Общая характеристика основных правовых семей современности

Классификация правовых систем современности

Правовая карта мира. Основные понятия и категории.

Второе.Важной закономерностью и одновременно предпосыл­кой становления и развития социалистического права, согласно марксистской доктрине,является слом старой государ­ственной машины, уничтожение буржуазного государственного ап­парата.

Все перевороты, писал в связи с этим К. Маркс, лишь усовер­шенствовали старую государственную машину "вместо того, чтобы сломать ее. Партии, которые, сменяя друг друга, боролись за господ­ство, рассматривали захват этого огромного государственного зда­ния, как главную добычу при своей победе" (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 8. С. 206.) .

Развивая эту мысль, В. И. Ленин убеждал, что "революция дол­жна состоять не в том, чтобы новый класс командовал, управлял при помощи старой государственной машины, а в том, чтобы онразбилэту машину и командовал, управлял при помощиновой машины" ( Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 33. С. 114.).

Третье.В своем становлении и развитии социалистичес­кое право, согласно марксистской теории,проходит несколько этапов эволюционного изменения.

В советской и зарубежной марксистской литературе длитель­ное время велись споры о количестве проходимых им этапов, их последовательности, сущности и содержании каждого из них — их качестве, наконец, о соотношении каждого этапа в развитии госу­дарства с соответствующими этапами развития общества.

Возобладала и получила достаточно широкое распространение, а затем и официальное закрепление в СССР точка зрения, соглас­но которой вновь создаваемое после совершения социалистической революции государство, а следовательно и право проходит следующие этапы в своем разви­тии:

· этап существования государства диктатуры пролетариата,

· этап функционирования собственно социалистического государства и, наконец,

· этап развития общенародного государства.

Каждый из этих этапов в развитии права соотно­сился с соответствующим этапом развития общества. А именно:

· этап существования государства диктатуры пролетариата соотно­сился спереходным от капитализма к социализму этапом в разви­тии общества;

· этап функционирования собственно социалистичес­кого государства и права отражал особенности этапа развития соб­ственносоциалистического общества, и, наконец,

· этап развития общенародного государства соотносился с этапами существования и функционированияразвитого социалистического общества.

Данная концепция развития социалистического государства и права, находящаяся в неразрывной связи с теорией становления и развития социалистического общества, получила свое прямое отра­жение в конституционных актах соцстран и в текущем законода­тельстве. Так, в Конституции СССР 1977 г. утверждалось о том, что, "выполнив задачи диктатуры пролетариата, Советское государство стало общенародным". Одновременно указывалось на то, что в об­ществе произошли огромные изменения, и оно превратилось в "раз­витое социалистическое общество", в "общество зрелых социалис­тических общественных отношений".

Характерными особенностями общенародного государства яв­ляются:

· выражение интересов не только рабочих, крестьян и интел­лигенции, но и "трудящихся всех наций и народностей страны";

· сохранение им классовой сущности; развитие "подлинной" демокра­тии в условиях нового общества и государства;

· усиление роли ком­партии; и др.

Четвертое. В неразрывной связи и взаимодействии с социалистическим государством находится право. Оно является средством решения стоящих перед государством задач.

Согласно марксистской концепции сущность права заключается в том, что оно выражает волю и интересы господствующего класса. Если государство, по мнению основоположников научного коммуниз­ма, "есть та форма, в которой индивиды, принадлежащие к господ­ствующему классу, осуществляют свои общие интересы", та "форма организации, которую неизбежно должны принять буржуа, чтобы — как вовне, так и внутри страны — взаимно гарантировать свою соб­ственность и свои интересы", то право есть то средство, с помощью которого эти интересы, трансформируясь в государственную волю, проводятся в жизнь.

На первых этапах становления и развития социалистического общества государство и право, в соответствии с марксистской док­триной, выражает интересы рабочих, крестьян и трудовой интелли­генции. На этапе развитого социалистического общества — интересы всего народа.

Пятое. Право, как и государство, согласно марксистскому пониманию, не являются вечными и неизменными явлениями. По мере развития классового общества и постепенного отмирания классов государство и право как классовые институты и явления также пре­кращают существование.

Особенность марксистского представления о государстве и пра­ве заключается в том, что оно связывает напрямую с классами не только процесс возникновения и развития государственно-правовых институтов, но и процесс их отмирания.

Отмирание классов не следует понимать как искусственно формируе­мый или насильственный процесс. Это, с марксистской точки зрения, естественный процесс, обусловленный развитием экономики, обще­ства, а вместе с ними — государства и права. Нам не следует под­хлестывать, искусственно форсировать данный процесс, отмечал Ленин. Мы вправе говорить «лишь о неизбежном отмирании госу­дарства, подчеркивая длительность этого процесса, его зависимость от быстроты развития высшей фазы коммунизма и оставляя совер­шенно открытым вопрос о сроках или о конкретных формах отми­рания» (Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т. 33. С. 96. ).

Что требуется для отмирания государства и права? Какие ус­ловия для этого необходимы? Отвечая на эти вопросы, сторонники марксизма указывают прежде всего на необходимость создания со­ответствующих материальных, социальных и иных условий, веду­щих к стиранию классовых различий, а также — к формированию высокого уровня общественного сознания. Весьма важным являет­ся научить людей работать на общество "без всяких норм права", без всяких принуждений; создать все необходимые условия для того, чтобы "основные правила человеческого общежития" со време­нем стали для всех людей привычкой (Там же Т.33, с.95,102).

Эта благородная по своей природе, но утопическая цель осво­бодить будущее человечество от государства и права, от любых форм государственно-правового давления и принуждения, сделать всех в высшей мере сознательными и свободными формулировалась не только в теории, но и ставилась на практике. В Конституции СССР 1977 г. (в преамбуле) объявлялось, например, что "высшая цель Советского государства — построение бесклассового общества, в котором получит развитие общественное коммунистическое само­управление".

Развитое социалистическое общество рассматривалось как "за­кономерный этап" на пути построения бесклассового общества, а общенародное государство и право считались важной вехой на пути отмирания государства и права.

Это была теория, развивавшаяся в нашей стране и других, на­зывавших себя социалистическими, странах в течение ряда десяти­летий. Однако зачастую практика была иной. Закрепляя, например, в Конституции СССР 1936 г. за советскими гражданами широкий круг прав и свобод, государственная власть действовала совершенно по-иному, практически. Политические репрессии конца 30-х гг., ссылки, незаконные осуждения тысяч невинных людей свидетельствуют о глубоком противоречии социалистической государственно-правовой теории и практики.

Столь же далекой от марксистской теории была проводивша­яся в нашей стране и других странах в последующие годы практика государственно-правового строительства по ряду весьма важных направлений. Она касалась, например, природы и характера обще­народного государства и права, которые теоретически объявлялись институтами всех слоев и классов общества, а практически находи­лись в руках правящих кругов; государственного устройства Совет­ского государства, которое теоретически считалось федеративным государством, а на деле всегда оставалось унитарным, и др.

