Учебное пособие: Международное частное право

Министерство образования Республики Беларусь

Академия МВД

Курс лекций

Международное частное право

Н.И. Рудович

М.Л. Чудаева

Минск 2007

Целью любого правового регулирования является упорядочение общественных отношений, подпадающих под юрисдикцию определенного государства. Уникальность международного частного права состоит в том, что отношения, которые призвана урегулировать эта отрасль права, лежат вне сферы юрисдикции одного государства.

С обретением Республикой Беларусь государственного суверенитета активизировались на международной арене ее политические, экономические, научно-технические и культурные связи. Устанавливаются деловые контакты с ЕЭС, ведущими международными экономическими организациями – МВФ, МБРР, ВТО и др.

Международное частное право (МЧП) как самостоятельная юридическая наука возникло в середине прошлого века. Одним из первых употребил этот термин американский юрист Джозеф Стори, который в 1834 г. выпустил книгу под названием «Комментарии к иностранному и внутреннему конфликтному праву». Международное частное право содействует развитию торгово-экономического, научно-технического и культурного сотрудничества. В юридической литературе международное частное право рассматривается как полисистемный межотраслевой комплекс, регулирующий правоотношения частного характера, осложненные наличием иностранного элемента.

Существуют два основных признака, характеризующие общественные отношения, регулируемые международным частным правом: во-первых, эти общественные отношения должны носить частный характер и, во-вторых, быть международными.

Международный характер. Развитие отношений между государствами и лицами различной государственной принадлежности обусловливает необходимость правового регулирования их взаимодействия. Возможны два варианта таких отношений и их регулирования:

1) международные отношения межгосударственного характера – регламентируются международным публичным правом, в котором главное место занимают вопросы политических взаимоотношений государств и производных от них субъектов;

2) международные отношения между частными лицами (физическими и юридическими) и между частными лицами и иностранным государством в неполитической сфере.

Частный характер. Отношения между физическими и юридическими лицами регулируются частным правом (гражданским, семейным, трудовым и др.) – субъекты правоотношений не обладают властными полномочиями друг по отношению к другу. По словам С. С. Алексеева, «частное право … охватывает отношения, участники которых не обладают никакой властью (они, напротив, отделены от государственной власти и как раз в этом смысле являются частными), но их договоры, акты... имеют полновесное юридическое значение, защищаются судом, признаются и проводятся государством как его же собственные веления»1. В ряде случаев субъектами МЧП могут быть международные организации, а также государства.

Современное международное частное право призвано решать следующие основные задачи:

1) совершенствование правового регулирования деловых связей с зарубежными партнерами;

2) поиск новых (более эффективных) форм международного экономического, научно-технического и культурного сотрудничества;

3) проведение работ по унификации, сближению норм внутреннего (национального) законодательства различных государств, регулирующих правоотношения с иностранным элементом;

4) совершенствование правовой защиты иностранных инвестиций;

5) защита прав и законных интересов иностранных юридических и физических лиц.

Как и любая правовая дисциплина, международное частное право базируется на следующих принципах:

- принцип приоритета общечеловеческих ценностей и интересов: т.е. государство на первое место выдвигает интересы личности, общечеловеческие ценности, независимо от классовой, социально-политической, гражданской и национальной принадлежности. В соответствии с Конституцией Республики Беларусь, в своих гражданских делах иностранцы на территории нашего государства имеют права и исполняют обязанности наравне с гражданами Республики Беларусь.

- принцип наибольшего благоприятствования и недискриминации в торгово-экономических отношениях: данный принцип исходит из того, что в первую очередь в торгово-экономических отношениях, для государства и его граждан устанавливается режим, не менее благоприятный, чем для любого иного государства и его граждан. Любая дискриминация в торговых взаимоотношениях недопустима.

- принцип невмешательства во внутренние дела друг друга: государства и их граждане могут самостоятельно выбирать торговых партнеров, определять области и характер взаимоотношений, без чьего-либо вмешательства и давления со стороны.

- принцип добросовестного сотрудничества и выполнения обязательств, вытекающих из заключенных договоров: стороны обязаны прилагать все усилия к добросовестному выполнению взятых на себя по договорам обязательств, сами же в этих или отдельных договорах определяют вид и характер ответственности в случае их неисполнения или ненадлежащего исполнения.

