Пит. Проблемні питання розмежування прогалин в трудовому праві та оціночних понять.

Одним із ..проблемних питань науки трудового права є роз­межування прогалин з юридичними категоріями та явищами, схожими на них, однак, які не є ними в дійсності (прогалини в законодавстві про працю, помилки в трудовому праві, колізії в трудовому праві тощо). Від прогалин у трудовому праві вкрай важливо відрізняти прогалини в трудовому законодавстві, адже поняття "трудове право" і "трудове законодавство" відрізня­ються за змістом. Відповідно до ст. 4 КЗпП України законодавс­тво про працю складається з цього та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього. Як видно з наведеної статті, законодавець, чітко вказавши, що до законодавства про працю належить КЗпП України, окрім цього відніс до нього й інші акти законодавства. Іншими словами, у даному випадку ми маємо справу зі спробою визначити правову категорію через неї ж саму, що з точки зору нормотворчої техніки є істотним не­доліком. Ось чому вважаємо за необхідне наголосити на тому, що під час подальшого реформування трудового законодавства це зауваження необхідно врахувати.

Спираючись на вищенаведене, звернімося до поглядів науковців з приводу трактування поняття "трудове законо­давство". Одні з них переконані, що до актів трудового за­конодавства потрібно відносити тільки закони, усі ж інші нормативно-правові акти, у тому числі й локальні можуть регулювати трудові й пов'язані з ними відносини, але не по­винні включатися в законодавство про працю. З точки зору Р.З. Лівшиця такою є теоретична база принципу верховенс­тва будь-якого закону, оскільки інше розуміння законодавства - це вагомий крок на шляху до розмивання правової категорії "закон".^[7] Таким чином, трудове законодавство (у вузькому значенні цього поняття) - це сукупність законів України про працю ("Про охорону праці", "Про порядок вирішення колек­тивних трудових спорів (конфліктів)", "Про відпустки", "Про оплату праці" та ін.).

Суть другого, ширшого підходу зводиться до того, що термін "законодавство" охоплює всі нормативно-правові акти, що міс­тять первинні правові норми.^[8] У цій ситуації варто звернутися до рішення Конституційного Суду України від 9 липня 1998р., №12-рп/98 у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення ч. З ст. 21 Кодексу законів про працю України (справа про тлу­мачення терміну "законодавство"). Відповідно до рішення тер­міном "законодавство", що вживається ч. З ст. 21 КЗпП України для визначення сфери застосування контракту як особливої фор­ми трудового договору, охоплюються закони, чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верхов­ною Радою, а також постанови Верховної Ради, укази Президен­та, декрети й постанови Кабінету Міністрів, прийняті в межах їх повноважень і відповідно до Конституції й законів України.

Отже, через щонайменше подвійний зміст терміна "законо­давство" має місце й подвійне тлумачення категорії "прогалина в законодавстві про працю", яка у вузькому своєму значенні ви­ражає безпосередню відсутність відповідного закону як норма­тивного правового акта, який прийнято у встановленому поряд­ку органами законодавчої влади й володіє вищою юридичною силою. Як бачимо, у такому смислі цей термін за своїм змістом не збігається з поняттям "прогалина в трудовому праві". Але ж поняття "прогалина в трудовому праві" і "прогалина в законо­давстві про працю" можна ототожнювати в широкому значенні за умови, що останнє охоплює не тільки всі нормативні правові акти, що містять первинні правові норми, а й локальні у сфері праці.

З метою усунення подвійного тлумачення правової категорії "законодавство" й вирішення інших проблемних питань, до­цільно прийняти спеціальний закон, у якому містилися б щодо всіх галузей права чіткі уніфіковані дефініції понять "закон", "законодавство", "підзаконний нормативний акт", "локальний нормативний акт" тощо.

^[1] Лившиц Р.З. Теория права. -М.: Изд-во БЕК, 1994.-С. 111-113.