Достоинство формационного подхода:

— продуктивна сама идея делить право на основе социально-эко­номических факторов, которые действительно весьма существенно влияют на общество.

Слабая сторона:

— формационный подход не позволяет в должной мере учесть конкретно-историческую, культурно-национальную и специально-юридическую специфику права.

В рамках другого подхода типология права производится на основе конкретно-географических, национально-исторических, религиозных, специально-юридических и иных признаков. В соответствии с назван­ными критериями выделяют такие типы права:

1) национальные правовые системы (это конкретно-историческая совокупность права, юридической практики и господствующей право­вой идеологии отдельного государства);

2) правовые семьи (это совокупность правовых систем, выделен­ная на основе общности источников, структуры права и исторического пути его формирования). Различают следующие правовые семьи: об­щего права, романо-германская, славянская, мусульманская, индус­ская и др.

Достоинство данной типологии заключается в том, что выделены национально-исторические, конкретно-географические и технико-юридические признаки, которые весьма определенно характеризуют право.

Слабой стороной является то, что ее представители недооценивают роль социально-экономических факторов.

На пороге XX в. число национальных правовых систем увели­чилось почти втрое, и ныне их число приближается к двумстам.

Имея в виду все национальные правовые системы, в юриди­ческой литературе употребляют термины «правовая карта мира» (В.А. Туманов), «юридическая география мира» (В. Кнапп), «со­общество правовых систем» (Ж. Сталев) и др. Названные терми­ны охватывают существующие в мире национальные правовые системы с их самобытными признаками.

Дело, разумеется, не только в количественных характеристи­ках и весьма значительном многообразии национальных право­вых систем, но и в том, что неравномерность социального и исто­рического развития обусловливает соединение на одном синхрон­ном срезе самых разных стадий правового развития. «Право разных стран сформулировано на разных языках, ис­пользует различную технику и создано для общества с весьма раз­личными структурами, нравами, верованиями» ((Давид Р., Жоффрг, Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 18.).

Существуют два различных понятия правовой системы— узкое и широкое, более сложное.

В узком смысле под правовой системой понимается право оп­ределенного государства, терминологически обозначаемое как «национальная правовая система». При этом понятие «правовая система» — не синоним понятия «система права», так как пос­леднее — понятие институционное, раскрывающее взаимосвязь, соотношение и строение отраслей права, что предопределяется факторами как объективного, так и субъективного порядка.

Понятие «правовая система», используемое в широком зна­чении, тесно связано со сравнительным правоведением. Терминология здесь весьма разнообразна. Например, Р. Давид исполь­зует термин «семья правовых систем», К.-О. Эберт и М. Рейнстайн — «правовые круги», И. Сабо — «форма правовых сис­тем», С.С. Алексеев — «структурная общность». Наиболее рас­пространен термин «правовая семья».

Категория «правовая семья» служит для обозначения относи­тельного единства правовых систем, имеющих сходные юридичес­кие признаки, и отражает те особенности названных систем, ко­торые обусловлены сходством их конкретно-исторического разви­тия: структуры, источников, ведущих институтов и отраслей права, правовой культуры, юридических традиций и т.д. Она от­ражает относительную самостоятельность правовой формы, осо­бенности технико-юридического содержания права.

Таким образом, под правовой семьей понимается более или менее широкая совокупность национальных правовых систем, объединенных общностью исторического формирования, структу­ры и источников, ведущих отраслей и правовых институтов, правоприменения, понятийно-категориального аппарата юридичес­кой науки, методов и способов развития. Можно привести в этой связи сравнение с миром религий, каждая из которых, например, христианство, ислам и буддизм, основана на фундаментальном единстве, что, однако, не исключает наличия в ее рамках сект, культов, толков, школ (См.: Очерки сравнительного права. М., 1981. С. 47.).

Понятие «правовая семья» требует рассмотрения существую­щих правовых систем как сложных юридико-социальных ком­плексов. Понятию «правовая семья» не соответствует какая-то биологическая реальность, оно используется лишь в дидактичес­ких целях, чтобы выявить сходства и различия действующих пра­вовых систем.

При совпадении общих, существенных признаков правовые системы различаются своими индивидуально-историческими ха­рактеристиками, которые особенно важны для общей теории права.

В каждой национальной правовой системе обнаруживаются,

во-первых, определяемые общими закономерностями права чер­ты, т.е. признаки, свойственные всем правовым системам, праву вообще (всеобщие признаки);

во-вторых, черты, объединяющие в рамках правовой семьи и правовой группы (внутрисемейные и внутригрупповые черты); и, наконец,

в-третьих, черты, свойст­венные только данной национальной правовой системе (специфи­ческие черты).

Хотя в современном мире существует множество националь­ных правовых систем, они могут быть сведены к ограниченному числу правовых семей. Возможна классификация правовых сис­тем современности в правовые семьи, подобно тому, как это дела­ют и другие науки, оставляя в стороне второстепенные различия и выделяя семьи, как, например, в лингвистике — романские, славянские, семитские языки; в религии — христианство, ислам, буддизм и т.д.; в естественных науках — млекопитающие, пре­смыкающиеся, птицы, земноводные и т.д. ( Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 20.).

Тем самым мы достиг­нем поставленной цели, не входя в детали каждой национальной правовой системы, не акцентируя внимание на общих характер­ных чертах основных, правовых семей.

Сравнительная характеристика основных правовых семей со­временности выступает необходимой предпосылкой многоаспект­ного, разностороннего дифференцированного анализа правовой карты мира. В философском русле она показывает единство об­щего (правовой семьи), особенного (правовой группы) и единич­ного (конкретной национальной правовой системы).

Классификацию правовых систем современности следует рас­сматривать как сложную по структуре систему правовых семей, правовых групп и отдельных национальных правовых систем. Внутри каждой правовой семьи можно предусмотреть еще более дробные классификации, т.е. разделить ее на несколько правовых групп. Например, в романо-германской правовой семье выделяют группу французского (романского) права и группу германского права, в правовой семье общего права — группу английского права и группу американского права и т.п.

При классификации основных правовых систем современ­ности юрист должен сделать осмысленный отбор и прежде всего ограничиться не слишком большим числом правовых систем. Если бы кто-то захотел использовать при классификации все су­ществующие на земном шаре правовые системы, он просто погру­зился бы в массу эмпирического материала. Самый подробный на сегодняшний день перечень правовых систем современности пред­ставлен в Международной энциклопедии сравнительного права. Однако симптоматично, что и здесь не удалось охватить все пра­вовые системы мира.

Представляется, что юрист должен прежде всего определить родословие правовых систем и далее проследить их дальнейшее географическое распространение, т.е. рецепирование. Если обра­титься к правовой карте мира, то можно увидеть, что две трети государств живет по первоначально рецепированным правовым системам, восходящим к романо-германскому и английскому об­щему праву.