1.2 Предмет международного частного права

Выше отмечалось, что МЧП регулирует международные немежгосударственные отношения невластного (частноправового) характера.

Следовательно, к ним относятся, во-первых, гражданские, семейно- брачные, трудовые и процессуальные отношения в той степени, в которой они носят частноправовой характер. Во-вторых, эти отношения выходят за пределы правовой системы одного государства, носят трансграничный характер в силу того, что они осложнены иностранным элементом.

В международном частном праве различают следующие виды иностранного элемента:

1)  иностранный субъект правоотношения (иностранное физическое лицо или юридическое лицо, а также иностранные государства и международные организации);

2)  объект, находящий за рубежом (например, имущество гражданина Республики Беларусь, находящееся за рубежом);

3)  юридический факт, имевший место на территории иностранного государства (брак заключен на территории другого государства).

Если в правоотношении частного характера присутствует хотя бы один из видов иностранного элемента, то будут применяться нормы международного частного права.

В сферу МЧП входят:

– гражданское право и дееспособность иностранных физических и юридических лиц;

– отношения собственности иностранных физических и юридических лиц;

– отношения, вытекающие из внешнеэкономических (торговых, посреднических, монтажно-строительных и т. д.) договоров;

– финансовые и кредитно-расчетные отношения;

– отношения по использованию результатов интеллектуальной деятельности (авторские, патентные и др.) иностранных физических и юридических лиц;

– отношения по трансграничной перевозке;

– наследственные отношения по поводу имущества, находящегося за рубежом;

– процессуальные отношения (процесс и исполнение решений иностранных судов) и другие.

Таким образом, предмет международного частного права можно определить как гражданские, семейно-брачные, трудовые и процессуальные правоотношения, осложненные иностранным элементом.

1.3 Метод международного частного права

Метод – это комплекс взаимосвязанных приемов, средств, через которые право воздействует на ту или иную область общественных отношений, на поведение их участников, устанавливая их права и обязанности.

Метод МЧП тесно связан с основной его задачей – преодолением коллизии права.

Коллизия (от лат. collisio – столкновение) означает расхождение содержания (столкновение) разных норм права, относящихся к одному вопросу. Коллизия права в МЧП обусловлена тем, что наличие в таком отношении иностранного элемента связывает его с правом не одного государства, а нескольких, т. е. оно может быть урегулировано правом каждого государства, которому принадлежит тот или иной элемент. В результате коллизии права одним и тем же фактическим обстоятельствам может быть дана различная правовая оценка.

Таким образом, коллизию права в МЧП можно определить как обусловленную спецификой частноправового отношения, осложненного иностранным элементом, объективную возможность применения частного права двух или более государств к данному отношению, что может привести к разным результатам, к различному решению возникающих вопросов. Для того, чтобы ответить на спорный вопрос по существу, необходимо, прежде всего, разрешить или преодолеть коллизию права.

Все вышеизложенное определяет специфику метода международного частного права.

С одной стороны, поскольку речь идет о частноправовых отношениях, МЧП основано на первичном, исходном методе частного права в целом. Это метод диспозитивного регулирования, основанный на принципах независимости, самостоятельности и равноправия сторон, защиты частной собственности, свободы договоров.

С другой стороны, общий метод МЧП – это совокупность конкретных приемов, способов и средств юридического воздействия, направленных на преодоление коллизии права разных государств. При этом выделяются два способа регулирования: коллизионно-правовой и материально-правовой. Оба они направлены на преодоление коллизии права.

Коллизионно-правовой метод регулирования осуществляется посредством коллизионных норм, которые и содержат предписание о том, право какого государства надо применить. Этот способ называют также отсылочным. Коллизионный способ регулирования в настоящее время осуществляется в двух правовых формах:

1. Национально-правовой (посредством национальных коллизионных норм, разработанных каждым государством в своем праве самостоятельно. Этому, в частности, посвящен раздел VII ГК Республики Беларусь.