^[1] Алексеев С.С. Право: азбука-теория -философия: Опьіт комплексного исследования. - М.: Статут, 1999. - С. 83; Ершов В., Ершова Е. Гіравовьіе по- зиции Конституционного Суда Российской Федерации как источник трудово­го права // Труд, право. - 2000. -№2. - С. 13; Керимов Д.А. Культура и техника законотворчества. - М.: Юрид. лит., 1991. -С. 15.

Значний науковий внесок у теорію питання про необхідність прийняття Закону "Про нормативні правові акти" зроблено та­кими правознавцями як С.С. Алексєєв, О.С. Піголкін, П.І. Рабі- нович, Ю.О. Тихомиров, М.В. Цвік та ін. Протягом тривалого часу вони були і лишаються незмінними ентузіастами й пропа­гандистами "закону про закони", висновок про крайню необ­хідність прийняття якого є безумовним і закономірним резуль­татом їх серйозних і кропітких наукових досліджень. У той же час, визнаючи надзвичайно велику роль цих учених в розвитку теорії права, слід наголосити, що нагальна потреба прийняття вищевказаного закону сьогодні викликана серйозними пробле­мами сучасної вітчизняної нормотворчості, правової системи та практики реалізації нормативних правових актів. Недарма ж говорять, що немає нічого сильнішого ідеї, час якої прийшов. Ми погоджуємося й Л. Горбуновою, яка вважає, що прийняття Закону України "Про нормативні правові акти України" дозво­лило б упорядкувати всю систему нормативно-правових актів, забезпечити високі вимоги до їх змісту, форми й наукового обґрунтування.^[9]

Неприпустимо змішувати такі поняття, як "прогалина в праві" й "помилка в праві". Помилка є неправильною оцінкою об'єктивно існуючих умов і появою на цій підставі не тієї волі нормотворчих органів, яку варто було б відобразити в норма­тивних актах. На думку окремих науковців, вона має місце, коли нормотворчий орган (а) помилково вважає які-небудь відноси­ни, не підлягаючими правовому регулюванню, (б) помиляєть­ся в тому, що є можливість обійтися конкретизацією права при його застосуванні, (в) помилково передає вирішення питання на розсуд правозастосувача, (г) видає норму, у якій немає не­обхідності, (д) вирішує питання не так, як варто його було б вирішити відповідно до вимог певної норми.^[10] Отже, помилкою в трудовому праві є прояв "дефектної" волі нормотворчих ор­ганів у сфері регулювання трудових і безпосередньо пов'язаних з ними відносин. Сюди також належить віднести випадки, коли який-небудь нормотворчий орган неправильно вважає ті чи інші відносини щодо праці не підлягаючими правовому опосередку­ванню й тому залишає їх не врегульованими нормами трудового права, а значить, прогалинами. У подібному випадку помилка в праві буде водночас вважатися й причиною юридичної прогали­ни. Хибною є позиція тих учених, які переконують: якщо нор­мотворчий орган помилково розцінює^[1] Горбунова JI. Конституційні засади забезпечення законності у нормот­ворчості // Право України. - 2004. -№7. - С. 19.

^[1] Лазарев В.В. Применение советского права. - Казань: Изд-во Казан, ун­та, 1972.-С. 113, 114.

які-небудь відносини не підлягаючими юридичному опосередкуванню, правозастосувач взагалі не вправі вчиняти які-небудь дії, що мають юридичні наслідки у справі. У такому випадку суб'єкт правозастосовчої діяльності, на нашу думку, має повне право подолати прогали­ни в трудовому праві аналогічним чином, як і у випадку, коли причиною їх була не помилка в праві, а, наприклад, динамізм суспільних відносин.

Прогалини в трудовому праві знаходяться в тісному зв'язку з колізіями норм трудового права. Прогалина й колізія в трудо­вому праві є видами порушень структурної побудови системи права, тому обидві вони негативно впливають на якість право­вого регламентування трудових і пов'язаних з ними відносин, суттєво зменшують ефективність впливу трудового права, при­зводять до збоїв у правовому регулюванні.