В основу классификации,

во-первых, могут быть положены более широкие или, наоборот, более узкие исходные географичес­кие сферы;

во-вторых, критерии могут носить не географический, а исторический характер, и, наконец,

в третьих, в качестве тако­вых могут выступать собственно юридические институты и отрас­ли права.

В поисках развернутой классификации правовых систем совре­менности используемые критерии могут принимать в расчет самые различные факторы, начиная с этнических, культурных, геогра­фических, религиозных и кончая «правовой техникой», «стилем права», поэтому классификаций существует почти столько же, сколько и ученых-юристов. Однако при всем многообразии пози­ций и точек зрения можно выделить (разумеется, весьма условно) два основных направления классификации правовых систем со­временности, каждое из которых в свою очередь имеет несколько разновидностей, обладающих определенными особенностями.

Первое направление наиболее ярко представлено в работах из­вестного французского ученого Р. Давида, выдвинувшего идею трихотомии — выделения трех «правовых семей» (романо-гер­манской, англосаксонской, социалистической), к которым при­мыкает весь остальной юридический мир, охватывающий четыре пятых планеты и названный «религиозные и традиционные сис­темы» (Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 39-48.).

В основе этой классификации лежат два критерия — идеоло­гический (сюда Р. Давид относит факторы религии, философии, экономической и социальной структуры) и критерий юридичес­кой техники, причем оба они должны быть использованы «не изо­лированно, а в совокупности».

Классификация Р. Давида пользуется значительной популяр­ностью в современной юридической науке. Преподавание, напри­мер, учебного курса «Основные правовые системы современности» во французских университетах ведется в соответствии именно с этой классификацией.

Наиболее известным представителем второго направления яв­ляется немецкий юрист К. Цвайгерт. В качестве критерия классификации у него взято понятие «правовой стиль» («стиль пра­ва»), учитывающий пять факторов:

1) происхождение и эволю­цию правовой системы;

2) своеобразие юридического мышления;

3) специфические правовые институты;

4) природу источников права и способы их толкования;

5) идеологические факторы.

На этой основе К. Цвайгерт различает восемь «правовых кру­гов»:

· романский, германский, скандинавский,

· англо-американ­ский, социалистический,

· право ислама, индусское право, дальне­восточное право.

Система и иерархия источников права характеризуют сос­тояние правовых семей и представляют собой важнейшие кри­терии их классификации. Если для романо-германской правовой семьи характерно писаное, кодифицированное право, получив­шее законодательное выражение, где постоянное и обширное нормотворчество находит дорогу к закрепляемым законом общим принципам, то англо-американское общее право противостоит континентальному праву в том смысле, что в основе его лежит судебный прецедент: оно представляет собой систему некодифи­цированного права.

Система источников права каждой правовой семьи прежде всего определяется своеобразным историческим развитием. В этой связи особый интерес представляют источники скандинавского права: вот уже свыше ста лет большинство законодательных актов принимается здесь в результате сотрудничества Скандинавских стран, одной из целей которого является унификация их законо­дательства. Если раньше это законодательное сотрудничество ка­салось только частного права, то ныне оно охватило и сферу пуб­личного права.

Особенности исторического развития, система источников права определяют и так называемый образ юридического мышле­ния. Характерным, например, для романо-германского юриста яв­ляется склонность к понятийной абстракции, понятийной кон­струкции, к возможно более полной систематизации всех право­вых областей и к дедуктивно-логическому рассмотрению логичес­ких связей. Английский юрист не утруждает себя обобщениями и абстракциями. Он импровизирует лучше и успешнее, опираясь на свой собственный юридический опыт.

Классификация возможна и на уровне ведущих отраслей права. Специфика отраслевой классификации определяется за­дачей как можно более дифференцированного подхода к правовой карте мира. При этом в каждом отдельном случае достаточно одного или двух критериев. Таковыми могут выступать специ­фические правовые институты, источники права (кодексы), сфера правоприменения и т.д. Одна и та же правовая система может оказаться отнесенной к разным правовым семьям в зависимости от того, какая отрасль (или отрасли) права берутся в качестве критерия.

Безусловно, что все отраслевые классификации в той или иной мере содержат признаки, характеризующие классификацию и на уровне правовых систем.

При классификации правовых систем в целом следует прини­мать во внимание места отраслей права — особенно ведущих, таких, как конституционное, гражданское, торговое, уголовное, процессуальное. Одна и та же правовая система может оказаться отнесенной к разным правовым семьям в зависимости от того, какие отрасли права берутся в качестве критерия. К примеру, пра­вовые системы латиноамериканских стран при классификации, разработанной на основе частного права, окажутся, с некоторыми отклонениями, в романо-германской правовой семье. Однако при классификации, основанной на конституционном праве, боль­шинство этих стран попадает в группу американского права в сис­теме общего права.

Что же касается скандинавского права, то оно тяготеет к романо-германским правовым системам, но если исходить из того, что здесь значительно менее рельефна граница между частным и публичным правом, то оно окажется ближе к «общему праву».

Для выделения основных правовых семей наиболее существен­ными являются следующие взаимосвязанные три группы крите­риев:

во-первых, исторический генезис (происхождение, возникновение) правовых систем.
Это означает, что системы права государств, входящие в одну правовую систему, имеют общие основы формирования права, его одинаковые принципы и нормы;

во-вто­рых, система источников права. Имеется в виду законы, иные нормативные акты, договоры, судебные решения, в которых содержатся нормы права, роль и значение названных актов в правовом регулировании общественных отношений;

в-третьих, структура правовой системы — ведущие правовые институты и отрасли права, а также строение норм права, т.е. однотипное изложение правил, содержащихся в нормах права;

в-четвертых, единство используемых правовых понятий, определений, терминов, категорий, юридических приемов при составлении нормативных актов, способов систематизации законодательства.

На основе этих трех взаимосвязанных критериев, на наш взгляд, можно выделить следующие основные правовые семьи:

· романо-германская правовая семья;

· правовая семья общего права;

· мусульманская правовая семья;

· социалистическая правовая семья;

· скандинавская правовая семья;

· латиноамериканская правовая семья

· индусская правовая семья;

· дальневосточная правовая семья.

3.1.Романо-германская правовая семья. К романо-германской пра­вовой семье относятся правовые системы, возникшие в континен­тальной Европе на основе римских, канонических и местных пра­вовых традиций. Она сложилась на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, сформировавших в Х11-ХУ1 веках на базе Свода законов Юсти­ниана в общую для многих европейских стран юридическую науку. Произошел процесс, получивший название «рецепция рим­ского права». Вначале эта рецепция носила доктринальные формы: римское право непосредственно не применялось, изуча­лись его понятийный фонд, развитая структура, внутренняя ло­гика, юридическая техника. Именно это и привело к определен­ному сходству правовых систем европейских стран. В этом же на­правлении сказалось и влияние канонического (церковного) права. Национальные кодификации придали праву определен­ность и ясность, значительно облегчили его практическое исполь­зование и явились логическим завершением сложившегося в кон­тинентальной Европе понимания правовой нормы и права в целом. Они завершили формирование романо-германской правовой семьи как целостной нерушимой структуры.