2. Международно-правовой (посредством унифицированных коллизионных норм, разработанных государствами совместно в международных договорах, например, в Конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже 1986).

Материально-правовой метод регулирования состоит в создании и принятии несколькими государствами унифицированных материальных норм частного права, устанавливающих права и обязанности сторон. При этом способе коллизионная проблема МЧП решается путем устранения коллизии в принципе, а метод МЧП сводится к поиску, правильному выбору и применению материально-правовой нормы, минуя коллизионную стадию. Поэтому материально-правовой способ регулирования, называют еще прямым способом регулирования. Унифицированные материально-правовые нормы находятся в международных соглашениях, таких как Женевские конвенции о векселях (1930), Конвенция о договорах международной купли-продажи (1980), Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров (1974) и др.

1.4 Место международного частного права в системе права. Международное частное и международное публичное право

Вопрос о месте международного частного права в системе права до сих пор является дискуссионным. Среди множества мнений можно выделить следующие:

1. МЧП относится к системе внутреннего (национального) права (М. М. Богуславский, М. И. Брагинский, В. П. Звеков, Л. А Лунц, и др.).

2. МЧП является частью международного права в широком смысле слова, т. е. в международном праве существуют две основные самостоятельные отрасли права: международное публичное право и международное частное право.

3. МЧП делится на международное и внутригосударственное право (Б. И. Кольцов, Р. А. Мюллерсон, К. Л. Разумов, и др.): коллизионное право каждого государства представляет собой подсистему национального права, а унифицированные частноправовые нормы составляют международное частное право как самостоятельную отрасль международного права.

Представляется, что место МЧП в системе права можно охарактеризовать следующим образом:

1) МЧП связано как с международным публичным правом, так и с частным правом, являющимся частью национального;

2) несмотря на тесную связь с международным правом, МЧП входит в систему внутреннего (национального) права государства: оно регулирует отношения между физическими и юридическими лицами, которые находятся под действием внутреннего права государства;

3) все вышеперечисленное не дает оснований выделять МЧП как отдельную отрасль права, даже несмотря на специфику метода. МЧП целесообразно рассматривать как полисистемный межотраслевой комплекс, состоящий как из норм национального права разных государств, так и норм международных договоров.

Международное частное право находится в тесной взаимосвязи с международным публичным правом (МПП).

Во-первых, связь с МПП проявляется и в том, что часть норм международного частного права содержится в международных договорах и международных обычаях, являющихся основными источниками МПП.

Во-вторых, в международном частном праве используются многие общие начала МПП и прежде всего принципы государственного суверенитета, невмешательства во внутренние дела других государств, недопущения дискриминации и т. д.

В-третьих, международное частное право и международное публичное право регулируют общественные отношения международного характера.

Различия между МЧП и МПП состоят в следующем:

1.по объекту регулирования:

- МПП представляет собой совокупность юридических принципов и норм, регулирующих отношения между государствами и другими субъектами международного общения.

МЧП регулирует гражданско-правовые, брачно-семейные, трудовые и иные отношения с иностранным элементом, которые носят немежгосударственный характер.

2.по субъектному составу:

Субъектами МПП являются государства, межгосударственные организации, народы и нации.

В МЧП основными субъектами являются физические и юридические лица – граждане, государственные предприятия, частные фирмы и иные организации, в некоторых случаях государства и международные организации

3.по источникам правового регулирования:

Основными источниками МПП являются международные договоры и обычаи. Источники МЧП помимо международных договоров и обычаев вы включают в себя также внутринациональное законодательство.

1.5 Система международного частного права

Вопрос о системе международного частного права является одним из наиболее дискуссионных в современной юридической литературе.

Имея дело с понятием «международное частное право», необходимо различать МЧП как явление объективного права и дисциплину правоведения.

Под системой в праве понимают объединение по определенным признакам правовых норм в структурно упорядоченную целостность, обладающую относительной самостоятельностью, устойчивостью и автономностью функционирования.

В нашем понимании, система МЧП – это комплексное правовое явление, базовыми структурными элементами которого можно считать нормы и институты, содержащиеся в разных отраслях права, но объединенные одним общим признаком – наличием в правоотношении, которое они регулируют, иностранного элемента.