У деяких випадках колізії є причинами прогалин у трудовому праві, зокрема, коли має місце суперечливість норм однакової юридичної сили, взаємнопоглинаючих одна одну. Наприклад, згідно з ч. 1 ст. 56 КЗпП України за угодою між працівником і власником або уповноваженим ним органом може встановлю­ватися як при прийнятті на роботу, так і згодом неповний робо­чий день або неповний робочий тиждень. Право роботодавця в односторонньому порядку встановлювати неповний робочий час ця стаття не передбачає. Однак відповідно до ч. З ст. 32 КЗпП України у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну умов праці, у тому числі і установлення або скасування неповного робочого часу, працівник повинен бути повідомле­ний не пізніше ніж за два місяці.

Довівши необхідність зміни в організації виробництва і пра­ці й відповідним чином сповістивши працівника, роботодавець фактично з вимушеної згоди останнього (тобто в односторон­ньому порядку) може змінити встановлений при укладенні тру­дового договору робочий час. Не можна, як вбачається, погоди­тися з виправдовуючим цю ситуацію аргументом, що ч. З ст. 32 КЗпП України є спеціальною нормою, що закріплює виняток із загального правила, передбаченого ст. 56 Кодексу законів про працю: адже буквальне тлумачення останньої не дає підстав для будь-яких винятків. Згідно з визначенням трудового договору, яке міститься в ч. 1 ст. 21 КЗпП України, власник підприємства, установи, організації або уповноважені ним орган чи фізична особа зобов'язаний не тільки виплачувати працівникові за­робітну плату, а й (що важливіше в даному випадку) забезпечу­вати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором та угодою сторін. Треба визнати, що статті 32 і 56 КЗпП регулюють різні правові явища, тому майже неможливо визначити - яка з цих норм є спеціальною і чи є вона такою в дійсності. У даному ви­падку виникає прогалина, але в її основі лежить не відсутність нормативного регулювання, а неякісне регулювання, у резуль­таті чого норми, що мають однакову юридичну силу, фактично взаємонейтралізуються. У такому разі з точки зору законодавчої техніки й потреб правозастосування для ліквідації зазначеної прогалини досить викласти перше речення ч. 1 ст. 56 КЗпП Ук­раїни в такій редакції: "Неповний робочий день або неповний робочий тиждень може встановлюватися за угодою між праців­ником і власником або уповноваженим ним органом, якщо інше не передбачено законодавством про працю, як при прийнятті на роботу, так і згодом" - або ж виключити з ч. З ст. 32 КЗпП України слова про встановлення чи скасування неповного ро­бочого часу.

Від прогалин у трудовому праві принципово важливо відріз­няти оціночні поняття. У КЗпП України вживаються такі з них, як "істотні умови праці", "поважні причини", "грубе порушен­ня трудових обов'язків", "аморальний проступок" та ін. Варто погодитися, як видиться, з точкою зору М.И. Бару, відповідно до якої застосування норм з оціночними поняттями - своєрід­ний прийом, відмінний як від усунення прогалин у праві, так і від трактування чинних правових норм.¹ Сутність оціночного поняття полягає в тому, що нормотворчі органи свідомо нада­ють правозастосовувачу можливість вільної оцінки ситуації з огляду на конкретні обставини справи. У цьому випадку немає прогалин у правовому регулюванні суспільних відносин. Пе­редаючи вирішення того чи іншого питання на розсуд органу, що застосовує нормативно-правовий акт, нормотворець у такий спосіб виражає також свою волю. Присутність у текстах нор­мативних правових актів про працю оціночних понять є неми­нучою, але це не свідчить про наявність прогалин у трудовому праві, оскільки не завжди можна дати належне юридичне визна­чення того чи іншого явища, що вимагає правового регулюван­ня. Приміром, неможливо вкласти один і той же зміст у часто вживане в нормативно-правових актах поняття "поважні причи­ни". Якщо вступ до шлюбу є поважною причиною для надання працівникові відпустки без збереження заробітної плати, то цю ж причину навряд чи можна визнати поважною при обґрунту­ванні порушення трудової дисципліни. Спираючись на зазначе­не, вважаємо, що немає сенсу радити нормотворчим органам у будь-якому випадку встановлювати критерії поважності, давати універсальну для всіх ситуацій легальну інтерпретацію поваж­них причин або наводити їх вичерпний перелік.

