Политико-правовая мысль XVIII века

Общее историческое введение. XVIII век достаточно близок к нам во времени, чтобы мы могли говорить о созданных в нем произведениях искусства или принятых стилях жизни как относящихся к XVIII веку и быть понятыми окружающими. Этот век не является каким-то отдельным и самодостаточным периодом в истории, но именно в этом веке древние европейские структуры власти и легитимности были разрушены Французской и Американской революциями. Это также и век кульминации определенной эпохи в интеллектуальной жизни, которая приготовила основания для революций, - так называемого «Просвещения», центральной чертой которого было отвержение всего духовного и интеллектуального авторитета и роли христианской веры и покорности цивилизацией, для формирования которой эта вера так много в свое время сделала.

Если рассматривать чисто политический и конституционный уровень, Британские острова были исключением среди государств Европы, поскольку лишь там завершилась в XVII веке революция, последствия которой XVIII век должен был стабилизировать и переварить. По Акту об устроении 1701 года британская корона после смерти королевы Анны, последовавшей в 1714 году (Анна - сестра жены Вильгельма Оранского, все дети которой умерли в младенчестве; ближайшим наследником по линии Стюартов был Яков, сын Якова II и брат Анны, однако он был католиком, жил во Франции, пользовался покровительством Людовика XIV и числился в стане врагов Англии), должна была перейти к протестантке Софии Ганноверской, двоюродной тетке Анны и вдове ганноверского курфюрста Эрнста Августа. Однако София скончалась за месяц до Анны, и наследником стал ее сын, курфюрст ганноверский Георг I, праправнук Якова I. Георг по старому английскому закону был гораздо более отдаленным претендентом на престол, нежели сын Якова II, однако Акт об устроении исключил из числа претендентов на престол всех лиц католической веры. Георгу I наследовал в 1727 году его сын Георг II, которому в 1760 г. наследовал его молодой внук Георг III, а ему наследовали его сыновья Георг IV (1820-1830) и Уильям IV (1830-1837). К тому времени, когда на престол в 1837 г. взошла молодая королева Виктория, ганноверская династия была признана легитимной всеми, кроме разве чудаков. Однако правление первых двух Георгов, которые были привержены всему немецкому, ознаменовалось вспышками протеста сторонников изгнанных Стюартов, которые привели к восстаниям в 1715 и 1745 гг. Также в течение первой половины столетия граница между полномочиями короля и парламента была нестабильной, и определилась лишь в период правления Георга III. В этот период впервые начинает появляться партийная политика в том значении, в котором мы сейчас о ней говорим. Виги представляли тех, кто выступал за результаты революции 1688 г., за либеральные и парламентские права и традиции, с ними ассоциируемые. Тори представляли тех, кто сохранял лояльность к старым доктринам, отводившим большее значение королевским прерогативам или все еще поддерживали изгнанных Стюартов. «Тори» - слово ирландского происхождения, означавшее разбойника-нищего ирландца с большой дороги, грабивших английских поселенцев; ругательно применялось к сторонникам Якова II, поскольку многие из них были ирландцами. В течение некоторого времени после воцарения Ганноверского дома аура нелояльности, только лишь неохотного принятия нового порядка окружала Тори, которые в течение всего века практически не имели власти; но в конце концов их равная приверженность монархии, даже переучрежденной, была принята, и политический конфликт, хотя временами острый, оставался бескровным (кроме моментов восстания якобитов и ирландского восстания 1798 г.). Мирная политическая оппозиция короне и королевским министрам стала безопасной и нормальной. Фраза «Оппозиция Её Величества», которая казалась бы абсурдной и подрывной в XVII веке, в начале XIX в. звучала как абсолютно приемлемая, но реальность, которую она выражает, возможность политической враждебности по отношению к министрам короны, сосуществующая с совершенной лояльностью по отношению к короне как таковой и государственным институциям, была продуктом ганноверского XVIII века в Англии.

Британия в XVIII веке очень сильно увеличила свои заморские владения, вытеснив французов из Индии и Северной Америки (хотя в конце века она и потеряла североамериканские колонии, после их восстания в1776 г. против налоговой политики Англии и образования в результате независимой конфедерации Соединенных Штатов). Конец XVIII века был также временем промышленной революции в Британии, в отношении которой Англия опередила экономики других стран, конкурировавшие с английской. Будучи основанной на нескольких факторах, таких как научная революция (хотя большинство решающих технических достижений были изобретениями мастеров-практиков, а не ученых), большие накопления прежде не использованного капитала, большое предложение дешевого и часто жестоко эксплуатируемого труда, поскольку люди покидали землю в результате частного огораживания общинных выгонов, а также разрушалась кустарная промышленность, вытесняемая новыми технологиями массового производства; естественные ресурсы угля и железа, а также протестантская этика, - эта промышленная революция сделала Великобританию экономическим лидером мира.

Революционная Франция переживала совершенно другое столетие. Оно началось периодом правления Людовика XIV, которое было образом абсолютной власти и роялистской гордости, который закончился серией военных переворотов. По своей смерти в 1715 году он оставил государство истощенным непродуктивными войнами, тяготы которых люди несли на себе из-за его грандиозных амбиций. Практически такое же продолжительное правление его правнука и преемника Людовика XV(1715-1774) было отмечено новой чередой поражений, в особенности в заморских владениях. Внутри страны был законсервирован королевский абсолютизм Людовика XIV; средневековый французский парламент, Генеральные Штаты, который в последний раз собирался в 1614 г. при Людовике XIII, не созывался вплоть до 1789 г., когда он был созван Людовиком XVI переименовал себя в Учредительное Собрание, работа которого вызвала революцию и падение монархии. Эта абсолютистская королевская власть была окружена многочисленным дворянством, потомками могущественных местных правителей, чья активность надолго задержала в свое время появление сильной французской монархии, а также множество семей, недавно получивших дворянство благодаря своему богатству, воинской доблести и юридическим либо административным способностям. Эти аристократы, которые зачастую отсутствовали в своих поместьях с тем, чтобы находиться при блестящем дворе Людовика XIV в Версале (где был построен великолепный дворец, отчасти чтобы облегчить трудности концентрации дворян, которых нужно было держать при себе, чтобы они вдалеке не совершили чего-либо ненужного), традиционно обладали и ревностно охраняли наиболее отвратительные и оскорбительные привилегии, в особенности, освобождение от налогов; что вместе с аналогичным освобождением Церкви и ее обширного имущества означало, если говорить современным языком невозможно узкую базу налогообложения, из которой королевское правительство должно было выжимать средства, чтобы вести войны по всему миру. Эта хроническая финансовая удавка, усугубленная слабостью французской торговли и промышленности в сравнении с этими отраслями в Англии, была важным фактором, вызвавшим революцию; вместе с сознанием национального унижения из-за регулярных военных поражений, она обусловило складывание климата, в котором амбиции и недовольство депривилегированного среднего класса в конечном итоге привели к взрыву. Парадоксально, но последней каплей явился эпизод, в котором французское военное вмешательство сыграло существенную роль в поражении Англии, а именно, восстание в американских колониях; это восстание было так мощно и эффективно поддержано Францией, что королевские финансы были фатально перерасходованы, и чтобы справиться с наступавшим кризисом Людовик XVI созвал Генеральные Штаты летом 1789 г., таким образом воздвигнув сцену, на которой революция впоследствии развертывалась вокруг требования не только фискальной реформы, но изменения всей структуры государства и общества.

