Процесуальне оформлення дій і рішень слідчого, направлених на отримання (збирання) та перевірку доказів

Доказування на стадії досудового розслідування здійснюється шляхом провадження слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій.

Збирання, перевірка та оцінка доказів в діяльності слідчого займає одне з центральних місць. Необхідно мати на увазі, що норми кримінального процесуального законодавства України досить детально регламентують основні процесуальні форми збирання та закріплення у відповідних процесуальних документах доказів під час провадження окремих слідчих (розшукових) дій. Саме тому вивчення цієї теми необхідно починати з повторення положень статей КПК України, які визначають загальні питання кримінального процесуального доказування (глава 4 КПК), процесуальний порядок провадження окремих слідчих (розшукових) дій (глави 20-22 КПК), процесуальні правила складання протоколу (розшукової) слідчої дії (ст. 104-106 КПК), правила фіксації застосування технічних засобів під час провадження слідчих (розшукових) дій (ст. 107 КПК), порядок залучення понятих, спеціалістів та перекладача для провадження слідчих дій (ст. 68, 71, 223 КПК).

Основним процесуальним документом, у якому закріплюється хід та результати слідчої (розшукової) дії є протокол.

Основні процесуальні вимоги до протоколу слідчої (розшукової) дії визначені ст. 104 КПК.

Крім дотримання формальних правил щодо обов’язкових реквізитів вказаних документів, необхідною вимогою, яка висувається до протоколів слідчих (розшукових) дій, є повнота і достовірність даних, що в них відображаються. Процесуальна форма таких протоколів, в цілому, має спільні риси. В свою чергу, їх зміст конкретизується з урахуванням особливостей, завдань, обставин та результатів кожної слідчої (розшукової) дії.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК до числа документів як джерела доказів належать складені в порядку, передбаченому КПК, протоколи процесуальних дій та додатки до них. Отже, протоколи процесуальних дій мають правовий статус джерел доказів, і інформація про факти, яка міститься в них, може повною мірою використовуватись в юридичному доказуванні, звичайно, в сукупності з іншими доказами.

Протоколи складаються на стадії досудового розслідування кримінальних правопорушень та кримінальних проступків, головним чином під час проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, а саме:

- у разі невиконання ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів при реалізації нової ухвали про дозвіл на проведення обшуку з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів (ст. 166 КПК),

- при тимчасовому вилученні майна під час затримання особи або обшуку (ст. 168 КПК),

- при затриманні особи, підозрюваної у вчиненні злочину (ст. 208 КПК),

- при допиті свідка, потерпілого чи підозрюваного (ст. 224 КПК),

- при допиті свідка, потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні (ст. 225 КПК),

- при допиті малолітньої або неповнолітньої особи (ст. 226 КПК),

- при проведенні допиту в режимі відеоконференції під час досудового розслідування (ст. 232 КПК),

- при пред’явленні особи для впізнання (ст.ст. 228, 231 КПК),

- при пред’явленні речей для впізнання (ст.ст. 229,231 КПК), при впізнанні трупа (ст. ст. 230, 231 КПК),

- при проведенні впізнання в режимі відеоконференції під час досудового розслідування (ст. 232 КПК),

- при проведенні обшуку (ст. 236 КПК),

- при огляді місця події, речових доказів і трупа (ст.ст. 100, 237, 238 КПК),

- при огляді трупа, пов’язаного з ексгумацією (ст. 239 КПК),

- при проведенні слідчого експерименту (ст. 240 КПК),

- при проведенні слідчим або прокурором освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого (ст. 241 КПК),

- при отриманні зразків для експертизи (ст. 245 КПК),

- при проведенні кожної з передбачених КПК негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 252 КПК),

- при проведенні кожної з передбачених КПК слідчих (розшукових) дій у ході досудового розслідування кримінальних проступків (ст. 300 КПК).

Необхідно звернути увагу на те, що в статтях КПК, присвячених різним видам допиту, немає прямої вказівки на фіксацію ходу й результатів цієї процесуальної дії в протоколі. Можна вважати, що законодавець не побачив необхідності записувати в нормах закону повністю очевидні речі, адже цілком зрозуміло, що показання, заради одержання яких проводиться допит, неодмінно мають бути зафіксовані в протоколі допиту та ситуативно в технічних додатках до нього - інакше просто не може бути. Водночас у законі існує ціла низка непрямих вказівок, які свідчать про обов’язковість складення протоколу допиту, зокрема, в абз. 2 ч. 2 ст. 104 КПК зазначається, що текст показань за згоди учасників може не заноситись до протоколу, якщо допит фіксувався за допомогою технічних засобів, про що робиться запис у протоколі, а в ч. 5 ст. 224 КПК дозволяється під час допиту застосовувати фотозйомку, аудіо- чи (та) відеозапис, у результаті чого ми отримуємо матеріали, які мають процесуальний статус не обов’язкових додатків до протоколу (ч. 2 ст. 105 КПК). Наведена ремарка є абсолютно необхідною, оскільки в ч. 1 ст. 104 КПК зазначається, що «у випадках, передбачених КПК, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі».