З урахуванням викладених міркувань можемо стверджувати, що оціночне поняття в трудовому праві - це специфічний спосіб оформлення волі нормотворця, що становить собою закріплене в тексті нормативно-правового акта положення, яке потребує конкретизації й уточнення в тій чи іншій ситуації суб'єктом тру­дового права в процесі застосування норм останнього.

' Бару М.И. Оценочньїе понятия втрудовом законодательстве//Сов. гос- во и право. - 1970. - № 7. - С. 104.

Існує потреба визнати наступне: якщо в одних випадках оціночні поняття необхідні, то в інших вони вкрай небажані. При їх використанні важливо пам'ятати й про негативну сторо­ну. Оскільки оціночні поняття конкретизуються й уточнюють­ся правозастосувачем, то неминучим є суб'єктивний підхід до оцінки конкретних обставин справи. Ці поняття відкривають простір для псевдотворчого розсуду суб'єктів, які застосовують приписи трудового законодавства. Варто приєднатися до пози­ції М.Й. Бару, який стверджував, що наявність вичерпного чи хоча б взірцевого переліку може нейтралізувати небажані на­слідки суб'єктивного підходу до оцінки фактів.' Якщо є мож­ливість викласти правові норми в тексті нормативного акта в узагальненому вигляді, тобто у формі так званого абстрактного визначення, або привести вичерпний перелік фактів та обста­вин, нормотворчі органи, без сумніву, зобов'язані це зробити. Норми права з оціночними поняттями мають використовува­тися, коли немає можливості викласти норму в інший спосіб, оскільки це не будь-які норми права, а лише ті, які не конкрети­зовані нормотворчими органами з об'єктивних причин - в силу неможливості вжиття іншої юридичної конструкції. Саме тому гарантією правильного застосування оціночних понять не мож­на розглядати уточнення цього поняття або встановлення пов­ного (вичерпного) переліку фактів та обставин, що підпадають під нього. Установлення ж зразкового переліку з використан­ням словосполучень "та інші", "і тому подібні", "аналогічні" не виключає певного суб'єктивізму й можливості позаправового розсуду в застосуванні розглядуваних понять.

Значимість проблеми практичного розмежування оціночних понять і прогалин у трудовому праві полягає в тому, що в пер­шому випадку має місце правове регулювання трудових і безпо­середньо пов'язаних з ними відносин (хоча й у своєрідній фор­мі), а в другому - правового регулювання взагалі не існує (хоча воно необхідне). Причому в основі походження обох правових явищ можуть бути схожі, а інколи навіть аналогічні причини, але розрізнити ці явища можна, тільки встановивши в кожному

' Бару М.И. Оценочньїе понятия в трудовом законодательстве // Сов. го- сударство и право. - 1970. -№7. - С. 105.

конкретному випадку факт наявності чи відсутності прогалин у трудовому праві.

Проблема вдосконалення законодавства завжди належала до числа найбільш актуальних як у правовій науці, так і в юридич­ній практиці. Ми солідаризуємся з С.К. Загайновою, яка вва­жає, що принципово неправильним є твердження, відповідно до якого право є бездоганним, оскільки кожна життєва ситуація знаходить своє адекватне нормативне закріплення. Це немож­ливо, бо життя завжди йде попереду нормативних приписів, що закріплюють суспільні відносини тільки в статиці,¹ і тому в діяльності органів, які застосовують нормативно-правові акти, інколи мають місце ситуації, що не знаходять свого прямого відбиття в законодавчих актах (прогалини у праві).²