Для романо-германской правовой семьи характерны: наличие писаного права, единая иерархическая система источников права, его деление на публичное и частное, а также деление системы права на отрасли. Общим для права всех стран романо-германской правовой семьи являются его кодифицированный характер, общий понятийный фонд (сходство основных понятий и катего­рий), более или менее единая система правовых принципов. Во всех странах, право которых принадлежит к романо-германской семье, есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет. Этот авторитет подкрепляется и установлением в большинстве государств судебного контроля за конституционностью обычных законов. Конституции разграничи­вают правотворческую компетенцию различных государственных органов и в соответствии с этой компетенцией проводят диффе­ренциацию различных источников права.

Романо-германская юридическая доктрина и, главным обра­зом, законодательная практика различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законо­дательство) и сводные тексты норм.

В большинстве континентальных стран приняты и действуют гражданские (либо гражданские или торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.

Система текущего законодательства также весьма разветвле­на. Законы регулируют отдельные сферы общественных отноше­ний (например, акционерные законы). Число их в каждой стране велико.

Среди источников романо-германского права велика (и все более возрастает) роль подзаконных актов, регламентов, админи­стративных циркуляров, декретов министров и др.

Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского права: он может действовать не только «в дополнение к закону», но и «кроме закона». Возможны ситуации, когда обы­чай занимает положение «против закона» (к примеру, в навига­ционном праве Италии, где морской обычай превалирует над нор­мой Гражданского кодекса). В целом же сегодня обычай потерял, за редкими исключениями, характер самостоятельного источника права.

Что касается судебной практики как источника романо-гер­манского права, то здесь позиция доктрины весьма противоре­чива. Тем не менее, судебную практику оказывается возможным отнести к числу вспомогательных источников. В первую очередь это связано с «кассационным прецедентом». Поскольку кассаци­онный суд — это высшая инстанция, то даже «простое» судебное решение (основанное, например, на аналогии или на общих прин­ципах), пройдя «кассационный этап», может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический пре­цедент.

В системе романо-германского права особое место занимает доктрина, разработавшая основные принципы построения этой правовой семьи. Доктрина играет весьма важную роль в законоподготовительной деятельности. Она используется и в правоприменительной деятельности (в толковании законов).

С развитием международных связей большое значение для на­циональных правовых систем приобретает международное право. В некоторых странах международным договорам придается боль­шая юридическая сила, чем внутренним законам. Так, Основной закон ФРГ 1949 г. прямо говорит о том, что «общие принципы международного права» имеют преимущество перед законом (ст. 25).

Таким образом, для стран романо-германской семьи характер­на единая схема иерархической системы источников права, хотя в рамках этой схемы возможно существенное смещение акцентов. То же следует сказать о системе права, т.е. делении его на отрасли.

Во всех странах романо-германской семьи признается деление права на публичное и частное. Это деление носит самый общий характер, является, по преимуществу, доктринальным и потеряло в последнее время былое значение. В каждую из этих двух сфер в разных странах попадают примерно одни и те же отрасли. Од­нако, скажем, в ФРГ разделение между частным и публичным правом выражено несколько слабее, чем во Франции, что, в част­ности, находит свое отражение в иной, чем во Франции, органи­зации и компетенции органов общей, административной и кон­ституционной юстиции.

В силу ряда причин (колониальная экспансия, рецепция, идео­логическое влияние и др.) вне европейских пределов оказалось немало национальных правовых систем, которые с теми или иными оговорками могут быть отнесены к романо-германской семье. Речь здесь может идти о «латиноамериканском праве», а также, хотя прямо и не входящим в романо-германскую семью, но близком ей «скандинавском праве».

3.2.Правовая семья общего права. В отличие от стран романо-гер­манской правовой семьи, где основным источником права явля­ется введенный в действие закон, в странах англосаксонской пра­вовой семьи основным источником права служит норма, сформу­лированная судьями и выраженная в судебных прецедентах.

Англо-американское общее право, как и римское право, раз­вивалось, руководствуясь принципом «право там, где есть и за­щита». И, несмотря на все попытки кодификации (И. Бентам и др.), английское общее право, дополненное и усовершенствован­ное положениями «права справедливости», в основе своей явля­ется прецедентным правом, созданным судами. Это не исключает возрастания роли статутного (законодательного) права. Таким об­разом, английское право обрело как бы тройную структуру: общее право — основной источник; право справедливости, дополняющее и корректирующее этот основной источник; статутное право — писаное право парламентского происхождения.

В англо-американской правовой семье следует различать группу английского права и связанного с ним по своему проис­хождению права США. В группу стран английского права, на­ряду с Великобританией, входят Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, бывшие колонии Британской им­перии (в настоящее время 36 государств являются членами Со­дружества). Как известно, Великобритания была крупнейшей колониальной державой и английское общее право получило рас­пространение во многих странах мира. В результате сегодня почти треть населения мира живет в значительной мере по нор­мам английского права.

Право США, имея своим источником английское общее право, в настоящее время является вполне самостоятельным. Исключе­ние из общего правила составляют: штат Луизиана, где значитель­ную роль играет французское право, и самые южные штаты, на территории которых распространено испанское право.

Общее право — это система, несущая на себе глубокий отпе­чаток истории, а эта история до XVIII в. — исключительно исто­рия английского права, которая развивалась тремя путями: фор­мированием общего права, дополнением его правом справедливос­ти и толкованием статутов.

Но если юристы континентальной Европы рассматривают право как совокупность предустановленных правил, то для анг­личанина оно, в основном, то, к чему придет судебное рассмотре­ние. На континенте юристы интересуются прежде всего тем, как регламентирована данная ситуация, в Англии — в каком порядке она должна быть рассмотрена, чтобы прийти к правильному су­дебному решению.

Во Франции, в Германии, в Италии, во всех странах романо-германской правовой семьи правосудие всегда осуществлялось су­дьями, имеющими университетский диплом юриста. В Англии даже судьи в «Высших Судах» до XIX в. не обязательно должны были иметь юридическое университетское образование: они овла­девали профессией, работая адвокатами и изучая практику судо­производства. Лишь в наше время приобретение университетского диплома стало важной предпосылкой для того, чтобы стать адво­катом или судьей. Профессиональные экзамены, позволяющие за­ниматься юридическими профессиями, стали очень серьезными и могут рассматриваться сегодня как эквивалент юридического дип­лома. Но и сегодня в глазах англичан главное — то, чтобы дела разбирались в суде добросовестными людьми. Соблюдения основ­ных принципов судопроизводства, составляющих часть общей этики, по их мнению, достаточно для того, чтобы «хорошо судить».