На Пиренейском полуострове когда-то могущественное Испанское королевство продолжало в течение всего столетия испытывать упадок, который начался еще в XVII веке. Людовик XIV устроил так, что испанская корона перешла в 1700 г. к его внуку, Филиппу Анжуйскому, который правил как Филипп V до 1746 г.; но утрехтский мир 1713 г., которым завершилась европейская война за испанское наследство, стоил Испании ее европейских владений; Южные Нидерланды (современная Бельгия) вместе с итальянскими территориями Неаполя и Милана и островом Сардиния перешли к Австрии, а Сицилия перешла к Виктору Амадею II, герцогу Савойскому (Савойя – герцогство на юго-востоке Франции). Американские владения сохранились; но американское производство и торговля не компенсировали хроническую слабость собственно испанской экономики: в основном, неплодородная земля, слабая система внутренних коммуникаций и огромный класс джентри, который (по контрасту с практичным высшим классом Великобритании) считал любые доходные занятия ниже своего достоинства. Эта испанская аристократия, как и французская, пользовалась значительными привилегиями (которые не спасли многих из них от обнищания); испанский король был практически таким же абсолютным, как и французский. Главным правительственным органом был Совет Кастилии, который осуществлял одновременно законодательные, административные и судебные функции. Церковь сохранила огромную власть, что в сочетании с географической изолированностью Испании, гордыней, недоверием к иностранным влияниям обусловило интеллектуальную стагнацию, уникальную для Западной Европы.

Германия в XVIII веке оставалась лоскутным одеялом из множества государств и княжеств. Самым крупным политическим комплексом и в начале века наиболее значительным была управляемая Габсбургами Священная Римская Империя. Она простиралась далеко за пределы немецко-говорящих земель и включала в себя множество венгерских, славянских, итальянских, румынских и бельгийских подданных; но ее ядром была древняя территория Габсбургов – Австрия со столицей в Вене. К середине века появилась новая германская сила, которой было предназначено объединить все германские земли к западу и северу от Австрии в могущественную державу мирового уровня: Пруссия – бедное, но эффективно управляемое милитаристское королевство, сформировавшееся вокруг плоской песчаной земли Банденбург со столицей в Берлине, но включавшее также территории на Рейне далеко к западу. При своем знаменитом короле Фридрихе II («Великом») Пруссия вошла в число передовых европейских держав, способных противостоять и победить империю Габсбургов, Россию и Францию. Существовали важные различия в уровне процветания различных германских регионов; возрождение после опустошительной Тридцатилетней войны было медленным и неровным. В культурном отношении немцы XVIII века, несмотря на многочисленные университеты и признанное превосходство в музыке, чувствовали, что все это затмевает французский блеск; это утомительное чувство собственной неполноценности впоследствии сыграло некоторую роль в развитии германской интеллектуальной и политической истории, с очень неоднозначными результатами как для самих немцев, так и для других.

Италия оставалась в течение всего века политически раздробленной и находилась в значительной степени под иностранным контролем. Папские государства центральной Италии, республики Венеция и Гения на севере и несколько других княжеств управлялись собственными властями; но королевство Неаполя – иными словами, весь юг Италии – вместе с Сицилией были после 1713 года сначала под австрийским, затем под испанским контролем, и Австрия также приобрела важные территории Пармы и Милана. В 1737 г. когда-то могущественное герцогство Тосканское, созданное династией Медичи из Флоренции, перешло в руки австрийской династии Габсбургов. С другой стороны, хотя Италия больше не занимала ведущих позиций в области искусства и науки, она находилась в более тесной связи, нежели Испания, с большой европейской цивилизацией. Неаполь, в особенности, являлся важным интеллектуальным центром; присутствие Рима и папства означало неизменность центральной роли Италии для культуры католического христианства; присутствие традиции классического мира в его руинах, а также Ренессанса в его самых великолепных памятниках живописи и архитектуры, обеспечили любовь и страстное внимание образованных людей по всей Европе и тесный контакт с ними.

По ту сторону Атлантики британские поселенцы, которые традиционно поддерживали Британию в ее борьбе с Францией за господство в Северной Америке, теперь все более отчуждались от нее вследствие своего неприятия британской налоговой политики. Появление компетентной местной элиты, включавшей выдающихся юристов, обеспечило ту степень организации, которая сделала возможной совместную для колоний Декларацию независимости 1776 г., вслед за которой последовало успешное вооруженное восстание, Война за независимость, в которой решающую помощь американским повстанцам оказала Франция Людовика XVI, а также Испания и Нидерланды. Впечатление, произведенное на Европу этой американской революцией, с ее идеологическим аппаратом, в котором соединились старые европейские идеи общественного договора и прав человека, было глубоким; и в то время как французский кризис 1789 года был в большой степени спровоцирован финансовым напряжением, вызванным помощью Америке, недавний пример успешного восстания в Америке, и идеи, которые воспламенили это восстание, также внесли свой вклад в дух Французской революции.

«Просвещение». Если смотреть в долгосрочной перспективе, возможно, даже более значительным в истории человечества, нежели Французская революция, было интеллектуальное движение, которое настроило и вооружило многих из тех, кто возглавлял и вдохновлял Революцию: так называемое «Просвещение», выражение «века Разума», с которым, если брать интеллектуальное измерение, более или менее совпадает XVIII век, представители которого действовали по всей Европе, однако главный центр которого находился безусловно во Франции. В некотором смысле характеристика Просвещения как «движения» сбивает с толку; это было больше разделяемое всеми настроение или отношение к миру, в котором доминирующей ноткой был глубокий скептицизм к традиционной системе авторитета и ортодоксии (в особенности религиозных), и сильная вера в силу человеческого разума, способную к безграничному продвижению в области науки и техники, который способствует благосостоянию человечества. Решающий и непосредственный импульс для возникновения такого настроения обычно приписывают французскому писателю-кальвинисту Пьеру Бэйлю (1647-1706), чей «Исторический и критический словарь» (1695-7) отличался глубоким скептицизмом, отвергал ортодоксию любого вида, настаивал на необходимости эмпирического подтверждения любого суждения и стал своего рода светской Библией свободомыслия для французского Просвещения. Однако более отдаленные предшественники Просвещения могут быть найдены гораздо раньше: это Ренессанс, Реформация, научная революция в век Бэкона, Галилея и Ньютона, эмпирическая философия Локка и Декарта – все шаги, приведшие в конечном итоге к Просвещению. Наиболее значительный и типичный памятник Просвещения во Франции – «Энциклопедия», задуманная и изданная под руководством Дидро; эта огромная работа, в которую внесли свой вклад все люди, считавшиеся представителями прогрессивной мысли того времени, была запланирована не только как огромный архив технической информации (представленной, разумеется, в форме, свободной от церковных взглядов и интерпретаций), но также и как «антология «просвещенных» мнений по вопросам политики, философии и религии… Одно только количество авторов гарантировало, что она не будет выражать какой-то узкий, сектантский взгляд, но что существует достаточное согласие по поводу рационалистического и эмпирического подхода для того, чтобы обеспечить определенное совпадение цели. Эти «просвещенные» мнения, в основном, были представлены такими, которые консервативные и ориентирующиеся на церковь люди во Франции, Британии и других странах называли «атеистическими». Но те, кто придерживались этих мнений, оказали очень важный эффект на характер политических и религиозных чувствований. Французский писатель и политик Алексис де Токвиль (1805-1859) в своей работе «Старый порядок и революция» так описал политическую атмосферу Просвещения:

«Французские писатели не принимали такого участия в общественных делах, как английские; напротив, никогда еще они не были так далеки от мира: они не занимали государственных должностей, и хотя общество изобиловало функционерами, они не осуществляли никаких публичных функций.