Протокол може мати лише письмову форму і повинен писатися від руки перовою чи кульковою ручкою або друкується комп’ютерним принтером. Він може також друкуватися на друкарській машинці, що в сучасних умовах вбачається малоймовірним. В умовах провадження досудового розслідування друкування протоколів повинно здійснюватись у визначених службових приміщеннях з обмеженим доступом до друкувальної техніки.

Про факт фіксування ходу й результатів процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів обов’язково зазначається у вступній частині протоколу відповідної дії. Слід мати на увазі, що речові докази, вилучені слідчим, прокурором, обов’язково фотографуються (ч. 2 ст. 100 КПК), а речові докази, які в силу різних об’єктивних причин повертаються законному власнику або передаються йому на відповідальне зберігання, передаються для реалізації, знищуються чи передаються для технологічної переробки, обов’язково фіксуються за допомогою фотографування або відеозапису (ч. 6 ст. 100 КПК). У всіх інших випадках фіксування процесуальних дій за допомогою технічних засобів, якщо на обов’язковому фіксуванні не наполягають учасники процесуальної дії, є факультативним і залежить від конкретних обставин, а саме: при допиті (ч. 5 ст. 224 КПК), при пред’явленні для впізнання особи, речей, трупа (ч. 8 ст. 228, ст.ст. 229, 230, ч. 3 ст. 231 КПК), при обшуку (ч. 7 ст. 236 КПК), при проведенні огляду (ч. 7 ст. 237 КПК), при проведенні огляду трупа, пов’язаного з ексгумацією (ч. 6 ст. 239 КПК), при проведенні слідчого експерименту (ч. 2 ст. 240 КПК), при проведенні освідування особи (ч. 4 ст. 241 КПК), при відбиранні біологічних зразків для експертизи (ч. 3 ст. 245 КПК), при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій на тих самих підстав, що і при проведенні слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування (ч. 2 ст. 252, ч. 1 ст. 256 КПК), але з урахуванням вимог до забезпечення захисту інформації, отриманої в результаті проведення негласних дій (ст. 254 КПК), при проведенні слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування кримінальних проступків без яких-небудь обмежень (ст. 300 КПК).

Важливою в царині доказового права і практики судочинства є процесуальна новела про можливість повного фіксування допиту за допомогою технічних засобів без внесення тексту показань до відповідного протоколу. Ініціатором такого способу фіксування допиту виступає особа, яка цей допит проводить і яка повинна одержати згоду кожного з учасників цієї процесуальної дії на такий варіант фіксування. Слід мати на увазі, що слідчий або прокурор можуть провадити одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб для з’ясування причин розбіжності в їхніх показаннях (ч. 9 ст. 224 КПК), а допит малолітньої або неповнолітньої особи має проводитись у присутності законного представника і педагога або психолога (ч. 1 ст. 226 КПК). Кожна з цих осіб повинна дати згоду на описаний спосіб фіксування допиту, про що робиться відповідний запис у протоколі допиту з підписами зазначених осіб. Про факт застосування названого способу фіксування зазначається в протоколі допиту, а технічні носії інформації в опечатаному вигляді додаються до протоколу і зберігаються в сейфі.

Протокол досудового розслідування структурно повинен складатися з трьох частин: вступної, описової та заключної.

Вступна частина повинна містити відомості про назву процесуальної дії (допит, огляд, обшук тощо), місце і час її проведення (час фіксується в годинах і хвилинах, закінченням проведення процесуальної дії слід уважати завершення складання її протоколу); повністю прізвище, ім’я та по батькові особи, яка проводить процесуальну дію, точні відомості про її службовий статус - чин, звання, займана посада за штатним розписом; анкетні дані кожного з присутніх під час проведення процесуальної дії за документами, що посвідчують особу, зокрема, дату народження й місце проживання (якщо в поданих документах відсутні певні дані, вони заносяться в протокол зі слів за підписом особи); якщо при проведенні процесуальної дії застосовуються технічні засоби фіксування, в протоколі повинні бути зазначені ідентифікаційні дані засобів (тип, вид, модель, фірма тощо) та носіїв інформації (параметри диску, магнітної стрічки тощо), а також відомості про повідомлення осіб, що беруть участь у процесуальній дії, про застосування технічних засобів фіксування. Треба мати на увазі, що учасники лише повідомляються про застосування технічних засобів, і їхня згода на це не потрібна. Якщо ж хтось із учасників висловить заперечення проти застосування технічних засобів, йому треба роз’яснити, що його заперечення не мають правових підстав, а тому не можуть мати ніяких юридичних наслідків і не перешкоджають застосуванню технічних засобів.