У будь-якому суспільстві право покликано бути стабілізу­ючим чинником і регулювати суспільні відносини на засадах єдності. Як відмічає С.С. Алексєєв, воно повинно бути плас­тичним, таким, яке внаслідок безперервної правотворчості ре­агувало б на всі зміни суспільних відносин і конкретні потреби життя. Задля соціального виграшу, який одержує суспільство від зрозумілості, визначеності й чіткості нормативно-правової фор­ми, законодавець може свідомо йти й на певні втрати, пов'язані з відставанням права від суспільних відносин, що перебувають у стані постійного розвитку.³

Особливість права як динамічної системи полягає в тому, що воно само по собі здатне оперативно враховувати основні на­прямки соціального розвитку, зберігаючи при цьому властивості стійкої і стабільної правової системи регулювання суспільних відносин. Для цього у правовій системі з самого початку перед­бачається можливість подолання прогалин, причому шляхом не тільки правотворчості, а й використання особливих інститутів у процесі застосування права. Останні дають можливість ніве- лювати прорахунки законодавця, забезпечувати дію юридичних ' ЗагайноваС.К. Судебньїй прецедент: проблеми правоприменения.-М.: Норма. 2002. -С. 86.

² Тарнапольська О.М. Поняття терміну "прогалина" в праві: загальна ха­рактеристика // Адвокат. - 1999. -№3. - С. 24.

³ Алексеев С.С. Общая теория права: В 2-х т. - Т. 2. - М.: Юрид. лит., 1982. -С. 329- 332.

норм згідно з вимогами суспільних відносин, що постійно роз­виваються і змінюються. У такий спосіб досягається ефект са­морегулювання правової системи.¹

⁴ 3 Пит. Класифікація прогалин.

Окрім багатьох інших аспектів велике значення для ефек­тивного й оперативного подолання прогалин у праві має їх класифікація. У загальній теорії права вирізняють первинні й подальші прогалини. Підставою цієї класифікації є час виник­нення прогалин.^[11] В.В. Єршов вважає принципово важливою цю класифікацію прогалин і в трудовому законодавстві.^[12]

Первинні прогалини існують у нормативному правовому акті про працю з моменту його появи. Вони зумовлюються тим, що нормотворчий орган не зміг передбачити всіх існуючих на момент прийняття акта обставин, що вимагають правового опо­середкування і тому допустив недоліки в конструюванні конк­ретних правових норм. Наприклад, відповідно до ч. 1 ст. 20 За­кону "Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні" (в редакції до 31.05.2005 р.)^[13] підприємства (об'єднання), уста­нови й організації незалежно від форми власності й господа­рювання, де чисельність працюючих інвалідів була менша, ніж установлено нормативом, сплачували відповідним відділенням Фонду України соціального захисту інвалідів штрафні санкції, сума яких визначалася в розмірі середньої річної заробітної плати на відповідному підприємстві (в об'єднанні), в установі й організації за кожне робоче місце, не зайняте інвалідом. Ме­ханізм сплати цих штрафних санкцій визначала постанова Ка­бінету Міністрів України. Порушення термінів їх сплати тягну­ло за собою нарахування пені із суми недоїмки за кожен день прострочення, включаючи день сплати, в розмірі, передбачено­му Законом. Однак відповідний Закон до 31 травня 2005 р. був відсутній, у зв'язку з чим Фонд соціального захисту інвалідів та його відділення були позбавлені можливості нараховувати і стягувати пеню.

Організація, винна в порушенні вимог статей 19 і 20 зазна­ченого Закону могла протягом тривалого часу ігнорувати закон­ні вимоги Фонду соціального захисту інвалідів щодо сплати штрафних санкцій і при цьому не нести за це ніякої відпові­дальності.

Беручи до уваги вищенаведене, Верховною Радою 31 травня 2005 р. прийнято Закон України "Про внесення змін до Закону України "Про основи соціальної захищеності інвалідів в Ук­раїні", який набрав чинності з 22 червня 2005 р.^[14] Згідно зі зміна­ми, внесеними до ч. 2 ст. 20 Закону, порушення термінів сплати штрафних санкцій тягне за собою^[1] Лазарев В.В. Пробельї в праве и пути их устранения. - М.: Юрид. лит., 1974.-С. 34.