Но они не были чужаками в политике или людьми, полностью поглощенными абстрактной философией и беллетристикой, как большинство германских литераторов. Они усердно обращали специальное внимание на такой вопрос как управление. День за днем они обсуждали происхождение и примитивные формы общества, изначальные права управляемых и правительственной власти, естественных и искусственных отношений между людьми, полезность и ошибочность традиций, а также принципов права. Они предпринимали значительные исследования Конституции, критиковали ее структуру и общий замысел. Они не обязательно посвящали специальные и глубокие исследования этим великим проблемам. Многие лишь мимоходом касались их, часто играючи, но никто не проходил мимо них вовсе…

Политические системы этих писателей были настолько различными, что их было бы невозможно примирить между собой и сформировать из них теорию правления.

Однако, опуская детали, и рассматривая только главные принципы, легко различимо, что все эти авторы совпадали в одном центральном пункте, от которого их представления расходились. Все они начинали с принципа, что необходимо заменить запутанные обычаи и традиции, регулирующие общественную жизнь, простыми фундаментальными правилами, основанными на разуме и естественном праве… Вся политическая философия XVIII века в действительности заключена в этой единственной идее».

Эти писатели, как Токвиль объясняет дальше, наблюдали вокруг себя бесчисленные древние аномалии, привилегии и несправедливости, от которых так или иначе страдали все части французского общества. Не имея практического опыта, и в отсутствие каких-либо представительных институтов, которые были бы способны провести реформы, политически заинтересованные писатели французского Просвещения размышляли о полном уничтожении устаревших структур (хотя и не путем насильственной революции, которая фактически произошла) и начале нового строительства, теперь уже на основе чисто рациональных принципов. Это была форма сознания, желающая пожертвовать тысячелетними традициями единственно ради теорий сегодняшнего дня, которую многие затем атаковали и критиковали, когда она принесла свои плоды в 1789 году.

Некоторые аспекты мысли Просвещения представляют специальный интерес для истории юридической теории. Сама идея того, что политические и правовые институты нуждаются в критической оценке, и их целесообразность может быть поставлена под вопрос, проистекала из представления Монтескье о том, что законы носят случайный характер, отражают условия жизни народов, нежели соответствуют какому-либо универсальному стандарту; как Вико немного ранее, так и Вольтер чуть позднее проявили схожий релятивистский взгляд на созданные человеком предписания, что в случае с Вольтером было обострено его жгучей ненавистью к частой абсурдности и жестокости законов. Стандарт, в соответствии с которым они должны были быть заменены на идеальные структуры, был стандартом разума и «естественного права» в той форме, в какой трактовал это понятие XVIII век (как видно из приведенной выше цитаты Токвиля). Убеждение века в этом отношении находит выражение в утилитарных идеях Бентама (хотя Бентам презирал понятие естественного права), гуманитарной критике уголовного права, первопроходцами в которой были Беккария и Вольтер, и кодификационном энтузиазме прусского короля Фридриха Великого и австрийского императора Иосифа II.

Несмотря на то, что центр Просвещения находился во Франции, в целом движение имело интернациональный характер. На Иберийском полуострове, изолированном силой католической традиции, влияние Просвещения было минимальным. Но в остальных частях Европы и в Америке, где Бенджамин Франклин может быть назван его главным представителем, это влияние было глубоким. От Англии до России, где правила Екатерина II, доктрины и мировоззрение энциклопедистов были в той или иной степени модными, и с ними были знакомы даже те, кто их не поддерживал. Возник своеобразный тип европейского интеллектуального масонства, до этого беспримерный в сфере секулярной мысли, символизированный наиболее ярко дружбой между Фридрихом Великим и Вольтером. Ранние работы Бентама были опубликованы его почитателем во Франции; визит к Вольтеру, находившемуся в ссылке, был своего рода паломничеством, предпринимавшимся наиболее продвинутыми мыслителями всех национальностей; Гиббон, атеистический историк долгого заката Римской империи, и таким образом всех средних веков, был европейской знаменитостью, проживая в своем доме в швейцарском городке Лозанне. Таким образом, даже на чисто политическом уровне ощущение движения под влиянием разума, оскорбленного несправедливостью и абсурдностью древних практик, к необратимой революции чувствовалось везде.

Тот же самый век, о котором мы думаем как о Веке Разума, однако, был свидетелем подъема совершенно иного духа, своеобразного «романтического» стиля в искусстве и литературе, который тоже повлиял на теорию права. Господство этого стиля характерно скорее для XIX, нежели для XVIII века; но его основатель, более молодой современник Вольтера швейцарец Жан-Жак Руссо, уроженец Женевы, но большую часть жизни проведший во Франции, принадлежит к XVIII веку (1712-1778). Истоки его мировоззрения могут быть усмотрены в распространении популярного романа в начале века в Англии. Однако именно Руссо заявил, в особенности своей влиятельной книгой «Новая Элоиза» (1761) о правах человеческих чувств в противовес голому разуму. Руссо был первым значительным бунтовщиком против формализованных, подражающих классическому стилю и своего рода дегуманизированных манер, искусства и литературы, которые мы ассоциируем с предреволюционным миром XVIII века: парик, менуэт, александрийский стих, бесконечное повторение тем из древнегреческой и древнеримской литературы. Помещая на их место «природу» и «чувство» - под которыми он подразумевал то, что было свежим, диким, примитивным, спонтанным, не поддающимся чисто рациональной оценке во всем от манер до пейзажа – он явился родоначальником целого движения в эстетике, которое даже сейчас еще полностью не утратило своего влияния – которое позднее назвали Романтизмом. Руссо сделал ударение на границах между эмоциями и интеллектом; предпочтение, которое он сделал модным, тому, что растет и развивается скорее свободно, нежели специально культивируется, спонтанному перед искусственным придало авторитет всему, обладающему качествами первобытности, добровольности и естественности; но временами однако имело тенденцию выводить то, что страстно чувствовалось и страстно выражалось из-под надзора и анализа со стороны разума. Влияние всего этого на его теорию права и государства может быть охарактеризован как в конечном итоге губительный.

Концепция государства и его оснований. XVIII век перерос необходимость, которую ощущали предыдущие столетия: оправдать существование государства и правительства. Хотя и в то время иногда озвучивались анархистские мечты, в особенности, в нон-конформистской Америке; англо-американский радикал Том Пейн написал в 1776 г., что «государство, так же, как и платье, - это знак утраченной невинности». Но не появилось ни нового Гоббса, ни нового Локка, чтобы приписать основание государства человеческому страху за свою личность и собственность.