Описова частина містить послідовний виклад всього ходу процесуальної дії з вказівкою про обставини та особливості обстановки, виявлені слідчим або надані певними особами речі й документи. На завершення цієї частини протоколу описуються результати деяких процесуальних дій, які виникли саме як наслідок перебігу процесуальної дії, наприклад, слідчого експерименту, пред’явлення для впізнання. Необхідно застерегти осіб, які проводять процесуальні дії, від бажання зафіксувати в протоколі логічні висновки, котрі вони зробили (можливо, правильні) в результаті проведення цієї дії. Внесення до протоколу таких висновків є категорично неприпустимим. У протоколі можуть міститися лише дані про встановлені за допомогою органів чуттів конкретні факти без їх розумової інтерпретації.

Заключна частина повинна містити точні відомості про вилучені речі й документи із зазначенням їхніх ідентифікаційних ознак, способів упаковки і місця зберігання, про факт і спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу (зачитування його слідчим всім учасникам процесуальної дії чи ознайомлення з текстом кожним учасником особисто). Зауваження і доповнення до письмового протоколу кожного учасника, якщо такі виникнуть, записуються окремими абзацами. Слід звернути особливу увагу на необхідність ретельного виконання вимог до внесення вставок і поправок до протоколу у зв’язку зі зробленими зауваженнями. Будь-які прогалини і неточності технічного, а особливо змістового характеру неодмінно викликають сумнів у достовірності встановлених і відображених у протоколі фактів, а тому вставки і поправки неодмінно повинні бути внесені до протоколу і відповідним чином застережені.

Процедура підписання протоколу учасниками процесуальної дії залежить від самих учасників. Перед підписанням протоколу особа, яка проводить цю дію, повинна повідомити учасників про їхнє право ознайомитись із текстом протоколу і про можливість ознайомлення з ним особисто кожного учасника, а за відсутності такого бажання - сприйняти на слух зміст протоколу, прочитаного особою, яка проводила процесуальну дію. Якщо ознайомитися особисто з текстом протоколу висловили бажання один або кілька учасників, їм така можливість повинна бути надана, а для решти протокол має бути прочитаний.

Підписи в протоколі ставляться всіма учасниками процесуальної дії після тексту з доповненнями і зауваженнями та описання процедури ознайомлення з ним. Якщо особа, яка брала участь у процесуальній дії, не може з будь-яких поважних причин особисто підписати протокол (сліпота, травми рук тощо), то процедура ознайомлення такого учасника з протоколом повинна здійснюватись у повному обсязі в присутності його захисника (законного представника), який засвідчує своїм підписом зміст протоколу, факт і процедуру ознайомлення цього учасника з протоколом та факт неможливості його підписання самим учасником.

На практиці трапляються ситуації, коли особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії (переважно підозрювані), категорично відмовляються підписувати протокол. Ця обставина лаконічно зазначається в протоколі: «П.І.П. від підпису відмовилась». Такій особі повинно бути роз’яснено і надано право зробити письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, що також зазначається в протоколі. Вихід із цієї конфліктної ситуації може бути лише один: у присутності захисника (законного представника) цієї особи до протоколу заносяться відомості про відмову особи від підписання протоколу, а також про факт надання особою письмових пояснень щодо причин такої відмови (пояснення додаються до протоколу) або про відмову і від надання письмових пояснень, що засвідчується підписом захисника. Очевидно, що цього цілком достатньо, адже участь захисника унеможливлює внесення до протоколу будь-яких неправдивих відомостей. Проте законодавець передбачив варіант, коли захисник (законний представник) відсутній, і вирішив як захід збереження об’єктивності протоколювання у разі деструктивної поведінки учасника процесуальної дії залучити до підписання протоколу понятих, яких за процесуальною традицією повинно бути двоє.

Згідно зі ст. 105 КПК України особа, яка проводила процесуальну дію, до протоколу може долучити додатки.

Додатками до протоколу можуть бути:

1) спеціально виготовлені копії, зразки об’єктів, речей і документів;

2) письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної процесуальної дії;

3) стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії;

4) фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп’ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.

Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

До протоколів процесуальних дій мають повноваження долучати додатки особи, які проводять ці дії, а саме:

- слідчі органів прокуратури (до введення в дію положень ч. 1 та 4 ст. 216 КПК - див. п. 1 Перехідних положень);

- слідчі органів внутрішніх справ (ч. 1 ст. 216 КПК);

- слідчі органів безпеки (ч. 2 ст. 216 КПК);

- слідчі органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства (ч. 3 ст. 216 КПК);

- за дорученням слідчого або прокурора, здійснюючи слідчі (розшукові) та негласні слідчі (розшукові) дії, - уповноважені працівники оперативних підрозділів органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України (ст. 41, ч. 6 ст. 246 КПК);

- в необхідних випадках особисто прокурор (п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК), керівник органу досудового розслідування, який може здійснювати досудове розслідування, користуючись при цьому повноваженнями слідчого (п. 6 ч. 2 ст. 39 КПК).

Ніяких письмових процесуальних рішень названих осіб для долучення до протоколу додатків не вимагається. Інші учасники процесуальної дії можуть висловлювати побажання і заявляти клопотання про долучення до протоколу відповідних додатків.

Протоколи, які складаються під час досудового розслідування, є неодмінним і надзвичайно важливим засобом фіксування ходу й результатів процесуальних дій. Проте як би кваліфіковано й добросовісно не був складений протокол, у ньому не можна відтворити з достатньою точністю все багатство доказової інформації, яка знаходиться на місці проведення процесуальної дії і з’являється в ході та в результаті її проведення. Тому значення додатків до протоколу, які доповнюють і пояснюють його зміст, переоцінити неможливо. Тим більше, що додатки до протоколу разом із протоколом і у зв’язку з ним одержують статус джерел доказів (інакше не було б ніякого сенсу їх створювати). Звідси - суворі вимоги до технології виготовлення, процедури їх долучення і техніки збереження та використання в доказуванні.

У статті ст. 105 КПК наводиться ціла низка дозволених додатків до протоколу, переважна більшість яких повинна виготовлятись із залученням засобів і технологій криміналістичної техніки і, зрозуміло, за допомогою спеціаліста. Всі додатки умовно можна поділити на кілька груп:

а) виявлені та вилучені, а також надані під час процесуальної дії речі, документи, носії комп’ютерної інформації на дискетах, компакт-дисках, флешках;

б) зразки виявлених на місці об’єктів, які, зокрема, можуть використовуватись у майбутньому для проведення експертних досліджень (грунт, частини рослин з місця огляду, зерно, мастила, фарби, вода, повітря тощо);

в) зразки речей і документів, які можуть використовуватись як еталони в порівняльних дослідженнях;

г) об’єктивні відтворення слідів, обстановки, явищ, процесів, виготовлені за допомогою технічних засобів у ході проведення процесуальної дії, до яких належать аудіо-, відеозапис процесуальної дії, фототаблиці, зліпки та відбитки;

ґ) копії пласких об’єктів (документів, листів, планів, карт, картин тощо) у вигляді фото-, відео-, ксеро-, факсових відбитків;

д) особисті, виготовлені графічно відображення обстановки і обставин, ходу й результатів процесуальних дій, часом з відчутним впливом суб’єктивних якостей автора (що треба враховувати при оцінці змісту цих додатків): стенограми, схеми (наприклад, місця події); кроків (наприклад, доріжки слідів), письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні цієї процесуальної дії, щодо доцільності застосованих ними тих чи інших технічних засобів, значення одержаних за їх допомогою результатів, способів та умов зберігання, транспортування та використання в майбутньому певних речових доказів.

Існують теоретично обґрунтовані й практично корисні технічні та технологічні правила і прийоми виготовлення копій документів, проведення судової фотозйомки, аудіо- та відеозапису, відібрання різноманітних зразків, зняття відбитків, упаковки різних речових доказів. Більшість такого роду рекомендацій міститься в підручниках криміналістики та навчальних посібниках із використання судових експертиз у доказуванні. Наприклад, фотографування на місці події проводиться за правилами орієнтуючої, оглядової, вузлової та детальної (останньої - з масштабом) фотозйомки, позначення сторін світу на схемі місцевості робиться обов’язково за допомогою магнітного компаса, згорілі залишки паперу в жодному випадку не можна упаковувати в коробку з ватою, відбір зразків ґрунту, рідких, сипких речовин обов’язково робиться з різних місць (не менш ніж три) і з різної глибини їх товщі тощо. У будь-якому разі всі дії щодо виготовлення, відібрання, упаковування, зберігання додатків до протоколів треба проводити за рекомендаціями відповідних інструкцій та запрошених спеціалістів і почасти за безпосередньої їхньої участі (ч. 2 ст. 71 КПК).