В общем виде система международного частного права включает нормы, традиционно входящие в:

1) гражданское право (правовое положение иностранных граждан, лиц без гражданства, иностранных юридических лиц и иных организаций как участников международного гражданского оборота, защита прав и законных интересов белорусских субъектов права за рубежом, основания возникновения и порядок осуществления вещных прав, включая права на инвестиции, договорные и иные обязательства, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, отношения по наследованию);

2) семейное право (браки с иностранцами, международное усыновление, отношения детей и родителей);

3) трудовое право (международные трудовые отношения, правовой статус трудящихся-мигрантов и т. д.);

4) международный гражданский процесс и коммерческий арбитраж.

Таким образом, можно сказать, что МЧП как правовое явление – это совокупность норм и институтов, принадлежащих различным отраслям права, объединенных одним признаком – наличием иностранного элемента.

Наука и дисциплина международного частного права имеет свою систему, которая состоит из общей, особенной частей и международного гражданского процесса.

Общая часть МЧП рассматривает научно-практические вопросы, имеющие общее значение для всех норм и институтов, составляющих особенную часть международного частного права и раскрывающие специфику правового регулирования международных частноправовых отношений. Сюда входят: предмет, метод, способы и формы правового регулирования; характеристика норм, составляющих международное частное право, вопросы применении коллизионных норм и т. д.

Особенная часть МЧП включает следующие вопросы: субъекты частных правоотношений, осложненных иностранным элементом (право- и дееспособность физических и юридических лиц, правовое положение государства как особого субъекта таких отношений); право собственности; обязательственное право (общие положения и отдельные виды обязательств, договоры международной купли-продажи, договоры морской, железнодорожный, авиа- и других способов перевозки, денежные обязательства и т. д.); деликтные обязательства; отношения по поводу интеллектуальной собственности, наследственное право. Кроме того, сюда входят трудовые и семейно-брачные отношения, которые, во-первых, по своему характеру являются частноправовыми и, во-вторых, осложнены иностранным элементом.

Международный гражданский процесс рассматривает вопросы, которые возникают при разрешении частных дел с иностранным элементом: процессуальная право- и дееспособность иностранных физических и юридических лиц; процессуальное положение иностранного государства; подсудность частных дел с иностранным элементом; исполнение иностранных судебных поручений; признание и исполнение иностранных судебных решений; международный коммерческий арбитраж.

2.1 Понятие и виды источников международного частного права

Под источниками права понимается совокупность форм и средств внешнего выражения и закрепления правовых норм. Источниками международного частного права являются национальные законы, подзаконные нормативно-правовые акты, международные договоры и акты неписаного права, которые содержат нормы, регулирующие частноправовые отношения с иностранным элементом. Соотношение между этими источниками неодинаково для разных стран.

В странах континентальной Европы, а также в тех государствах, которые заимствовали их систему права, на первом месте стоит закон. Административный акт официально играет подчиненную роль, а судебная практика вообще не считается источником права. Суды, вынося решение, не создают общих норм, не занимаются правотворчеством, не подменяют собой законодателя, а решение по конкретному делу обязательно только для данного дела.

Иное положение сложилось в странах, применяющих систему англосаксонского права. Хотя закон стоит над другими источниками права, однако судебная практика также является источником права и играет большую роль по сравнению с источниками писаного права – законами и подзаконными актами.

К источникам международного частного права относятся:

– внутренние законодательства государств;

– международные договоры;

– судебные прецеденты;

– международные и внутригосударственные правовые обычаи и обычаи делового оборота.

Некоторые авторы считают правовую доктрину источником международного частного права. Вряд ли с этим можно согласиться, т. к. высказывания ученых-юристов юридической силы не имеют, а носят рекомендательный характер.

Во многих государствах существует «право разногласий» – все ученые вправе высказывать совершенно различные мнения по одному и тому же вопросу. Если доктрина имеет практическое применение, то государственные органы полностью свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. Белорусский законодатель учитывает оценку доктрины как источника международного частного права в других государствах (п. 1 ст. 1095 ГК Республики Беларусь, ч. 1 ст. 26 ХПК Республики Беларусь), но не считает разработки ученых даже вспомогательным источником права.