^[1] Ершов В.В. Восполнение судом пробелов в трудовом законодательстве //Сов. юст,- 1993.-№24.-С. 19.

^[1] Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні: Закон України від 21.03.1991 p., №875-ХІІ // Відом. Верхов. Ради України. - 1991. - №21. -Ст. 252.

^[1] Про внесення змін до Закону України "Про основи соціальної захище­ності інвалідів в Україні": Закон України від 31.05.2005 p., №2602-1V //Відом. Верхов. Ради України. - 2005. - №25. - Ст. 337.

нарахування пені на суму за­боргованості по сплаті штрафних санкцій у розмірі 120 відсотків річних облікової ставки Національного банку України за кожний календарний день її прострочення, включаючи день сплати.

Подальші прогалини в трудовому праві виникають після опублікування й набуття чинності нормативно-правовим актом. Вони зумовлені появою нових суспільних відносин і обставин, що вимагають правового опосередкування, яких раніш не іс­нувало, або необхідністю в нормативному регулюванні явищ, щодо яких раніше право ставилося "байдуже". Потреба в нор­мативному регулюванні може виникнути також у зв'язку із змі­ною правових поглядів і оцінок, а також у випадку, коли регу­лювання певних відносин раніше було прерогативою органу, що застосовує право. Прикладом подальшої прогалини в трудово­му праві є ситуація, яка до 8 вересня 2005 р. мала місце в питан­ні забезпечення рівних прав і можливостей чоловіків та жінок. Особливим аспектом становлення громадянського суспільства в Україні є, на нашу думку, саме трансформація тендерних сто­сунків. Статтею 24 Конституції України закріплено рівність прав жінок і чоловіків в усіх головних сферах життєдіяльності людини. Як відомо, Україна ратифікувала більшість міжна­родних документів в галузі захисту прав людини. Зокрема, в 1980 році було ратифіковано Конвенцію ООН "Про ліквіда­цію всіх форм дискримінації щодо жінок". Україна також при­єдналась до Пекінської декларації та Платформи дій, схвалених IV Всесвітньою конференцією із становища жінок (1995 рік). Держава має невпинно рухатися у напрямі подолання тендерної нерівності, усуваючи бар'єри на шляху жінок до всіх ділянок громадського життя. На часі розробка та впровадження держав­ної стратегії, що дала б змогу жінкам врівноважити свою сус­пільну діяльність та сімейне життя. Підґрунтям таких страте­гій має стати відродження демократичних традицій історично високого суспільного статусу української жінки, підтримання прагнень жінок розширити свої можливості та заявити про свій повноцінний статус членів громадянського суспільства.^{[15] [1]} Руднєва О.М., Гончарова Г.С. Проблеми правового регулювання праці жінок в умовах становлення ринкової економіки // Еволюція правового стано­вища жінок: історія і сучасність. - X.: Право, 2000. - С. 42 - 66.

Свідченням пріоритетності становлення в Україні суспільства, тендерної рівності як умови реалізації демократії європейсько­го зразка та створення повноцінного громадянського суспільс­тва є прийняття у 2005 році Закону України "Про забезпечення

рівних прав та можливостей жінок і чоловіків".^[16] Метою цього Закону є досягнення паритетного становища жінок і чоловіків у всіх сферах життєдіяльності суспільства шляхом правового забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків, ліквідації дискримінації за ознакою статі та застосування спе­ціальних тимчасових заходів, спрямованих на усунення дисба­лансу між можливостями жінок і чоловіків реалізовувати рівні права, надані їм Конституцією і законами України.

Жінкам і чоловікам забезпечуються рівні права та можли­вості у працевлаштуванні, просуванні по роботі, підвищенні кваліфікації та перепідготовці. Роботодавець зобов'язаний:

- створювати умови праці, які дозволяли б жінкам і чолові- кам здійснювати трудову діяльність на рівній основі;

- забезпечувати жінкам і чоловікам можливість суміщати трудову діяльність із сімейними обов'язками;

- здійснювати рівну оплату праці жінок і чоловіків при одна­ковій кваліфікації та однакових умовах праці;

- вживати заходів щодо створення безпечних для життя і здоров'я умов праці;

- вживати заходів щодо унеможливлення випадків сексуаль­них домагань.