Английское право и сегодня продолжает оставаться, в основ­ном, судебным правом, разрабатываемым судьями в процессе рас­смотрения конкретных случаев. С учетом правила прецедента такой подход обеспечивает положение, при котором нормы общего права являются более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германских систем, но зато делает право более ка­зуистичным и менее определенным.

Структура права в англосаксонской правовой семье (деление на отрасли и институты права), сама концепция права, система источников права, юридический язык — все это совершенно иное, чем в правовых системах романо-германской правовой семьи. В английском праве отсутствует также деление права на публич­ное и частное, здесь его заменяет деление на общее право и право справедливости.

Отрасли английского права выражены не столь четко, как в континентальных правовых системах, что обусловлено преимущественно двумя факторами. Во-первых, все суды имеют общую юрисдикцию, т.е. могут рассматривать разные категории дел: пуб­лично- и частноправовые, гражданские, торговые, уголовные. Раз­деленная юрисдикция ведет к разграничению отраслей права, а унифицированная действует, как это очевидно, в обратном направ­лении. Во-вторых, английское право развивалось постепенно, путем судебной практики и законодательных реформ по отдель­ным вопросам. В Англии нет кодексов европейского типа. Поэтому английскому юристу право представляется однородным. Англий­ская доктрина не знает дискуссий о структурных делениях права. Она вообще предпочитает результат теоретическому обоснованию.

Американская революция выдвинула на первый план идею самостоятельного национального американского права, порываю­щего со своим «английским прошлым». Принятие писаной феде­ральной Конституции 1787 г. и конституций штатов, вошедших в состав США, явилось первым и важным шагом на этом пути. Предполагался полный отказ от английского права, а вместе с ним — от принципа прецедента и других характерных черт «об­щего права». Однако перехода американского права в романо-германскую семью не произошло. Лишь некоторые штаты, бывшие ранее французскими и испанскими колониями (Луизиана, Кали­форния), приняли кодексы романского типа, которые, однако, в дальнейшем постепенно оказались как бы поглощены «общим правом».

В целом же в США сложилась дуалистическая система, сход­ная с английской: прецедентное право во взаимодействии с зако­нодательным. В Великобритании и США — одна и та же общая концепция права и его роли. В обеих странах существует, в общем-то, одно и то же деление права, используются одни и те же понятия и трактовка нормы права.

Для американского юриста, как и для английского, право — это прежде всего право судебной практики. Нормы, выработанные законодателем, по-настоящему входят в систему американского права лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения, их применившие. Право США, следовательно, в целом имеет структуру, аналогичную структуре общего права. Однако только в целом.

Одно из различий, причем весьма существенное, связано с фе­деральной структурой США. Штаты, входящие в состав США, на­делены весьма широкой компетенцией, в пределах которой они со­здают свое законодательство и свою систему прецедентного права. В этой связи можно сказать, что в США существует 51 система права — пятьдесят в штатах и одна федеральная. Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо один от друго­го, и поэтому совершенно не обязательно, что решениям, приня­тым в судах одного штата, будут следовать суды других штатов.

Как ни сильна тенденция к единообразию судебной практики, тем не менее нередки случаи, когда суды разных штатов прини­мают по аналогичным делам не сходные, а иногда прямо проти­воположные решения. Это создает коллизии, усугубляемые воз­можными расхождениями между решениями судов штатов (рас­сматривающих подавляющее большинство дел) и федеральных судов, которым подведомственны определенные категории дел.

Еще одно отличие американского права от английского — не­сколько иное, более свободное действие правила прецедента. Выс­шие судебные инстанции штатов и Верховный Суд США никогда не были связаны своими собственными прецедентами. Отсюда — их значительная свобода и маневренность в процессе приспособ­ления права к изменяющимся условиям.

Это более свободное обращение с прецедентом приобретает осо­бое значение в связи с правомочием американских судов (не из­вестным английским судам) осуществлять контроль за конститу­ционностью законов. Верховный Суд штата или Верховный Суд США может таким образом отказаться от прецедента конститу­ционного толкования. Право конституционного контроля, особен­но активно используемое Верховным Судом, подчеркивает роль судебной власти в американской системе правления.

Большие возможности судебного воздействия на законодатель­ство не отменяют того факта, что последнее в правовой системе США имеет большой удельный вес и более значимо, чем статутное право в Англии. Это связано прежде всего с наличием писаной конституции, а точнее, — целой системы конституций: федераль­ной, действующей более двухсот лет и играющей значительную роль, и разных по возрасту конституций штатов. К тому же, как уже отмечалось выше, штатам предоставлена достаточно широкая законодательная компетенция, и они активно пользуются ею. От­сюда значительный по масштабам массив законодательства — статутного права на штатном уровне.

В статутном праве США встречается немало таких кодексов, которых не знает английское право. В нескольких штатах дейст­вуют гражданские кодексы, в двадцати пяти — гражданско-процессуальные, во всех штатах — уголовные, в некоторых — уголовно-процессуальные.

3.3. Мусульманская правовая семья. Мусульманское право как система норм, в той или иной степени санкционируемых и под­держиваемых теократическим мусульманским государством, в своей основе сложилось в Арабском халифате в УП-Х в. и основано на мусульманской религии — исламе.

Ислам исходит из того, что существующее право пришло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его че­ловеку через своего пророка Мухаммеда. Право Аллаха дано человечеству раз и навсегда, поэтому общество должно руководст­воваться этим правом, а не создавать свое под влиянием постоянно изменяющихся социальных условий. Правда, теория мусульман­ского права признает, что божественное откровение нуждается в 'разъяснении и толковании, на что и ушли века кропотливой ра­боты мусульманских юристов. Однако эти усилия были направ­лены не на создание нового права, а лишь на то, чтобы приспосо­бить данное Аллахом право к практическому использованию.

Поскольку мусульманское право отражает волю Аллаха, оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые обычно относят к правовой сфере. Так, мусульманское право в ши­роком смысле определяет мотивы, которые мусульманин должен знать, посты, которые требуется соблюдать, милостыни которые необходимо подавать, паломничества, которые надо совершать. Нельзя принуждать к соблюдению установленных правил. В этом смысле оно рассматривается как единая исламская система соци­ально-нормативного регулирования, которая включает как юри­дические нормы, так и неправовые регуляторы, в первую очередь религиозные и нравственные регуляторы, а также обычаи (Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. М., 1986. С. 4.).

Шариат состоит из двух частей — теологии или принципов веры (акида) и права (фикха). Фикх или мусульманское право де­лится на две части: первая указывает мусульманину, какой долж­на быть его линия поведения по отношению к себе подобным (муамалат), вторая предписывает обязательства по отношению к Ал­лаху (ибадат). Эти две части и составляют предмет юридической науки в том виде, как она определена и изучена мусульманскими правовыми школами. Основная функция фикха состоит в сохра­нении неразрывных связей между законодательством мусульман­ского государства и его первичными источниками. Различие между мусульманской юридической наукой и светской юридичес­кой наукой заключается в том, что мусульманская правовая сис­тема берет начало в Коране и считает право плодом божественных установлении, не продуктом человеческого разума и социальных условий.