Но это не должно умалять значение правовой доктрины для разработки и уяснения норм международного частного права, т. к. она играет определенную роль в развитии и совершенствовании права и вспомогательную – в правоприменительном процессе для установления содержания применяемых норм, особенно норм иностранного права.

В специальной литературе подчеркивается двойственный характер источников МЧП: ими являются как международные договоры и обычаи (что характерно для международного публичного права), так и нормы национального законодательства и судебная практика отдельных государств. В первом случае имеет место международное регулирование, во втором – внутригосударственное. Однако в обоих случаях объектом регулирования будут частноправовые отношения международного характера.

2.2 Международные договоры

В зависимости от того, как тот или иной автор решает вопрос о месте МЧП в системе права, решается и дилемма – является ли международный договор источником МЧП.

В соответствии с точкой зрения М. М. Богуславского, Г. К. Дмитриевой и др., международный договор не имеет прямого, непосредственного применения во внутригосударственной сфере и, значит, не является источником внутригосударственного права, в том числе и международного частного права как его отрасли. В гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом, действие международного договора опосредовано актом ратификации. В результате ратификации нормы международного договора «трансформируются» в нормы внутреннего законодательства и действуют как нормы национального правового акта.

Согласно точке зрения В. В. Гаврилова, В. Г. Тихини и др., международный договор, безусловно, является источником МЧП. Подписывая и ратифицируя международный договор, государство не «трансформирует» его нормы в национальное законодательство, а лишь санкционирует их непосредственное применение участниками международных частноправовых отношений.

Международный договор – это соглашение между государствами или иными субъектами международного права, которым регулируются определенные виды правоотношений и устанавливаются для его участников соответствующие права и обязанности.

В ст. 8 Конституции Республики Беларусь указано, что Республика Беларусь признает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им законодательства.

Аналогичная норма содержится в ст.6 ГК Республики Беларусь.

Ч. II ст. 6 ГК Республики Беларусь гласит: «Нормы гражданского права, содержащиеся в международных договорах Республики Беларусь, вступивших в силу, являются частью действующего на территории Республики Беларусь гражданского законодательства, подлежат непосредственному применению, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для применения таких норм требуется издание внутригосударственного акта, и имеют силу того правового акта, которым выражено согласие Республики Беларусь на обязательность для нее соответствующего международного договора».

В соответствии же со ст. 3 Закона «О международных договорах Республики Беларусь», ратификация – это один из способов выражения согласия Республики Беларусь на обязательность для нее норм договора перед другими участниками этого международного договора. Поэтому международные договоры и общепризнанные принципы и нормы международного права, наряду с актами национального законодательства отдельных государств, относятся к числу источников МЧП и способны непосредственно регулировать международные частноправовые отношения.

Международные договоры представляют собой соглашения между государствами и другими субъектами международного права, разрабатываемые на основе согласования их волеизъявления в целях единообразного регулирования определенных общественных отношений.

Можно выделить следующие виды договоров:

в зависимости от органов, заключающих договоры, различают межгосударственные, межправительственные и межведомственные договоры;

по количеству участников – многосторонние и двусторонние;

по действию в пространстве – универсальные и региональные (СНГ, Европейский Союз);

по содержанию – политические, экономические договоры, а также договоры по специальным вопросам (например, договоры в области науки, образования, культуры, о правовой помощи);

по времени действия – договор может быть заключен на определенный срок или без указания срока (так называемый бессрочный договор).

2.3 Внутреннее законодательство

Национальное законодательство в области международного частного права действует в пределах каждого отдельного государства и является результатом реализации нормотворческой функции государственных органов.

Законодательную практику зарубежных стран можно условно разделить на три группы:

1)  страны, в которых международное частное право кодифицировано (как в Республике Беларусь, Российской Федерации) в разных отраслевых законодательных актах;

2)  страны, в которых приняты специальные законодательные акты по международному частному праву (Чехия, Польша, Австрия, Венгрия);

3)  страны, в которых международное частное право вообще не кодифицировано и лишь в некоторых актах содержатся его отдельные нормы (Великобритания, США – решающее значение имеет система судебных прецедентов, хотя по отдельным вопросам издаются законодательные акты, в которых встречаются также правила международного частного права. Например, в Великобритании – это Закон о завещаниях, Закон об усыновлении, Закон о государственном иммунитете и др.).