Роботодавцям забороняється в оголошеннях (рекламі) про вакансії пропонувати роботу лише жінкам або лише чолові­кам, за винятком специфічної роботи, яка може виконуватися виключно особами певної статі, висувати різні вимоги, даючи перевагу одній із статей, вимагати від осіб, які влаштовують­ся на роботу, відомості про їхнє особисте життя, плани щодо народження дітей. Роботодавці можуть здійснювати позитивні дії, спрямовані на досягнення збалансованого співвідношення жінок і чоловіків у різних сферах трудової діяльності, а також серед різних категорій працівників.

У разі колективно-договірного регулювання соціально-тру- дових відносин (генеральна угода, регіональні та галузеві уго­ди, колективні договори) угоди (договори) мають включати положення, що забезпечують рівні права та можливості жінок і чоловіків, із зазначенням строків реалізації відповідних поло­жень. При цьому колективні угоди (договори) мають передба­чати:

- покладання обов'язків уповноваженого з тендерних питань - радника керівника підприємства установи та організації, їх структурних підрозділів на одного з працівників на громадсь­ких засадах;

^[1] Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків: Закон України від 08.09.2005 p., №2866-IV // Відом. Верхов. Ради України. - 2005. -№52.-Ст. 561.

- комплектування кадрами і просування працівників по ро­боті з дотриманням принципу надання переваги особі тієї статі, щодо якої в них існує дисбаланс;

- усунення нерівності за її наявності в оплаті праці жінок і чоловіків як у різних галузях господарства, так і в одній галузі на базі загального соціального нормативу оплати праці в бюд­жетній та інших сферах, а також на основі професійної підго­товки (перепідготовки) кадрів.

Тепер необхідно досягти якнайшвидшої реалізації зазначе­них та інших положень Закону України "Про забезпечення рів­них прав та можливостей жінок і чоловіків". Адже, незважаючи на чіткий припис п. 2 розділу VII "Прикінцеві положення" Зако­ну Кабінету Міністрів України на протязі тримісячного строку не спромігся:

- подати на розгляд Верховної Ради України пропозиції щодо внесення до законів України змін, які випливають із цього За­кону (в першу чергу щодо відповідальності за порушення зако­нодавства про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків);

- привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом;

- забезпечити прийняття нормативно-правових актів, що випливають із цього Закону;

- забезпечити перегляд і скасування міністерствами та інши­ми центральними органами виконавчої влади прийнятих ними нормативно-правових актів, що суперечать вимогам цього За­кону.

Ще одним із прикладів подальшої прогалини в трудовому праві є становище, яке склалася з науковцями із світовим ім'ям і великим досвідом, які з об'єктивних причин, а також з метою свого вдосконалення їздять за кордон для викладання в іно­земних вищих навчальних закладах та для зайняття науковою роботою за кордоном. Повертаючись, вони прагнуть передати набуті знання та свій досвід молодим вченим. Однак, їх посада нерідко вже зайнята іншим працівником. В результаті, вони не мають змоги передавати свій величезний досвід та збагачувати набутими знаннями науку України.

Приймаючи до уваги вищевказане є нагальна необхідність внесення в законодавство про відпустки (Кодекс законів про працю України та Закону України "Про відпустки") змін, які ввели б новий вид відпусток - наукові та визначили умови та порядок їх надання. Ці відпустки слід надавати без збереження заробітної плати науковим та науково-педагогічними праців­никами для здійснення наукової та науково-педагогічної діяль­ності за кордоном, а їх тривалість не повинна перевищувати три роки. На період відпустки за працівником має зберігатиметься місце роботи (посада). Прийняття такого Закону сприятиме ско­роченню відтоку провідних наукових кадрів за кордон, підви­щить їх захищеність та створить сприятливі умови для підви­щення наукового потенціалу України та інтеграції нашої країни до світового наукового простору.