С другой стороны, государство теперь начинает рассматриваться как полноправная и самодостаточная единица более ясно, чем прежде. Мы наблюдали, как этот процесс медленно развивался со времен высокого средневековья; конфликт по поводу инвеституры может быть рассмотрен как положивший начало разграничению духовной и светской власти, консолидации стабильной системы национальных королевств около 1500 г. и Реформации вскоре после этого, частичному отвержению римского влияния в вопросах королевской политики, как последующих шагов на этом пути. Но даже в XVII столетии абстрактная идея государства еще явно не обозначена, а начало использования слова «государство» можно отнести к XVI веку и не ранее. Молодому Людовику XIV приписывают произнесение перед парижским Парламентом фразы «Государство – это я»: однако здесь не подразумевалось высшего выражения персонального абсолютизма, но просто утверждение обычного средневекового взгляда, который не давал абстрактного понятия государства, а напротив связывал его с короной, а также полагал, что правительственные полномочия принадлежать тому, кто занимает трон. В XVIII произошел дрейф к понятию деперсонализированного, корпоративного образования, не сводимого к конкретным органам и центральному правительству; некоторые авторы рассматривают как важный момент в этом развитии т.наз. «Дипломатическую революцию» 1648 г., в которой по причинам, связанным только с интересами вовлеченных королевств нежели с традициями правящих династий, Франция и Австрия впервые оказались союзниками, несмотря на наследственную вражду Бурбонов и Габсбургов.

Модель социального контракта в той или иной форме продолжала использоваться многими писателями как объяснение оснований государства. Монтескье верил, что в естественном состоянии, хотя страх мог заставить людей опасаться и избегать друг друга, проявления этого страха, будучи взаимными, вскоре вовлекли людей в объединение: сознательный коллективный акт, к осуществлению которого, как он думал, имел отношение естественный человеческий инстинкт к общению с другими. Гражданское состояние – результат соединения воль всех индивидов, сознательного коллективного акта. Фридрих Великий, который писал по-французски о политическом состоянии современно ему Европы, рассматривал правительство как результат сознательного выбора людьми кого-либо, кто будет управлять ими «как отец», и, ближе к концу жизни представил общественный договор как возникший из примитивного гоббсова состояния всеобщего насилия. Сходные выражения можно найти и у юристов, таких как немец Христиан Вольф и влиятельный швейцарский писатель Эммерих де Ваттель. Австрийский профессор Карл Антон де Мартини, сыгравший роль в истории первых попыток императрицы Марии Терезии и ее преемника Иосифа II кодифицировать имперские законы, писал о социальном контракте в духе Локка: посредством контракта о подчинении люди не окончательно передали свои права, и назначение ими правителя не уполномочивает последнего применять больше власти, чем необходимо для общественных целей, для которых он избран. По ту сторону Атлантики также иногда используется язык теории общественного договора, хотя к примеру в книге «Федералист» он оказывается подчиненным более простому принципу, согласно которому «ткань Американской империи должна покоиться на твердом основании НАРОДНОГО СОГЛАСИЯ»; гений республиканской свободы требовал, чтобы, с одной стороны, вся власть исходила от людей, и, с другой стороны, ее осуществление должно рассматриваться как осуществление доверия, подчиненное системе тщательных сдержек и противовесов». В этих словах содержится эхо локковских идей.

Общественный договор таким образом продолжал в XVIII в. служить удобной моделью для описания и полемики. Но невозможно, чтобы век разума и Просвещения мог принять понятие изначального контракта как основания государства в качестве серьезной исторической гипотезы. Уже в начале XVII века, как мы видели, английская церковь высмеивала представление о естественном примитивном состоянии, где люди «бегали туда и сюда» как изолированные дикари. И в XVIII в. атмосфера скептицизма сгустилась вокруг идеи предполагаемого контракта. Шотландский философ Дэвид Хьюм в эссе, опубликованном в том же году (1748), что и «О духе законов» Монтескье, хотя и предполагая, что люди первоначально добровольно отказались от своей естественной свободы для достижения мира и порядка, все же считал идею договора или соглашения, открыто сформулированного и заключенного в целях общего подчинения «выходящей за пределы понимания дикарей», подлинным основание правительства было скорее молчаливое согласие и покорность правительству, которое со временем привело к повиновению по привычке. Что-то аналогичное появляется в «Комментариях к законам Англии» Уильяма Блэкстоуна (1765), который представляет общественный договор не как строго историческую гипотезу, но как сорт полезной аллегории, проливающей свет на причины того, почему сохраняется упорядоченное общество, ограничивающее и дисциплинирующее индивидуальные страсти своих членов:

«Единственное верное и естественное основание сообщества – это нужды и страхи индивидов. Не то чтобы мы способны верить, вместе с некоторыми писателями-теоретиками, что когда-то было время, в которое не существовало общества, естественного или гражданского; но что, по велению разума, и через осознание своих потребностей и слабостей, люди собрались на большой равнине, вступили в изначальный договор и избрали самого высокого из присутствовавших, чтоб он был их правителем. Представление о действительно существовавшем естественном состоянии является слишком диким, чтобы принимать его всерьез…».

Семьи и племена объединялись посредством завоеваний или несчастий и иногда, возможно, по договоренности:

«Но хотя общество и не имеет своим формальным началом какую-либо конвенцию между индивидами, вступившую в действие по причине их нужд и страхов: однако это сознание их слабости и несовершенства является тем, что держит человечество вместе, что демонстрирует необходимость этого союза и что, таким образом, является твердым и естественным основанием, или цементом, гражданского общества. И это то, что мы понимаем под изначальным социальным контрактом; который, хотя возможно, никогда формально не заключался при изначальном образовании государства, однако в силу природы и разума каждый акт объединения и ассоциации должен подразумевать, что целое должно защищать все свои части, и что каждая часть должна подчиняться воле целого».

Примерно в тот же период, когда писал Блэкстоун, во Франции появилась знаменитая работа, название которой наводит на мысль о родстве с традицией общественного договора, в которой писал Блэкстон, но основная мысль которой была бы чужда Локку, Гоббсу, равно как и их средневековым и античным предшественникам. Это была книга Руссо «Общественный договор» (1672). Во многих отношениях это неясная и противоречивая книга; однако в ней ясно сформулирована идея народного суверенитета, идея, которая теперь естественно окрашена недоверием к традиционной власти, характерному для века разума (несмотря на отвержение Руссо культа разума) и его убежденностью в неизлечимых пороках старого порядка. Существует огромная разница между формой общественного договора у Руссо с одной стороны, и у Гоббса и Локка, с другой. У Руссо это не сделка, по которой простое подчинение обменивается на простую защиту, и не акт, создающий ограниченное временное правление, у него контракт рассматривает

«полное отчуждение каждого участника, вместе со всеми его правами, в пользу всего сообщества; поскольку, в первую очередь, каждый отдает себя абсолютно, условия становятся равными для всех; и следовательно, никто не заинтересован в том, чтобы сделать их более обременительными для других. Более того, поскольку отчуждение носит окончательный характер, союз является совершенным, и людям нечего больше требовать…

Если же мы исключим из социального контракта все, что не относится к его сущности, он становится сведенным к следующему: каждый из нас вкладывает свою личность и свою власть в сообщество, находящееся под верховным руководством общей воли и, в нашем корпоративном качестве, мы получаем каждого участника как неотделимую часть целого.