Хотя ислам — самая молодая из трех мировых религий, он получил очень широкое распространение. По разным подсчетам, в мире прожинает от 750 млн. до 1 млрд. человек, исповедывающих ислам. Они составляют большинство или значительную долю на­селения в 51 государстве. Однако пространственное действие му­сульманского права не идентично географическим границам стран с мусульманским населением. Существуют нации и этнические группы, исповедующие ислам в качестве религии, но не воспри­нявшие мусульманское право.

Мусульманское право базируется на непререкаемых постула­тах, придающих системе незыблемость. Мусульманские юристы осуждают все, что в какой-то мере случайно или неопределенно. По своей структуре правовые нормы, сформулированные этими юристами, всегда основаны на внешних фактах. Мотивы и наме­рения индивида никогда не принимаются во внимание. Все пси­хологические элементы сознательно исключаются из рассмотре­ния. Закона в его позднеримском и западном понимании для му­сульманского правопонимания не существует. Теоретически толь­ко Аллах имеет законодательную власть. В действительности же единственным источником мусульманского права являются труды ученых-юристов (Сюкияйнен Л.Р. Доктрина как источник мусульманского права // Источ­ник права. М., 1985. С.65-83.).

При рассмотрении дела судья никогда не обращается к Корану или Сунне — преданиям о пророке. Вмес­то этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан.

Право как совокупность определенных норм сформировалось в первые два века существования ислама. Последующие века прак­тически не принесли ничего нового.

Тем не менее, вплоть до XIX в. эволюция мусульманского пра­восознания протекала преимущественно в религиозно-юридичес­ких комментариях и сборниках фетв, которые по-новому истол­ковывали традиционные положения и принципы шариата, никог­да не отвергая их прямо и не изменяя их привычного звучания. Этому способствовали сравнительно медленные темпы обществен­ного развития, господство религиозной формы общественного со­знания. В таких условиях мусульманское право более или менее отвечало своему социальному назначению.

Создано учение о четырех «корнях» (источниках) мусульман­ского права.

Первым таким источником, «корнем», естественно, является Коран.

Второй источник, «корень» — столь важная для интерпретации и прояснения правил Корана сунна, т.е. расска­зы о жизнедеятельности пророка.

Третий источник, «корень» — иджма: согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом по вопросу об обязанностях правоверного.

Четвертый источник, «корень» — аналогия (кияс), т.е. применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, сунной или иджмой.

Влияние источников права европейского типа оказалось необ­ратимым процессом, который затронул и все исламские страны, где ранее господствовало мусульманское право во всем своеобра­зии его источников. Правовые системы мусульманских стран пре­терпели существенные изменения в том плане, что значение, сфера действия и удельный вес мусульманского права уменьшились, а само это право — хотя бы по своей внешней форме — также вос­приняло кое-что от европейских кодификаций. Но тенденции та­кого рода не следует преувеличивать, особенно при той активиза­ции ислама, которая ныне характеризует политико-правовую жизнь многих государств. Эта активизация сопровождалась и тре­бованиями отказаться от западных правовых моделей, полностью восстановить все нормы и требования мусульманского права.

В мусульманском праве отсутствует классическое деление на публичное и частное право. Глава следует за главой без всякого логического разграничения вопросов, которые следовало бы отне­сти к частному либо к уголовному праву. К числу основных от­раслей мусульманского права относятся: уголовное право, судеб­ное право и семейное право.

Мусульманское уголовное право основано прежде всего на раз­личии между твердо установленными (худуд) и дискреционными (та'зир) наказаниями. К установленным (весьма жестким) мерам наказания приговаривают только за следующие преступления:

убийство, прелюбодеяние, ложное обвинение в прелюбодеянии, воровство, употребление спиртных напитков, вооруженное ограб­ление и бунт. Кроме наказания за перечисленные преступления, кади (судья) мог по своему усмотрению наказывать за любое дру­гое нарушение закона. Ему, таким образом, предоставлялась боль­шая свобода усмотрения, и ряд норм был создан именно таким путем.

Мусульманское судоустройство отличалось простотой. Едино­личный судья рассматривал дела всех категорий. Иерархии судов не существовало. В современных условиях некоторые мусульман­ские страны (например, Египет) полностью отказались от мусуль­манских судов. Однако в большинстве арабских стран они про­должают играть немаловажную роль в механизме социального действия права. В некоторых странах (Судан) система мусульманских судов приняла даже многоступенчатый характер (несколько инстанций), в других — имеются параллельные системы мусуль­манских судов, соответствующих разным толкам (к примеру, сун­нитские и джаффаратские суды в Ираке и Ливане). В одних стра­нах мусульманские суды в своей компетенции ориентированы на рассмотрение преимущественно дел личного статуса, в других (страны Аравийского полуострова и Персидского залива) — охва­тывается и рассмотрение гражданских и уголовных дел. Как пра­вило, к судьям предъявляются высокие квалификационные тре­бования в плане их религиозно-правовой подготовки.

3.4. Социалистическая правовая семья. Почти весь XX в. наряду с другими правовыми системами существовала и развивалась еще одна правовая семья. Речь идет о социалистической правовой семье, которая была создана первоначально в России в результате Октябрьской революции 1917 г., а после Второй мировой войны — в ряде государств Восточной Европы, Азии и Латинской Америки, провозгласивших социалистический путь развития. В СССР соци­алистическое право возникло практически без восприятия юри­дических принципов и норм как бывшей царской России и Вре­менного правительства, так и западных стран. В большинстве же других государств ряд положений старого законодательства, в ос­новном кодексы, были восприняты новой властью и с определен­ными модификациями долгое время являлись действующими ис­точниками права.

По внешним признакам социалистическая правовая семья имела определенное сходство с романо-германской системой. Она достаточно широко использовала известную юридическую терми­нологию, юридические инструкции, правила законодательной техники и деление права на отрасли. Как и другие системы кон­тинентального права, она основывалась на верховенстве закона, кодификации основных сфер правового регулирования.

Социалистическая правовая семья базировалась на таких принципах регулирования, как слом старых правовых институ­тов, основывающихся на защите и охране частной собственности, многопартийности, разделении властей. Ее нормы устанавлива­ли господство социалистической, и в первую очередь государст­венной собственности, законодательно признавали руководящую роль коммунистической партии во всех сферах жизни. Законы ли­цемерно провозглашали полновластие народа, свободу деятель­ности общественных объединений, широкие права и свободы граждан, однако на практике отсутствовали действенные меха­низмы, материальные и юридические гарантии их реального осу­ществления.