Слід звернути увагу на беззастережне виконання вимог про обов’язкове засвідчення підписами слідчого, прокурора, спеціаліста та інших осіб, які брали участь у роботі з додатками до протоколів, виготовлених, вилучених, наданих, упакованих у конверти, пакети, коробки, каркаси, пробірки, пляшки тощо додатків, аби не було жодної можливості непомітно підмінити чи вилучити якісь із них.

Згідно зі ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Протоколи під час досудового розслідування можуть складати представники сторони обвинувачення, які проводять відповідну процесуальну дію, а саме:

а) слідчі органів досудового розслідування - органів прокуратури (див. п. 1 Перехідних положень), органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів Державного бюро розслідувань, які проводять слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії (ч. 1 ст. 38, п. 2 ч. 2 ст. 40 КПК);

б) прокурор, коли він у необхідних випадках особисто проводить слідчі (розшукові) та процесуальні дії (п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК);

в) керівник органу досудового розслідування, який може здійснювати досудове розслідування, керуючись при цьому повноваженнями слідчого (п. 6 ч. 2 ст. 39 КПК);

г) співробітники оперативних підрозділів органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України, які здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора, користуючись при цьому повноваженнями слідчого (п. 5 ч. 2 ст. 36, п. 3 ч. 2 ст. 40, ч. 1 і 2 ст. 41, ч. 6 ст. 246 КПК);

ґ) співробітники органів дізнання під час досудового розслідування кримінальних проступків у ході виконання всіх передбачених КПК слідчих (розшукових) дій, окрім негласних слідчих (розшукових) дій (ст.ст. 215, 300 КПК).

Необхідно підкреслити, що протокол повинен бути складений відразу ж після закінчення процесуальної дії, щоб були остаточно одержані її результати і щоб ніщо важливе не було втрачено, а також щоб всі учасники були присутні, могли ознайомитись зі змістом протоколу, зробити необхідні доповнення і зауваження та підписати протокол. Складання протоколу не можна відкладати, воно є органічною частиною процесуальної дії, а тому повинно виконуватись у присутності всіх учасників цієї дії, які мають підписати протокол, зробивши в необхідних випадках доповнення і зауваження до нього. Крім того, що є найголовнішим, така процедура практично унеможливлює будь-які фальсифікації.

Складовою частиною слідчої (розшукової) дії є всі операції, пов’язані з вилученням, упакуванням речей, документів та інших додатків, що конкретно фіксується в протоколі. До цього елементу слідчої дії необхідно поставитись зі всією відповідальністю, оскільки від правильного упакування, транспортування і збереження речей та документів може залежати ефективність їх використання в доказуванні.

Згідно зі ст. 107 КПК України провадження слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій може фіксуватися за допомогою технічних засобів.

Рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування, в тому числі під час розгляду питань слідчим суддею, приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов’язковим.

Про застосування технічних засобів фіксування процесуальної дії заздалегідь повідомляються особи, які беруть участь у процесуальній дії.

У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов’язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Фіксація перебігу й результатів процесуальної дії за допомогою технічних засобів (аудіо- та відеозапису) значно збільшує обсяг і якість одержаної інформації, відтворюючи, по-перше, словесну частину процесуальної дії повністю, по-друге, передаючи мовні й психологічні особливості зафіксованої розмови, що є недоступним для письмового протоколу. Це підвищує надійність доказової інформації і покращує забезпечення прав учасників провадження.

Норми КПК чітко визначають коло осіб, які офіційно мають право проводити процесуальні дії під час досудового розслідування. Кожний з них самостійно може прийняти рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів, причому він це може зробити як стосовно тих дій, щодо яких у статтях КПК зазначена можливість застосування для їх фіксування технічних засобів, так і тих, щодо яких у статтях КПК про це не зазначено. Важливо зауважити, що особа, яка проводить відповідні процесуальні дії, може застосувати технічні засоби фіксування й під час розгляду питань слідчим суддею, коли цей розгляд має риси змагальності, наприклад, при розгляді клопотання про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом (ч. 2 ст. 148, ч. 1 ст. 151 КПК) або клопотання про відсторонення від посади (ч. 1 ст. 155, ч. 1 ст. 156 КПК).