Мгновенно, на месте индивидуальной личности каждого участника контракта этот акт объединения создает моральное и коллективное целое, составленное из такого количества участников, сколько в сообществе избирателей, и получает от этого акта свое единство, свою общую идентичность, свою жизнь, и свою волю».

Мы увидим, что общественный договор Руссо – это не просто объяснение государства, но оправдание, в форме, более тревожащей, чем гоббсов «Левиафан», особого характера государства. У контракта Руссо имеется любопытный, квази-химический эффект. Из него появляется не персональный суверен, и не определенное собрание, руководствующееся принципом простого большинства; образование, которому индивид передал свою автономию, и принуждению которой он теперь подчинен, - это мистическая конструкция, названная «общей волей». Это нечто, что, поскольку оно не совпадает с простой волей большинства, и даже заключает в себе каким-то образом действительные желания несогласного меньшинства, - очевидная абстракция, границы которой переходят и большинство, и меньшинство, и которая в конечном итоге независима и от того, и от другого. Легко увидеть, как эта теория завоевала Руссо статус главного интеллектуального голоса Революции, до которой он не дожил; и как такая концепция, хотя она и требовала изначально акта доверия, может быть использована, чтобы послужить любой тирании, предпочитающей отказаться от выборов. Разумеется, это не было намерением Руссо, но его «общая воля» - это один из философских предшественников тоталитарных режимов XX века.

В чем-то похожа на картину образования государства, нарисованную Руссо, концепция Иммануила Канта (1724-1804), который ближе к концу своей жизни писал по теории права. В работе 1797 г. он рассматривает акт, посредством которого люди образовали государство посредством изначального договора; по этому договору каждый индивид передавал свою внешнюю свободу для того, чтобы вновь обрести ее в качестве члена сообщества; то есть тотального сообщества, считающегося государством. В этом государстве суверенная законодательная власть принадлежит «объединенной воле людей», и эта власть носит неограниченный характер, поскольку (поскольку индивидуальная воля подведена под общую волю) никого нельзя заподозрить в том, что он совершает по отношению к себе несправедливость. В государстве Канта полноценными активными гражданами являются лишь собственники; несовершеннолетние, женщины, и простые наемные работники не допускаются к избирательному праву. С другой стороны, эта картина несколько смягчается акцентом, который Кант делает на индивидуальной свободе и на разделении властей в государстве, которое он считал существенным для сохранения свободы.

Естественное право. В течение всего века авторы, писавшие на правовые темы, рутинно отдавали честь естественному праву в той или иной форме. В XVII в., начиная с Гроция, идея трансцендентной системы ценностей, с которой человеческий закон не должен конфликтовать, постепенно отделилась от средневековой теологии, в рамках которой эта идея сформировалась, и приобрела собственную секулярную форму, основанную единственно на разуме. Такая конструкция была близка по духу XVIII столетию, веку разума, и большинство писателей рассматривали естественное право сущностно в терминах разума; приписывание его Богу от случая к случаю было лишь поверхностным. Тем не менее, античный формат нелегко сдавал свои позиции, даже в протестантском окружении. В 1765 г. сэр Уильям Блэкстоун (1723-80) в начале своих «Комментариев к законам Англии» писал в духе Фомы Аквинского и Цицерона, что естественное право

«появившись вместе с человечеством и будучи продиктовано самим Богом, разумеется, обязывает сильнее, чем какое-либо другое. Оно носит обязывающий характер по всей планете, во всех странах и во все времена: ни один человеческий закон не является действительным, если он противоречит естественному праву; а те, которые действительны, черпают всю свою силу, весь свой авторитет, опосредовано или непосредственно, из этого источника».

К несчастью, как мы позже увидим, Блэкстоун не рассматривал все сказанное как идею, имеющую какой-либо практический эффект.

Обычно же разум выдвигался на передний план, а Божественность или сам Создатель служили не более чем декорацией, сопровождающей рассуждение по сути рационалистическое. Так, Монтескье в первой главе «О духе законов» (1748) утверждает о существовании некоторых вечных стандартов, предшествовавших позитивному человеческому праву, но доступных человеку через его разум:

«Прежде чем были приняты законы, существовали отношения возможной справедливости… Мы должны признать, что отношения справедливости предшествуют позитивным законам, устанавливающим справедливость: как, к примеру, если мы посмотрим на человеческие общества, будет правильным подчиняться их законам; так, если разумные существа, которые получили какое-либо благо от другого существа, то они должны проявлять благодарность; так, если одно разумное существо создало другое разумное существо, вновь созданный должен оставаться в своем естественном состоянии зависимости; что разумное существо, причинившее вред другому, должно претерпеть возмездие; и так далее».

Такое разумное существо, однако, непрерывно нарушает законы, установленные Богом. Тем не менее, пишет Монтескье в следующей главе, закон, который, вкладывая в наше сознание идею Создателя, располагает нас к нему, является первым по значимости… из естественных законов, хотя и на другом уровне, нежели то, что мы называем практическими естественными законами, которых всего 4. Все они вытекают из рациональной интерпретации условий жизни людей в естественном состоянии. Сам по себе человек слаб и уязвим, и поэтому первый естественный закон – это поддержание мира. У него есть физические потребности, поэтому второй естественный закон воодушевляет его заботиться об обеспечении этих потребностей. Третий закон проистекает из его инстинктов привязанности и сексуального влечения к другим людям; и четвертый, связанный со способностью человека приобретать знания, направляет его к существованию в сообществе. Эта краткая и достаточно скучная схема, однако, как мы увидим, носит полностью подчиненный и посторонний характер по отношению к более оригинальным размышлениям по поводу человеческих законов, которые и принесли знаменитость книге Монтескье.

Однако доктрина естественного права в XVIII веке пошла намного дальше рассуждений декоративного и банального плана. В особенности в Германии естественное право послужило – разумеется, в секулярном смысле, который придал ему Гроций – материалом, из которого были смоделированы целые системы местного права, так же как Гроций в свое время извлек из него структуру международного права. Оно также обеспечило стандарт, в соответствии с которым могут корректироваться и дополняться существующие нормы (хотя это было осуществлено только в незначительном объеме). Условия, в которых были предприняты эти труды, предоставили германские университеты, в этом столетии ведущие в Европе: первой кафедрой, формально посвященной естественному праву, была кафедра Пуфендорфа в Гейдельберге в прошедшем столетии, но такие кафедры стали создаваться в большом количестве, и в XVIII столетии были обычной чертой германских центров обучения.