Ныне в большинстве государств, поставивших в свое время перед собой цель строительства социализма и коммунизма, их пра­вовые системы находятся в стадии коренной реконструкции и принципиального обновления. Существенные демократические преобразования политической системы, повышение роли предста­вительных органов, их влияния на жизнь общества, усиление за­боты о правах и свободах личности, их материальной гарантиро­ванное™, а кроме того, и внедрение новых рыночных отношений, обеспечение и охрана всех форм собственности — все эти прогрес­сивные меры находят закрепление в новых законах, которые ин­тенсивно разрабатываются и принимаются в Российской Федера­ции, других странах СНГ, а также в ряде восточно-европейских и азиатских государств. Складывается новое законодательство, в корне отличное от того, которое действовало ранее. Бурные темпы законодательной деятельности характерны для каждой из этих стран.

После распада СССР и других социалистических государств произошла резкая и даже поспешная перемена в оценке социа­листического права. Это отнюдь не означает полного исчезновения с правовой карты мира социалистической правовой семьи, в ряде стран — Куба, КНДР, КНР — действуют социалистические кон­ституции и законы.

Ведущая тенденция развития права в постсоциалистических странах — сближение с другими правовыми семьями. Это обстоя­тельство не только ломает признанные классификации правовых систем современности (прежде всего классификацию Р. Давида), но и требует изучения постсоциалистического права.

В этой связи обсуждается несколько путей развития постсо­циалистической правовой семьи (Тихомиров ЮА. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 128-129.)

Первый путь — «возвращение» традиционных правовых семей и прежде всего романо-германского права. Правовые идеи и принципы романо-германской право­вой семьи воспринимаются в России, Чехии, Польше, Узбекиста­не, Казахстане и других странах.

Сторонники второго пути развития считают возможным фор­мировать общее славянское право с приоритетным влиянием рос­сийской правовой идеологии и законотворческих новелл. По их мнению, культурно-историческая, религиозно-этическая и мо­рально-психологическая общность народов служит основой фор­мирования славянской правовой семьи (.См.: Синюков В.Н. Российская правовая система. Саратов, 1994. С. 171-177.).

Третий путь — постепенное формирование на постсоциалис­тическом пространстве двух-трех правовых семей: прибалтийской с тяготением к скандинавской правовой семье, славянской право­вой семьи в сочетании с мусульманской правовой семьей, цент­рально-европейской с тяготением к романо-германской правовой семье.

3.5. Скандинавская правовая семья. Несмотря на то, что Сканди­навские страны — Швеция, Норвегия, Дания, Финляндия — гео­графически куда более близки к странам романо-германской пра­вовой семьи, чем Латинская Америка или Япония, следует, тем не менее, отметить известную самобытность и автономность скан­динавской правовой семьи.

Римское право сыграло, несомненно, менее заметную роль в развитии правовых систем в скандинавских странах, чем во Фран­ции и Германии. В северных государствах нет и не было кодексов, подобных Гражданскому кодексу Франции или Германскому гражданскому уложению. Судебная практика играет здесь более значимую роль, чем в странах континентальной Европы. Нельзя отнести скандинавское право и к англосаксонской правовой семье «общего права». Историческое развитие правовых систем Скан­динавских стран происходило совершенно независимо от англий­ского права. К тому же скандинавское право почти не имеет таких характерных признаков общего права, как правило прецедента, техника различий, особая роль процессуального права.

Тесные взаимосвязи северных правовых систем объясняются тем, что между Скандинавскими странами всегда существовали прочные политические, экономические и культурные связи. Ис­ходным пунктом формирования права Скандинавских стран ста­ли два законодательных акта, два свода — «Кодекс короля Хрис­тиана V», принятый в Дании в 1683 г. (в 1687 г. его действие было распространено на Норвегию под названием «Норвежское право») и «Свод законов Шведского государства» 1734 г. Эти своды и со­ставили основу последующего развития обеих ветвей — датской и шведской — скандинавского права.

Кодифицированное законодательство — далеко не самая боль­шая часть скандинавского права. В Норвегии и Дании, например, отчетливо прослеживается позиция, придающая, важное значение судебной практике как источнику права. Немаловажна роль су­дебной практики и в Швеции. И это отличает скандинавское право от романо-германской правовой семьи, сближая его общим пра­вом.

Скандинавское право выступает как единая система не только в силу сходства исторических путей развития права, особенностей законодательства, системы источников. Особую роль играет здесь то, что Скандинавские страны тесно сотрудничают в области за­конодательства и этот процесс, начавшийся в конце XIX в., привел к появлению значительного числа унифицированных актов, равно действующих во всех государствах-участниках. В Скандинавских странах существовали особенно благоприятные условия для до­стижения если не единства, то высокого уровня гармонизации права. Их историческое развитие и языки весьма схожи, куль­турные связи — очень тесны, между ними не существовало серьез­ных политических различий, их население, географическое поло­жение и экономический уровень развития были приблизительно одинаковыми.

Все эти обстоятельства значительно облегчили правовое со­трудничество, как и то, что право в этих странах исторически раз­вивалось параллельными путями. Будучи в целом близко конти­нентальной модели, скандинавская правовая семья все же имеет существенные специфические черты.

3.6. Латиноамериканское право. Общность исторической судьбы латиноамериканских государств, сходство социально-экономиче­ского строя, политической структуры в большинстве из них по­родили сходные правовые институты. Этим обусловлено также сходство их правовых систем, что и позволяет говорить о латино­американском праве.

В основе своей латиноамериканское право — это кодифициро­ванное право, причем кодексы построены по европейским образ­цам, что в свою очередь позволяет говорить о его близости к романо-германской семье. Отсюда и другие черты сходства — при­мерно аналогичная система права, абстрактный характер право­вой нормы.

К восприятию именно европейской и прежде всего — фран­цузской модели кодификации латиноамериканские страны были в определенной мере подготовлены характером колониального права, т.е. испанского и португальского права, близкого по своему историческому развитию французскому праву и перенесенного на американский континент завоевателями. Характерно, что даже страны, географически более других тяготевшие к США, тем не менее также оказались привержены европейским континенталь­ным моделям. В качестве примера можно указать на Мексику, где сформировавшаяся после завоевания политической независи­мости правовая система восприняла правовые идеи и юридичес­кую технику романо-германской семьи континентальной системы буржуазного права.

Некоторые принятые в XIX в. кодексы в ряде стран были за­менены новыми или существенно модернизированы (как, напри­мер, в Мексике после принятия Конституции 1917 г.), однако в большинстве случаев старая кодификация осталась в силе. Такая ситуация — подобна наблюдавшейся во Франции и ФРГ — соот­ветственно порождает те же проблемы и последствия. Старые ко­дексы оказываются окружены большой массой законов и подза­конных актов.

В латиноамериканской правовой семье особенно значительна роль делегированного законодательства, т.е. актов правительст­венной власти, что связано как с президентской формой правле­ния, так и с длительными периодами «правления военных», когда нормальная законодательная деятельность фактически сводится на нет.