В частині першій статті 107 КПК встановлено імператив, за яким на клопотання учасників процесуальної дії її фіксування за допомогою технічних засобів є обов’язковим. Ця законодавча новела підлягає обмежувальному тлумаченню, оскільки буквальне тлумачення наводить на думку, що, по-перше, клопотання повинно виходити консенсуально від усіх можливих учасників, передбачених п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК, які беруть участь у цій процесуальній дії, а це не має жодної логіки, по-друге, проведення процесуальної дії може заблокувати будь-який її учасник, котрий навіть не має власного процесуального інтересу, наприклад, спеціаліст або перекладач. Інша справа, коли про застосування технічних засобів для фіксування клопочуть представники сторін кримінального провадження, особливо підозрюваний та його захисник. У цьому разі з огляду на принципи кримінального процесу цю норму КПК слід тлумачити як імперативну. Тому якщо особа, котра проводить процесуальну дію, проігнорує таке клопотання, то мають виникнути наслідки, передбачені ч. 6 ст. 107 КПК.

Єдиною причиною невиконання приписів про обов’язкове фіксування ходу і результатів процесуальних дій за допомогою технічних засобів можуть бути форс-мажорні обставини, поява яких має бути предметом дисциплінарного реагування, наприклад, механічна поломка технічного засобу, відсутність джерела живлення тощо.

Особа, яка проводить процесуальну дію, повинна особисто до початку проведення цієї дії повідомити її учасників про застосування технічних засобів фіксування. Щоправда, під час проведення допиту в ході досудового розслідування може виникнути ситуація, коли допитуваний відмовляється давати показання саме через застосування аудіо- або відеозапису. В такому разі, маючи на увазі, що підозрюваний може взагалі обрати відмову від дачі показань як форму свого захисту, слідчий повинен переконати його в доцільності застосування аудіо- чи відеозапису, зокрема в інтересах захисту. Якщо ж підозрюваний все ж буде наполягати на своєму, слідчий має тактичний вибір: або провести допит без застосування технічних засобів, або цього разу відмовитись від його проведення.

Оригінальні примірники технічних носіїв інформації юридично знаходяться в матеріалах кримінального провадження, а фактично (фізично) перебувають в опечатаному вигляді з підписами на упаковці всіх учасників процесуальної дії в сейфі слідчого чи іншої особи, яка здійснює провадження. Оригінали технічних носіїв не повинні відтворюватись аж до початку судового розгляду, коли в цьому може виникнути потреба за клопотанням сторін або за ініціативою суду.

В ч. 3 цієї статті міститься цілком обґрунтований і необхідний припис щодо обов’язкового (про це свідчить безальтернативність побудови фрази припису) виготовлення резервних копій оригіналів технічних носіїв інформації, які повинні зберігатись в упакованому й опечатаному вигляді окремо. Ці копії можуть використовуватись в разі необхідності в ході досудового розслідування під час проведення інших процесуальних дій або за клопотанням підозрюваного та його захисника, потерпілого та його представника. Кожний випадок відтворення резервної копії відображається в протоколі процесуальної дії.

У ч. 6 статті 107 КПК робиться застереження, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов’язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, зокрема, процесуальних дій, які повинні обов’язково фіксуватись технічними засобами за клопотанням учасників цієї дії (ч. 1 ст. 107 КПК), фіксування у передбачених випадках речових доказів (ч. 2 і 6 ст. 100 КПК). Проте якщо сторони кримінального провадження узгоджено вважають назване порушення неістотним, вони можуть висловити свою згоду на визнання такої дії та результатів її здійснення чинними. Цієї згоди, занесеної до протоколу процесуальної дії, достатньо для визнання фактичних даних, одержаних із зазначеним порушенням, допустимими в юридичному доказуванні.

У передбачених законом випадках, провадженню окремих слідчих (розшукових) дій повинне передувати винесення слідчим (прокурором) постанови (освідування, огляд трупа, пов'язаний з ексгумацією, призначення експертизи, відібрання біологічних зразків для експертизи тощо).

Згідно з ч. 5 ст. 110 КПК постанова слідчого, прокурора складається з:

1) вступної частини, яка повинна містити відомості про:

- місце і час прийняття постанови;

- прізвище, ім’я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову;

2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про:

- зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови;

- мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення КПК;

3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про:

- зміст прийнятого процесуального рішення;

- місце та час (строки) його виконання;

- особу, які належить виконати постанову;

- можливість та порядок оскарження постанови.

Постанова слідчого, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне рішення. Цей документ, прийнятий слідчим, прокурором в межах компетенції згідно із законом, є обов’язковим для виконання фізичними та юридичними особами, прав, свобод чи інтересів яких він стосується.