Наиболее известный представитель этой моды – Кристиан Вольф (1679-1754), профессор в Марбурге и в Галле. В 1740-х он издал восьмитомник, в котором предложил целостную систему права, основанную на человеческой природе; этот материал, вместе с системой международного права, был переработан в Институциях 1752 г., трактате о «естественном и международном праве, в которых все права и все обязанности выводятся, через нерушимую цепь связей, из собственной природы человека» (так сказано в длинном латинском названии). Эта природа, писал Вольф, интерпретируя концепцию «энтелехия» Аристотеля и Св. Фомы – стремится всегда к своему собственному совершенству, поэтому первичный закон, который должен быть из нее извлечен, - это предписание продвижения человеческих существ к совершенному их состоянию в такой степени, в какой только возможно. Соответственно, первичная обязанность любого человека – стремиться к такому состоянию для себя и избегать любых действий, наносящих ущерб этому продвижению. Человек также обязан содействовать совершенству своих соседей, хотя, поскольку его возможности ограничены, эта обязанность вторична по отношению к самосовершенствованию. С другой стороны, обязанность не совершать ничего, что наносило бы вред движению к самосовершенствованию соседа, носит абсолютный характер; и даже изначально несовершенной, неабсолютной обязанности помогать соседу может быть придан абсолютный характер при помощи контракта. Эти общие положения представляли человеческие цели, определенные естественным правом; но поскольку достижение цели требует доступа к соответствующим средствам, естественное право также санкционирует обеспечение такими средствами. Более того, поскольку все люди от природы равны, набор человеческих прав может быть выведен из этого равенства: к примеру, свобода, безопасность, право на самозащиту. В эту теоретическую рамку Вольф умудрился втиснуть, под тем или другим именем, целый корпус современного ему позитивного права; но это не означало, что его система в действительности представляла собой средство освятить аурой естественного права то, что предписал земной законодатель. Напротив, естественное право связывало правителя точно так же, как и управляемых, и подданный не должен повиноваться правителю, предписавшему то, что запрещает естественное право; оправданное неповиновение может даже принимать форму активного сопротивления.

Вольф оказал значительное влияние на современников, к примеру, на Ваттеля в его работе по международному праву, и на немецких юристов, которые должны были предпринять первые шаги по кодификации гражданского права в конце века. Но самый знаменитый из германских мыслителей XVIII века, Кант, предложил нечто совершенно другое: не рационалистскую систему, выработанную отталкиваясь от чисто теоретической предпосылки, но простое, на все случаи жизни моральное предписание, подсказанное моральным сознанием, внутренне присущим человеческой природе. Это «категорический императив», действующий (рабочий) аспект морального закона, который Кант признавал и осознавал в себе как участие в порядке настолько же реальном, хотя и отличающемся от порядка материальной вселенной: оба порядка являются выражением Бога. Категорический императив так формулируется Кантом: «Поступай только в соответствии с такой максимой, через которую ты можешь в то же самое время пожелать, чтобы она стала всеобщим законом»; и опять, в несколько другой формулировке: «Поступай так, как если бы максима твоего действия стала бы посредством твоей воли универсальным естественным законом». Эта формулировка представляет обладающей содержанием не более конкретным, чем старое «золотое правило» Средних Веков – поступай с другими так, как ты хотел бы, чтобы поступали с тобой – но в другой работе Кант приводит свой императив в несколько более конкретной форме: «Поступай так, как если ты рассматриваешь человечество, в своем ли собственном лице либо в лице другого, всегда как цель и никогда как просто средство». Это поднимает уважение к человеческой личности настолько, что она становится мерой моральности поступков».

Первые европейские кодексы.Рационалистский дух XVIII века породил не только академические работы по естественному праву, но также и первые законотворческие попытки в области кодификации национальных правовых систем в духе идеала естественного права. Наиболее известная и влиятельная из таких кодификаций – разумеется, французский Гражданский кодекс, который вступил в силу в самом начале XIX века (обычно называется «кодексом Наполеона», по крайней мере иностранцами, хотя официально этот кодекс так назывался всего в течение нескольких лет (с 1807 по 1816 при Наполеоне I и с 1852 по 1870 при Наполеоне III), однако эта работа была предвосхищена попытками в других регионах, а именно в Пруссии и в Австрии, привести в порядок разнородное гражданское право, унаследованное от Средних Веков с их запутанными местными обычаями и добавлениями Римского права.

Прусский «Общий Закон Земли» 1794 г. был первым национальным юридическим кодексом, действительно вступившим в силу. Он был принят с целью привести в порядок и хотя бы не полное, но единообразие правовые системы территорий прусского короля, разбросанные от Рейнской земли на Западе до Померании на Востоке, и его рассматривают как учебник или руководство, явившееся продуктом Просвещения, или скорее просвещенного абсолютизма Фридриха Великого. Фридрих, на которого глубокое влияние оказали французские писатели-просветители Вольтер и Монтескье – непродолжительное время Фридрих дружил с Вольтером, написал эссе по Монтескье, и в общем и целом восхищался интеллектуальными достижениями Франции так же искренне, как презирал такие же достижения своей собственной нации, - в 1780 г. издал эдикт, санкционировавший кодификационную работу; по этому эдикту, естественному праву принадлежало преимущество перед Римским правом, которое в общем и целом действовало в Германии с XVI века; должно было быть включено только столько Римского права, сколько было совместимо с естественным правом и с существующей Конституцией. В тексте кодекса, составленном группой выдающихся юристов под руководством Карла Готлиба Свареза, утверждалось, что общие права индивида основывались на его «естественно свободе стремиться и достигать своего собственного благополучия, не нанося при этом вреда правам других», и разрешалась любая деятельность, которая не была запрещена естественным или позитивным законом. Часть кодекса, посвященная уголовному праву, была явно составлена под влиянием принципов гуманизма, умеренности и пропорциональности, разработанных Беккария. Кодекс вступил в силу при преемнике Фридриха, сам он умер в 1786 г.

Этот кодекс, хотя те или иные его части действовали вплоть до XX века, обычно не рассматривается как успешное начинание; его нормы были чересчур громоздкими и детальными, отражая представление того времени, что любое возможное стечение обстоятельств человеческой жизни поддавалось рациональной регламентации. Кодексу было всего несколько лет, когда подъем исторического движения в Германии породил сомнения в самом понятии основанной на голом разуме кодификации; и эти сомнения оправдывала критическая атмосфера, в которой проявились недостатки Прусского кодекса.

Кодификационные усилия в Австрии, хотя начаты были раньше, чем в Пруссии, не привели поначалу к созданию действующего кодекса (первый австрийский кодекс «Общий гражданский кодекс» вступил в силу в 1811 г.). Начало кодификационному движению было положено при императрице Марии Терезии (1740-1780) и продолжены ее сыном Иосифом II (1780-1790), который так же как его брат и преемник, а до этого Великий Герцог Тосканский Фрэнсис, был образцом современного просвещенного монарха-реформатора. Проект кодекса был подготовлен к 1766 г. (т.наз. «Кодекс Терезианус») комиссией, начавшей работу в 1753 г. «Принципы компиляции», опубликованные комиссией в начале работы, говорили, что перед комиссией была поставлена задача выбрать наиболее естественные и справедливые из законов, действующих в многочисленных провинциях империи Габсбургов, и дополнить их в соответствии с правилами разума и естественного права. Хотя комиссия и не выполнила задачу замены действующих норм другими, полностью основанными на разуме, тем не менее эти слова доказывают своего рода автоматическое благоговение перед, и веру в рационально постигаемое естественное право в той форме, в какой его провозгласил Кристиан Вольф и другие.