Роль обычая как источника латиноамериканского права варь­ируется от страны к стране. Так, в Аргентине она несколько боль­ше, а в Уругвае, наоборот, меньше. Но в целом — это субсидиарный источник.

Четыре латиноамериканских государства являются федера­циями — Аргентина, Бразилия, Венесуэла, Мексика. Характери­зуя право этих стран, следует учитывать разграничение компе­тенции между федерацией и ее членами, причем основной массив законодательной компетенции принадлежит федерации.

Латиноамериканскую правовую семью от романо-германской системы отличает прежде всего сфера публичного права. И если, завоевав независимость, страны Латинской Америки в поисках модели частного права обратили взоры на Европу, то конститу­ционный образец они нашли в США. Конституции этих стран за­имствовали американскую форму правления — президентскую республику, другие конституционные институты.

У молодых государств Латинской Америки, собственно, и вы­бора не имелось: Конституция США была в то время единственной писаной действующей республиканской конституцией. В то же время восприятие американского конституционного образца дает основание говорить о «дуализме» латиноамериканской правовой семьи, о соединении в нем европейской и американской модели.

Среди особенностей латиноамериканской правовой семьи сле­дует назвать и пристальное внимание конституций стран этого ре­гиона к институту судебного контроля за конституционностью за­конов, включая использование таких процедур, которых не знает американская модель судебного конституционного контроля.

Позаимствовав у США принципы построения и функциониро­вания судебной системы (в особенности — все относящееся к ор­ганизации и полномочиям Верховных Судов), латиноамерикан­ские страны, однако, во многом видоизменили американскую мо­дель, выработав в ряде случаев свою национальную концепцию осуществления судебной власти. Так, в отличие от США, судебная практика в большинстве из них не рассматривается как источник права.

В XX в. Латинская Америка, по-видимому, освобождается от характерного для предыдущего периода пассивного подражания иностранным правовым моделям в сфере как публичного, так и частного права. Усиливается тенденция в пользу учреждения и развития государственно-правовых и общественно-политических институтов местного, национального происхождения.

3.7. Индусская правовая семья. Сформировавшись еще в древности и пройдя более чем двухтысячелетний длительный и сложный путь исторического развития, индусское право сохранило свое ре­гулирующее значение (пусть в ограниченных пределах) вплоть до настоящего времени и выступает ныне одним из важнейших ком­понентов юридической системы индийского общества.

Главная особенность индусского права — тесное сплетение с религией. Индусское право не имеет относительной самостоятель­ности и является, в сущности, неотъемлемой частью индуизма — своеобразнейшего феномена, в общем представлении, — некоей синкретической традиционной системы, охватывающей различ­ные религиозные верования и обряды, моральные, философские и другие идеологические ценности, предполагающие определен­ный образ жизни, определенный общественный порядок, опреде­ленную социальную организацию или структуру.

Индусская система права — одна из древнейших в мире. Веды — сборники индийских религиозных песен, молитв, гимнов и присловий, созданные на разных отрезках второго тысячелетия до нашей эры и даже раньше — содержат древнейшие тексты, в которых отдельные строки можно истолковать как правила пове­дения. Но, хотя индусы считают веды божественным откровением и источником их религии и права, их практическое влияние на духовную жизнь индусского населения было весьма незначитель­ным.

Известно, что в Древнем Риме появление достаточно зрелых правовых конструкций сопровождалось освобождением его от ре­лигиозных форм. В Древней Индии формирование правовых ин­ститутов и норм, как и в мусульманском праве, совершалось в религиозной оболочке. Для эволюции индусского права характер­ным был не процесс секуляризации, а изменение характера связи с религиозными формами, перемена в соотношении правовых и религиозных форм. При этом связующим звеном между правовым и религиозным выступает государственная власть.

Постепенно сформировавшиеся, как и в мусульманском мире, в Х1-ХП в. школы индусского права отличались различным под­ходом к решению трех важных вопросов — связанных с правом наследования, правовым режимом имущества отдельных членов нераздельной семьи, разделом семейного имущества. Основными школами индусского права были школа Даябаа в Бенгалии и школа митакшара, с несколькими ответвлениями. Кроме того, ин­дусское право всегда признавало, что обычаи, которых издавна придерживаются в определенном регионе, касте, клане или семье, должны рассматриваться как источник права.

В предшествовавший британской колонизации период класси­ческое индусское право не основывалось ни на формальных нор­мативах, устанавливаемых светскими правителями, ни на судеб­ных решениях. По существу, оно опиралось на труды ученых, их комментарии и сборники. Все эти труды, по сути, являли собой описание обычного права. Жрецы-юристы Индии, несомненно, иг­рали важную роль в определении обычаев, заслуживающих пра­вового признания.

Индусское право претерпело существенные изменения в пери­од английской колониальной экспансии. В области права собст­венности и обязательного права традиционные нормы очень скоро заменили нормы общего права. Иначе обстояло дело в области се­мейного и наследственного права, где все тяжбы о наследовании, браке, касте и других обычаях или институтах решались в соот­ветствии с нормами индусского права. Сложилось нечто вроде «англо-индусского права». Но, тем не менее, полного вытеснения индусского права не произошло и ряд его традиционных норм и институтов продолжал действовать.

В ходе борьбы за независимость обсуждался план полной ко­дификации индусского права, а вскоре после провозглашения не­зависимости в 1947 г. правительство Индии представило на рассмотрение парламента проект «Индусского кодекса», который должен был охватить семейное и наследственное право. Однако в результате сопротивления консервативных сил и противодейст­вия на местах проект был снят с повестки дня, и правительство пошло по пути подготовки отдельных законопроектов. Такая так­тика удалась.

Первым в 1955 г. вступил в действие Закон о браке, унифи­цировавший брачное право индусов и приспособивший его к со­временному мировоззрению. В 1956 г. вступили в действие еще три закона: Закон о несовершеннолетних и опекунстве. Закон о наследовании. Закон об усыновлении и выплате средств на содер­жание членов семьи. Таким образом, к настоящему времени про­делана большая работа по кодификации индусского права, и судьи руководствуются прежде всего новыми законами и прецедентами.

В последующем произошли дальнейшие преобразования ин­дусских правовых институтов, в результате чего резко сократи­лась сфера действия обычаев. Было разрешено усыновление сирот. Усыновленный ребенок полностью уравнивался с законорожденным в наследственных правах. Запрещалась полигамия, узако­нивался развод по суду. Было реформировано наследственное право — в сторону расширения наследственных прав женщины, в результате чего уменьшились юридические различия между пра­вами мужчин и женщин.

Юридические справочники по «индусскому праву», как пра­вило, не освещают кастовый вопрос, поскольку он не относится к «личному праву». В стране принято говорить о «кастовых ин­ститутах» и «кастовой автономии». Они сохраняются ст. 26 Кон­ституции: «Всякое религиозное течение или секта, если они не нарушают общественный порядок, мораль и здравоохранение, имеют право: а) основывать и содержать заведение в