Характерною особливістю всіх постанов слідчого, які пов’язані зі збиранням, перевіркою та оцінкою доказів, є певна єдність їх процесуальної форми, наявність вступної, мотивувальної та резолютивної частин. Разом з тим, при складанні кожного з процесуальних актів необхідно враховувати його цільове призначення і відповідно до цього формулювати кожну з його частин.

Особливу увагу слід звернути на складання постанови про призначення експертизи. Аналіз слідчої практики свідчить, що досить часто у постановах про призначення експертизи слідчі недостатньо обґрунтовують необхідність проведення тієї чи іншої експертизи, допускають помилки та неточності у назвах експертних установ, в яких проводяться експертизи, при постановці питань експерту іноді виходять за межі його спеціальних знань або ж допускається постановка перед експертом питань правового характеру, що заборонено законом (ч. 1 ст. 242 КПК).

Перед призначенням експертизи необхідно уважно проаналізувати матеріали досудового розслідування, визначити, які питання необхідно встановити для об’єктивного, повного та всебічного дослідження обставин кримінального провадження. На основі цього приймається рішення про те, яка саме експертиза в змозі дати відповіді на вказані питання і в якій експертній установі вона може бути проведена, або ж який експерт може її провести. Для вирішення цього завдання можна скористатися нормативно-правовими документами та довідковою літературою з питань здійснення експертної діяльності в Україні. Після цього необхідно визначити, які процесуальні дії слід провести з метою збирання додаткових матеріалів для проведення експертизи (слідчі (розшукові) дії (витребування документів, відібрання зразків для експертизи). Лише після цього слідчий складає постанову про призначення експертизи. В кожній такій постанові необхідно обов’язково вказувати підстави для проведення експертизи, прізвище експерта або назву установи, експертам якої доручається провести експертизу, питання, з яких експерт повинен дати висновок, об’єкти, які можуть бути досліджені, а також перелік матеріалів, що надаються експерту для ознайомлення.

Правильна та грамотна постановка питань перед експертом при призначанні експертизи багато у чому визначає повноту і ясність висновку експерта, а відтак, і його доказову значимість. Це, в свою чергу, дає змогу раціонально використовувати сили і засоби по розкриттю і розслідуванню кримінального правопорушення, в максимально короткі строки здійснювати досудове розслідування по кожному кримінальному провадженню.

В ч. 1 ст. 110 КПК дається вичерпний перелік суб’єктів кримінального провадження, які мають право приймати процесуальні рішення. До них належать:

а) органи розслідування, передбачені ч. 1 ст. 38 КПК, причому названі серед них органи Державного бюро розслідувань зможуть здійснювати функцію досудового розслідування після визначення їх статусу і процедури діяльності з прийняттям спеціального закону. Крім того, до дня введення в дію положень ч. 1 та 4 ст. 216 КПК (див. п. 1 Перехідних положень) процесуальні рішення прийматимуть слідчі органів прокуратури;

б) прокурор (п. 15 ч. 1 ст. 3, ст. 36 КПК), який здійснює свої повноваження і приймає процесуальні рішення в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення (з деякими передбаченими законом винятками);

в) слідчий суддя (п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК), який приймає процесуальні рішення під час досудового розслідування, які забезпечують судовий контроль за дотриманням прав, свобод та законних інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Всі постанови слідчого і прокурора, які вони приймають в межах своєї компетенції (відповідно - ч. 2 ст. 40 та ч. 2 ст. 36 КПК), є обов’язковими для виконання фізичними та юридичними особами, прав, свобод чи інтересів яких вони стосуються. Ця вимога стосується й інших суб’єктів, адже виконувати процесуальні рішення прокурора і слідчого зобов’язані органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи та інші фізичні особи (ч. 1 ст. 36 та ч. 5 ст. 40 КПК).

Слід пам’ятати, що провадження певної групи слідчих дій, які найбільшою мірою пов’язані з обмеженням прав та законних інтересів громадян, а також втручаються в сферу їх особистого життя, можливе лише за мотивованою ухвалою слідчого судді. До таких слідчих (розшукових) дій відносяться обшук (огляд) житла або іншого володіння особи, накладення арешту на кореспонденцію, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, зняття інформації з електронних інформаційних систем та ін. У випадку необхідності провадження вказаних слідчих (розшукових) дій, за наявності законних та достатніх підстав слідчий складає клопотання до слідчого судді, яке узгоджується з прокурором.