Следует отметить, что в последнее время активизировалась кодификация законодательства о международном частном праве в странах СНГ. Межпарламентской Ассамблеей государств – участников СНГ принята Модель ГК для стран СНГ. Часть 3 Модели включает раздел 7 «Международное частное право». Соответствующие разделы предусмотрены в принятых (Российская Федерация, Армения, Республика Беларусь, Казахстан, Киргизия, Узбекистан) либо подготавливаемых к принятию гражданских кодексах других стран СНГ. Иначе построена книга 8 ГК Украины, нормы которой распространяются на гражданские и семейные отношения, осложненные иностранным элементом, и на отношения международного гражданского процесса. В Грузии с 1 октября 1998 г. действует Закон о международном частном праве, в Азербайджане – Закон о международном частном праве 2000 г.

В законодательстве нашей страны подобные положения находят закрепление в отраслевых, комплексных или специальных нормативных правовых актах различного уровня и происхождения.

2.4 Судебный прецедент и судебная практика

Судебная практика – деятельность судов по применению законодательства при рассмотрении гражданских и уголовных дел. Иными словами – это проводимые в решениях взгляды судей на какой-либо правовой вопрос, имеющие руководящее значение при решении судами аналогичных вопросов в дальнейшем.

В государствах англо-американской системы судебная практика рассматривается в качестве важнейшего источника права (в т. ч. международного частного права). В этих государствах некоторые правовые вопросы, связанные с иностранным элементом, регулируются не в законодательном порядке, а путем применения судебной практики.

В Австралии, Англии, некоторых штатах США, ЮАР, ряде провинций Канады, Новой Зеландии, Индии и других действует так называемая система судебных прецедентов, согласно которой вынесенные ранее судебные решения по гражданским и уголовным делам имеют обязательную силу для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел.

В числе официальных изданий судебных прецедентов применительно к МЧП можно назвать курс Дайси, опубликованный в Великобритании, и Свод законов о конфликте законов, выдержавший несколько изданий также в США. В странах континентальной системы права иногда допускается использовать судебное решение в качестве прецедента в случае пробела в праве (ФРГ, Швейцария, Португалия).

В соответствии со ст. 3. ГК Республики Беларусь источником МЧП могут быть содержащие нормы гражданского права акты Конституционного Суда, Верховного Суда, Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. Из этого можно сделать вывод о том, что судебная практика в Республике Беларусь может являться источником МЧП.

2.5 Международные обычаи

Международные обычаи – неписанные правила поведения, которые давно сложились, систематически применяются и отступление от них рассматривается как нарушение права.

Иными словами, международный обычай представляет собой единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу. Согласно Статуту Международного суда ООН обычай есть «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы» (ст. 38).

Международные обычаи играют важную роль в международной торговле и торговом мореплавании.

Они могут носить правовой и неправовой характер. Правовой характер они имеют в случаях, когда санкционированы соответствующим компетентным органом государства.

В Республике Беларусь международные обычаи являются одним из источников права.

В отличие от обычая, единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы, именуют обыкновением, другими словами это правило поведения или заведенный порядок, который стороны установили в отношениях между собой. Чаще всего оно имеет место в предпринимательской, коммерческой деятельности. Обыкновение складывается в практике поведения конкретных, определенных лиц (неоднократное включение в договор определенных элементов и т. д.). Это правило поведения не имеет никакого отношения к другим субъектам.

Обычай же складывается в практике поведения неопределенного круга лиц.

Существуют два способа установления обыкновения:

1)- прямое указание в договоре на какое-либо определенное правило поведения, которое не является обязательным для сторон в отношениях с иностранным элементом;

2)- практика поведения.

Нормы обыкновения имеют значение для установления стандартов честности, добросовестности.