Окремі вчені-правознавці вирізняють абсолютні прогалини - у смислі повної відсутності норм, необхідних для регулю­вання відповідних відносин, і відносні - у випадку відсутності централізованих норм.^[17] Однак що стосується трудового права, то з подібною класифікацією погодитися не можна. Оскільки локальна нормотворчість - один зі способів нормативного пра­вового регулювання суспільних відносин, що входять до пред­мета трудового права, то юридичної прогалини в регламенту­ванні немає, коли є необхідні правила, встановлені локальними нормативними актами.^[18]

Ця ідея у той же час заслуговує на відповідну увагу. Прогали­ни в трудовому праві можуть бути класифіковані на абсолютні й відносні, але коли існує інший зміст підстави для класифікації. Відсутність нормативного припису щодо фактичних обставин, що становлять предмет правової регламентації трудового права і не врегульованих ні цією галуззю права, ні іншими галузями, утворюють абсолютну прогалину в трудовому праві. Водночас існують суспільні відносини, які хоча й не врегульовані норма­ми трудового права, але опосередковані приписами права інших (у тому числі суміжних із трудовим) галузей права. У цьому ви­падку мають місце відносні прогалини у трудовому праві. Це стосується, наприклад, прогальних у трудовому праві, але вре­гульованих цивільним правом питань визначення таких понять, як "фізична особа", "власник підприємства, установи, організа­ції" тошо, а також положень про представництво й доручення, норм, що регулюють матеріальну відповідальність роботодав­ця перед його працівниками за збереження особистого майна останніх, та ін. Ця класифікація має не тільки теоретичне, а й важливе практичне значення. Як наслідок, з метою подолання відносних прогалин може використовуватися міжгалузева ана­логія права.

Доречним є також поділ прогалин у трудовому праві на повні й неповні. Повна має місце тоді, коли є прогалина норми в ціло­му. Неповну ж прогалину слід охарактеризувати як відсутність якого-небудь елемента правової норми (гіпотези, диспозиції, санкції). ^[1] Петров В.В. Проблеми социалистической законности в судебной прак- тике по гражданским колхозньїм делам // Вопросьі социалистической закон­ности в деятельности административньїх и хозяйственньїх органов. - Казань: Изд-во Казан, ун-та, 1968. - С. 131.

^J Кондратьев Р.І. Локальні норми і прогалини в праві // Вісн. Хмельн. ін- ту регіон, упр. та права: Наук, часопис / Відп. ред. Р.І. Кондратьев. - Хмельни­цький: Хмельн. ін-т регіон, упр. та права, 2002. - №1. - С. 17-18. Більше того, можна припустити можливість існування прогалини не всього елемента норми права, а тільки його части­ни. За таких обставин важливо визначити, чи залишається пра­цездатним той елемент норми права, що містить такий дефект. Неповна прогалина у трудовому праві має місце в тому разі, коли вона, будучи частиною елемента правової норми, блокує дію останнього. Інакше прогалини не існує, а в наявності - си­туація, що може бути подолана за допомогою прийомів юри­дичного тлумачення норм трудового права.

^Залежно від відносин, які становлять предмет трудового права і які не зазнали правового регулювання, прогалини можна поділити на прогалини (а) в правовому регулюванні трудових відносин і (б) відносин, безпосередньо пов'язаних із трудовими. Внаслідок того, що норми права містяться як у законах, так і в інших нормативно-правових актах, залеж­но від форми зовнішнього вираження правових норм можна розрізняти прогалини в законах і прогалини в інших норма­тивних правових актах.

Прогалини у трудовому праві можуть бути також класифі­ковані залежно від способів їх усунення на прогалини, які мо­жуть бути (а) усунуті нормотворчими органами і (б) подолані суб'єктами правозастосовчої діяльності.

Залежно від методів подолання - на прогалини, подолані за допомогою (а) методу аналогії норм права і (б) методу анало­гії на основі принципів права. Є сенс класифікувати прогалини у вітчизняному трудовому праві також на підставі конкретних причин їх виникнення.