Во Франции, хотя она и была родиной Просвещения, роль естественного права и чистого разума в создании Гражданского Кодекса была крайне скромной. Когда этот кодекс появился в 1804 г., он состоял, в основном, из старого права – т.е. из комбинации древних германских обычаев северной Франции, Римского права (некоторые из его норм в форме, приданной ему в вестготских кодексах), и канонического права, каждая из этих частей права преобладала в соответствующем секторе системы. Было очень мало нововведений, и там, где они были, кодекс не изобрел или санкционировал новой теоретической системы; изменения по сравнению с предреволюционными нормами и идеями был гораздо меньшим, чем это предполагалось. Причиной явилось то, что авторы кодекса были в основном людьми 60-летними, которые выросли и сформировались как профессионалы при старом порядке; для них писаным разумом был закон, который они знали». Тем не менее, в то время как кодификационная практика в этом отношении была консервативной, так же как в Австрии, атмосфера, в которой велась кодификация, была наполнена верой в доктрину основанного на разуме естественного права. Спикеры в Национальном Конвенте постоянно отдавали честь естественному и разумному праву в то время, когда в VIII году Революции (1799) была опубликована первая статья Кодекса, провозгласившая, что «существует универсальный и неизменный закон, источник всех позитивных законов: ничто иное, как естественный разум». К этому времени, однако, разочарование и скептицизм, вызванный ходом Революции, начал везде, даже во Франции, охлаждать тот пыл по поводу разума, который вдохновлял кодификационное движение.

Англия оставалась незатронутой всем этим. Правда, что при общем отвращении к Французской революции и всем ее ужасным продуктам в среде британского истэблишмента отсутствовал спрос на что-либо, носящее знак разума. Но даже до 1789 г. – и позже, после окончания наполеоновских войн – интерес англичан к кодификации общего права был минимальным. Тем не менее, это была идея, которая привлекала одного из наиболее замечательных английских интеллектуалов столетия Иеремию Бентама (его называли «подлинным дитя Просвещения»), который продвигал эту идею всю свою жизнь. Исходный пункт его рассуждений, однако, сильно отличался от исходного пункта пункта континентальных юристов; идея естественного права ничего ему не говорила. Его возмущение вызывала запутанность, неразумность, абсурдность и частая несправедливость законов и процедур, действие которых он наблюдал вокруг себя, и слышал, как их превозносил Блэкстоун в Оксфорде. Кодификация (слово, которое он случайно изобрел) казалась ему единственным способом избавить английское право от его случайного и неопределенного характера, выгодного только юристам; он стремился перестроить его в кодифицированной форме, очищенной от неразумности и основанной на его основополагающем принципе, а именно принципе наибольшего счастья для наибольшего числа людей. Его усилия способствовать кодификации как в Британии, так и за границей, не увенчались успехом при его жизни. Но XIX век стал свидетелем триумфа его фундаментальной мысли о реформе.

Естественное право в действии. Необходимо сказать о том, как, помимо кодификационного движения, теория естественного права воздействовала на юридическую практику. Этим эффектом нельзя пренебрегать, как видно на примерах Германии и Англии.

В Германии, как говорят новейшие исследования, противоречие между действующим, главным образом Римским правом и основанными на разуме конструкциями, обычно разрешалось в пользу действующего права, которое, будучи главным образом римского происхождения, имело ауру, окружавшую Римское право с периода Средних Веков – а именно, что Римское право рассматривалось как само воплощение, в письменной форме, разума (ratio scripta). Например, Германское право содержало римское правило, согласно которому при продаже земельного участка новый владелец был вправе лишить арендаторов их арендованного имущества, предоставленного им прежним собственником, и оставить им лишь возможность предъявить персональный иск к прежнему владельцу. Однако естественное право в том смысле, как оно тогда понималось в Германии, предлагало аргумент, по которому, поскольку прежний собственник обещал сдать владение на определенное время арендатору, он распорядился частью своего права собственности и не мог теперь распорядиться всей собственностью в целом, включавшей и права сдавать часть собственности в аренду, т.е. не мог продать ее третьему лицу. В этом случае приоритет отдавался романо-германскому правилу.

Точно так же авторы, писавшие о естественном праве, начиная с Гроция, высказывались против римской идеи (которая не была частью классического права, но отражена в Кодексе Юстиниана), что при продаже существует гипотетическая «справедливая цена», и что если вещь продана по цене значительно ниже реальной стоимости объекта продажи, продавец должен иметь возможность аннулировать договор или требовать увеличения цены; их мнение, напротив, состояло в том, что стороны свободны при заключении сделок; и принцип свободы договора рассматривался ими как часть естественного права. Но и здесь они не смогли выкорчевать юстинианову концепцию; хотя доктрина свободы договора оказала влияние на суды в применении ими очень строгих тестов к требованиям о несправедливо низкой цене и поощряла их на практике отвергать большинство исков, предъявленных на основе этого правила; это было скромным завоеванием естественного права. Более значительным был успех аргумента, основанного на естественном праве, в установлении в германском праве концепции контрактов в пользу третьих лиц, которые могут быть введены в действие этими третьими лицами. Эта концепция, основанная просто на принципе, что обещания должны соблюдаться, вытеснила Римскую норму, напоминавшую английские доктрины о соучастии в договоре.

В Англии наиболее заметные завоевания естественного права были сделаны в сфере адмиралтейской (морской) юрисдикции, в особенности как она была развита Лордом Стауэллом в конце века во время наполеоновских войн[1]. Право, которое практиковал этот знаменитый адмиралтейский судья, как пишут исследователи, – «ius gentium в полном смысле слова, корпус норм не только внутренних, но международных… право, основанное на космополитическом принципе разума, настоящее живое ответвление естественного права». Но даже и в сфере внутреннего права практиковалось молчаливое или замаскированное обращение к тому же набору ценностей. Торговое право, основанное на общих обычаях торговцев и рассматриваемое как разумное в силу регулярного использования торговцами, «было частью Естественного Права, и его постоянно описывали в качестве такового». То же самое относится к возникновению в XVIII веке обязательств, основанных не на договоре, но квази-договорных (действия в чужом интересе без поручения, неосновательное обогащение и т.п.): Лорд Мансфилд в деле «Моузис против Макферлана» (1760) квалифицировал иск как иск из неосновательного обогащения на том основании, что «ответчик, несмотря на свое обещание не предъявлять истцу векселя для оплаты, все же предъявил их, и, как следует из обстоятельств дела, обязан согласно естественной справедливости возместить деньги»; по Блэкстоуну, это обязательство возникает «из естественного разума и справедливой конструкции закона». Поэтому отмечается, что вся современная доктрина квази-договорных обязательств основывается на смелом и своевременном применении, сознательно и открыто, принципов, извлеченных из естественного права.

Также исследователи относят к влиянию естественного права всю концепцию «разумного стандарта» в общем праве, в особенности в торговом праве (разумная цена, разумное время и т.п.), и небрежности (пренебрежения) – разумная забота, разумная возможность предвидеть и т.п. Более того, понятие естественной справедливости в процессуальной сфере, включившее такие правила как необходимость выслушивать другую сторону, или «никто не может быть судьей в своем собственном деле», вместе с очевидно вытекающими из них иными правилами, применяется в судебных и квази-судебных делах и представляет собой сейчас наиболее яркий пример «естественного» стандарта в системе общего права. И концепция разумности, и концепция естественной справедливости, утвердились в практике английских судов в XVIII веке.

