активного участия в создании нового общества.
Понятие правовой нормы, принятое в романо-германской правовой семье, является основой кодификации в том виде, как ее понимают в континентальной Европе. Нельзя создать подлинный кодекс, если видеть норму права в каждом решении, вынесенном судьей по конкретному делу. Кодекс в романо-германской трактовке не стремится к тому, чтобы решить все конкретные вопросы, встающие не практике. Его задача -- дать достаточно общие, связанные в систему, легкодоступные для обозрения и понимания? правила, на основе которых судьи и граждане, затратив минимальные усилия, могут определить, каким образок должны быть разрешены те или иные проблемы.
71. Оптимальная обобщенность нормы. Правовая норма романо-германской правовой семьи является чем-то средним между решением спора -- конкретным применением нормы -- и общими принципами права. Искусство юриста в странах романо-германской правовой системы состоит в умении найти норму и сформулировать ее с учетом необходимости указанного равновесия. Нормы права не должны быть слишком общими, так как в этом случае они перестают быть достаточно надежным руководством для практики; но в то же время нормы должны быть настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться, подобно судебному решению, лишь к конкретной ситуации. Добавим, что это равновесие вовсе не обязательно должно быть одинаковым во всех отраслях права: большая конкретизация желательна в таких отраслях, как уголовное или налоговое право, где стремятся максимально сократить произвол администрации. Напротив, большая степень обобщения бывает необходимой в некоторых других отраслях, где нет нужды так строго навязывать жесткие юридические решения.
В разных странах романо-германской правовой семьи не сразу пришли к тому, что сегодня представляется оптимальным. Прусское Земельное уложение 1794 года и в еще большей мере русский Свод законов 1832 года отмечены казуистическим подходом в такой мере, в какой он сегодня представляется чрезмерным. Наполеоновские кодексы начала XIX века явились той моделью, которой затем следовали. В настоящее время степень абстрактности может считаться оптимальной во всех странах, за исключением, пожалуй, скандинавских правовых систем, где еще сильны казуистические тенденции.
Значительно больше противоречий чем между отдельными странами существует с этой точки зрения внутри каждой страны между традиционными отраслями и новым законодательством. Упреки в плохой законодательной технике, адресуемые новым законам различных стран, в значительной степени объясняются тем, что законодатель в новых областях, которые он регулирует, не умеет сохранять на желаемом и привычном нам уровне правовую норму. Иногда он предается излишней казуистике (этот недостаток особенно чувствуется в поправках, вносимых парламентом в текст закона), в других случаях закон содержит слишком общие формулы и его нельзя понять до тех пор, пока не будет дано его "толкование". Критика в адрес плохой законодательной техники, конечно, обоснованна. Не следует, однако, забывать, что задача законодателя очень трудна. Потребовались века, чтобы наука смогла выработать формулы французского ГК, которые сегодня кажутся совсем простыми и само собой разумеющимися.
72. Толкование права и "техника различий". Единый подход к норме права и тому месту, которое она призвана занимать по отношению к принципам права, с одной стороны, и решению конкретных дел -- с другой,-- это одна из основополагающих черт, обусловливающих общность взглядов и мышления юристов всех стран романо-германской семьи. Важность этой черты осознана пока еще недостаточно, а между тем именно она является одним из наиболее важных и отчетливых показателей единства семьи. Подход к правовой норме предопределил, в частности, господствующую в настоящее время в этой семье теорию источников права. Общий характер, признаваемый за нормой права, объясняет, почему задачей юристов в странах романо-германской правовой семьи считается главным образом толкование законодательных формул в отличие от стран общего права, где юридическая техника характеризуется методом "установления различий". Далеко не всюду понимается одинаково, что такое "хорошая правовая норма". В странах общего права хотят, чтобы норма была сформулирована по возможности точно. В странах романо-германской правовой семьи, напротив, считают, что правовая норма должна оставлять известную свободу судье; ее функцией является лишь установление правовых рамок и директив судье; не следует регламентировать детали, так как создатель правовой нормы (юрист или законодатель) не может точно предусмотреть разнообразие конкретных дел, возникающих в практике.