Що повинен являти собою зазначений документ, можна визначитись на прикладі змісту клопотання про проведення обшуку. Так, відповідно до ч. 3 ст. 234 КПК у разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості про:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв’язку з розслідуванням якого подається клопотання;

3) правову кваліфікацію цього правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

4) підстави для обшуку;

5) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку;

6) особу, якій належить житло чи інше володіння особи, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;

7) речі, документи або осіб, яких планується відшукати.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, яким прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

Подібні відомості мають міститися в клопотаннях про проведення інших слідчих (розшукових) дій, які можуть проводитися лише на підставі ухвали слідчого судді.

Негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених КПК. Негласність означає неочевидність, скритність слідчих (розшукових) дій, що проводяться, від осіб, які в них не беруть участь, зокрема, від співробітників слідчих та оперативних підрозділів, але насамперед від об’єктів, щодо яких вони проводяться. Така форма прове­дення слідчих (розшукових) дій дозволяє попередити можливу протидію роз­слідуванню злочину, гарантувати безпеку учасників кримінального проваджен­ня, зібрати відомості про злочин та особу, яка його вчинила.

Кримінальний процесуальний кодекс України у главі 21 містить вичерп­ний перелік негласних слідчих (розшукових) дій:

- втручання в приватне спілкування (аудіо-, відеоконтроль особи, накладення арешту на кореспонденцію, огляд і виїмка кореспонденції, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, зняття інформації з електронних інформаційних систем);

- обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи;

- установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу;

- спостереження за особою, місцем або річчю;

- аудіо-, відеоконтроль місця;

- контроль за вчиненням злочину;

- виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації;

- негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження.

Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені ст.ст. 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 270, 271, 272, 274 КПК, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає на підставах та в порядку, передбачених главою 21 КПК, слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, про дозвіл на проведення втручання в приватне спілкування (ст.ст. 260-264 КПК), обстеження публічно недоступних місць, жит­ла чи іншого володіння особи (ст. 267 КПК), установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ст. 268 КПК), спостереження за особою, річчю або місцем (ст. 269 КПК), аудіо-, відеоконтролю місця (ст. 270 КПК), контролю за вчиненням злочину (у випадках, передбачених ч. 8 ст. 271 КПК), негласного отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження (ст. 274 КПК).

Слідчим суддею, який здійснює розгляд клопотань щодо негласних слідчих (розшукових) дій, відповідно до ст. 247 КПК, є голова чи за його визначенням інший суддя апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Слідчі судді місцевих судів, у межах територіальної юрисдикції яких знаходиться орган досудового розслідування, не правомочні надавати дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Слідчий суддя зобов’язаний розглянути клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії протягом шес­ти годин з моменту його отримання. Розгляд клопотання здійснюється за участю особи, яка подала клопотання.

У клопотанні зазначаються:

1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;

2) короткий виклад обставин злочину, у зв’язку з розслідуванням яко­го подається клопотання;

3) правова кваліфікація злочину із зазначенням статті (частини стат­ті) Кримінального кодексу України;

4) відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких необхідно про­вести негласну слідчу (розшукову) дію;

5) обставини, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину;

6) вид негласної слідчої (розшукової) дії та обґрунтування строку її проведення;

7) обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в іншій спосіб;

8) відомості залежно від виду негласної слідчої дії про ідентифікаційні ознаки, які дозволять унікально ідентифікувати абонента спостереження, телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання тощо;

9) обгрунтування можливості отримання під час проведення неглас­ної слідчої (розшукової) дії доказів, які самостійно або в сукупності з ін­шими доказами можуть мати суттєве значення для з’ясування обставин злочину або встановлення осіб, які його вчинили.

До клопотання слідчого, прокурора додається витяг з Єдиного реє­стру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, у рамках якого подається клопотання.

Таким чином, основним процесуальним документом, у якому закріплюється хід та результати слідчої (розшукової) дії є протокол. Він складається із вступної, описової та заключної частин.

У передбачених законом випадках, провадженню окремих слідчих (розшукових) дій повинне передувати винесення слідчим (прокурором) постанови (освідування, призначення експертизи тощо). Згідно з ч. 5 ст. 110 КПК постанова слідчого, прокурора складається з вступної, мотивувальної та резолютивної частин. Постанова виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне рішення.

Провадження певної групи слідчих дій, які найбільшою мірою пов’язані з обмеженням прав та законних інтересів громадян, а також втручаються в сферу їх особистого життя (обшук (огляд) житла або іншого володіння особи, накладення арешту на кореспонденцію та ін.), можливе лише за мотивованою ухвалою слідчого судді. У випадку необхідності провадження вказаних слідчих (розшукових) дій, за наявності законних та достатніх підстав слідчий складає клопотання до слідчого судді, яке узгоджується з прокурором.