Естественные права. Исторически наиболее значительной сферой, в которой действовала естественно-правовая мысль, была сфера естественных прав. Мы видели, что эта идея не играла никакой роли в схеме естественного права, разработанной Фомой Аквинским, и ее истоки могут быть отнесены (хотя и с изрядной долей сомнения) к творчеству Уильяма Оккама, что эта идея не вполне открыто и четко, но все же использовалась испанскими юристами-теологами в XVI веке, в их протестах против ненадлежащего обращения испанцев с народами американского континента. Но только догматическая и определенная форма, приданная ей Локком в его апологии Английской революции конца XVII века, в основном повлияла на практических политиков и политических писателей XVIII века. Учение Локка, в особенности по поводу центральной роли права собственности, составило, вместе с утверждением Кока естественной справедливости и господства права, главное интеллектуальное вооружение американских колонистов. Права человека также были знамениты во Франции, где главная заслуга в их популяризации принадлежит Вольтеру, который обычно упоминал Локка вместе с Ньютоном и другими естественными философами, которым, как он считал, мы обязаны освобождением человека от древней и неразумной власти и авторитета.

Было бы неправильным представлять себе, что весь скептический или радикальный дух эпохи был монополизирован дискурсом естественных прав. Как мы видели ранее, Кристиан Вольф выводил набор прав из человеческой природы и естественного равенства: свобода, безопасность, самозащита. Эдмунд Бёрк, который подчеркнуто не был философом, впитал достаточно идей Локка, чтобы написать в 1760-х, что «сохранение и безопасное пользование нашими естественными правами – это великая и конечная цель гражданского общества, и поэтому любые формы правительства хороши лишь постольку, поскольку они служат этой цели, которой они всецело подчинены». В 1778 г. он представил право зарабатывать себе на жизнь – в контексте, связанном с правами Ирландии делать это, когда Британский парламент налагал ограничения на ирландскую торговлю – как что-то, что «автор нашей природы глубоко вписал в эту природу», а также санкционированное откровением. За два года до этого королевская прокламация Людовика XVI, направленная против ограничений, которые система индустриальных корпораций налагает на наемных рабочих, провозгласила, что «право на труд – это наиболее священное из всех прав, и что любой закон, который вторгается в это право, по сути своей недействительный, и не соответствует естественным правам.

Однако были и другие мнения, в добавление к локковскому, который главным образом вдохновил знаменитые декларации естественных прав человека, принятые в конце века. К числу этих других принадлежал Руссо, хотя его произведения содержат мало из того, что может быть с основанием названо юридической теорией, и даже это малое не лишено двусмысленности. Тем не менее, его вклад в то, что может быть охарактеризовано как эмоциональный раздел доктрины естественного права, был значительным. Его ссылки на естественное право как высшее по отношению к позитивному и как на то, что не может быть нарушено позитивным правом, - не более чем общие места; однако таковым не являются его рассуждения об источнике естественного права. Для Руссо естественное право было продиктовано индивиду не разумом, но сердцем; оно основывается на принципах, предшествующих разуму, а именно, любви к себе и любви к ближнему. У индивида есть определенные врожденные права; но их он передает коллективу по социальному контракту с тем, чтобы получить их назад от коллектива в форме позитивных прав. Ключ ко всему этому – не разум, но чувство, так же как именно чувство придает силу его самому известному афоризму: «Человек рождается свободным, но повсюду он в оковах»; исследователи говорят, что подобными словами он придал монотонной песне о правах, спетой Локком, полифоническое звучание.

Революционное развитие в Америке и Франции были тесно связаны друг с другом, так же как были связаны между собой принятые в обеих странах декларации прав. Модель английского Билля о правах 1689 г. в них присутствовала, но была значительно ближе к революционной эпохе декларация прав, предшествовавшая конституции, принятой для штата Вирджиния в 1776 г. Но объединенная Декларация Независимости Штатов того же года – главный американский документ. В ней локковская концепция естественных прав человека (вместе с его конструкцией общественного договора) дана в очищенном виде: провозглашается, что люди созданы равными, и наделены их Создателем определенными неотчуждаемыми правами, в числе которых – жизнь, свобода и стремление к счастью; цель правительства – гарантировать эти права; это правительство основывается на согласии управляемых; и если правительство становится угрозой для этих прав, оно может быть низложено и заменено новым. Билль о правах, представляющий собой 10 первых поправок к Конституции США, присоединенных в 1791 г. к американской Конституции 1787 г., хотя и использует в качестве своей практической модели Билль о правах 1689 г., явно принадлежит к доктринальной традиции, сформированной Локком.

Французская Декларация прав человека и гражданина, принятая Национальным Конвентом в 1789 г., очевидно принадлежит к той же общей традиции. Она провозглашает людей свободными и равными в правах; целью любого политического объединения признается сохранение «естественных и неотъемлемых прав человека: свободы, собственности, безопасности и сопротивления угнетению»; определяет свободу как возможность делать все, что не приносит вреда другим людям, практикующим такую же свободу. Гарантируются принципы справедливого суда, надлежащей правовой процедуры; запрещается обратное действие уголовных санкций; устанавливается презумпция невиновности. Провозглашаются свобода совести, выражения мнений и коммуникации; собственность характеризуется как «неприкосновенное и священное право».

В то же время, эта знаменитая Декларация не была чистым выражением идеологии естественных прав, как не была и простой имитацией вызывавших восхищение английских и американских прецедентов. Права, которые она защищала, были направлены против злоупотреблений старого порядка и эры привилегий, нетерпимости и произвольного правления.

Как отмечается в литературе, провозглашение свободы личности было на самом деле отсылкой к Бастилии и произвольным арестам без суда; свободы выражения мнений и свобода прессы были навеяны книгой Руссо «Эмиль», сожженной палачом, а также о самом Руссо, отправленном в ссылку за написание одной из самых великих книг века; свобода совести была воспоминанием о протестантах, которые в свое время были изгнаны из королевства и лишены гражданского статуса. Утверждение естественного права собственности порождением древних феодальных требований, под гнетом которых она находилась. Равенство перед законом было оппозицией специальным юрисдикциям (для старой знати); право равного доступа к государственной службе – противоположностью привилегиям знати; пропорциональность налогообложения (для всех слоев) – реакция на taille, который платило Третье Сословие.

В то время как доктрины Локка и Руссо сильно повлияли на американскую и французскую декларации, последняя явилась лишь матрицей, в которой было заложено оружие для защиты против образцов правления, которые даже люди, никогда не слышавшие о естественных правах, считали злоупотреблением и восставали против них.

Реакция на теорию естественного права. В середине XVIII века в Европе уже происходил глубокий интеллектуальный сдвиг, который заключался в отказе от концепции естественного права, доступного человеку через его разум. Критика этой концепции осуществлялась с различных позиций, и отвержение концепции было настолько полным, что в XIX веке не было идеи менее популярной. На чисто философском уровне наиболее эффективным критиком идеи естественного права был шотландский мыслитель Дэвид Хьюм (1711-76). Согласно его анализу разума как безошибочного пути к восприятию естественного права опыт не подтверждал за разумом ту роль, которую предписывала ему теория. Человеческое поведение, как показывает опыт, вовсе не продиктовано неизменным изначальным стандартом естественного права, но является продуктом мотивов и склонностей человека; если опыт демонстрирует, что это поведение соответствует определенным образцам, это не более чем дело привычки или соглашения. Это отрицание универсального, единообразного разума как основы действия естественно подорвало веру в основанную на разуме доктрину естественного права; его анализ, впервые опубликованный в 1740 г., ознаменовал собой начало новой эры, в основных своих чертах анти-метафизической, научно-ориентированной и утилитаристской.