Примером санкционированного обычая может быть положение, сформулированное в ст. 1093 ГК Республики Беларусь: «Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иным иностранным элементом, определяется на основании Конституции Республики Беларусь, настоящего Кодекса, иных законодательных актов, международных договоров Республики Беларусь и не противоречащих законодательству Республики Беларусь международных обычаев».

Учитывая значительную роль обычаев международного делового оборота в регламентации международных экономических связей и трудность установления их содержания и применения (в силу их неписаного характера), многие международные организации изучают, обобщают и публикуют своды обычаев по таким группам вопросов, как Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 2000 г.; Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г.; Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г.; Унифицированные правила по договорным гарантиям (1978), Йорк-Антверпенские правила об общей аварии в редакции 1994 г. и др.

3.1 Понятие коллизионной нормы

Поскольку основной задачей международного частного права является разрешение правовой коллизии, то правовые нормы, с помощью которых эта цель достигается, носят весьма специфический характер. Эти нормы называются коллизионными.

При наличии в правоотношении иностранного элемента, разрешение конфликтной ситуации может иметь различное разрешение в зависимости от того, право какого государства стороны изберут) коллизионная норма должна, во-первых, указывать на правоотношение, подлежащее урегулированию, и, во-вторых, определять, в праве какого государства следует искать соответствующую норму материального или процессуального права.

Таким образом, под коллизионной нормой в международном частном праве обычно понимается норма, которая не определяет права и обязанности сторон, а лишь устанавливает, право, какого государства должно быть применено к данному конкретному правоотношению.

Например, ст. 1112 ГК Республики Беларусь гласит: «Гражданская правоспособность иностранного юридического лица определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо». В указанной коллизионной норме слова «гражданская правоспособность» определяют правоотношение, а слова «определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо» – указывает на применимое право.

Коллизионные нормы являются центральным институтом международного частного права независимо от того, как в доктрине определяются его понятие, природа, система или источники. Их специфическая черта состоит в том, что коллизионные нормы непосредственно не определяют права и обязанности сторон правоотношения, а лишь указывают на компетентный правопорядок для разрешения этого вопроса. Поэтому практическое применение коллизионной нормы возможно только вместе с правовой системой той страны, к которой она отсылает.

3.2 Структура коллизионной нормы. Виды коллизионных норм

Структура коллизионной нормы отличается от структуры обычной правовой нормы (в коллизионной норме нет гипотезы, диспозиции и санкции).

Согласно традиционному представлению коллизионные нормы включают два основных элемента:

1.  объем – указание на те отношения, к которым должны применяться коллизионные нормы (институт гражданского права, трудового права, семейного права и др.);

2.  привязка – указывает на право государства, подлежащее применению к данному отношению или к группе таких отношений.

По ряду критериев можно выделить следующие разновидности коллизионных норм:

1. По форме коллизионной привязки – двусторонние и односторонние коллизионные нормы:

а) в случае с двусторонней нормой в привязке не указывается право конкретного государства, а формулируется общий принцип, используя который можно его определить. Поэтому привязку двусторонней коллизионной нормы еще называют «формулой прикрепления». Например, «Принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам, а также иная юридическая квалификация имущества определяются по праву страны, где это имущество находится» (ч. 2 ст. 1119 ГК). Здесь не определяется конкретная страна, а лишь указывается, как ее определить;

б) в привязке односторонней коллизионной нормы прямо указывается право конкретного государства, подлежащее применению. Как правило, это всегда право страны происхождения соответствующей коллизионной нормы. Например, ч. 2 ст. 1118 ГК устанавливает, что «требования, на которые исковая давность не распространяется, определяются по праву Республики Беларусь, если хотя бы один из участников соответствующего отношения является гражданином Республики Беларусь или юридическим лицом Республики Беларусь».

2. По способу регулирования различают императивные, диспозитивные и альтернативные (кумулятивные) коллизионные нормы:

а) императивные коллизионные нормы содержат категорические предписания, касающиеся выбора права, которые не могут быть изменены по усмотрению сторон. Например, «Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо постоянно проживает» (ч. 2 ст. 1103 ГК);

б) диспозитивные коллизионные нормы устанавливают общее правило о выборе применимого права, но при этом предоставляют сторонам возможность отказаться от него и заменить другим. Например, «Возникновение и прекращение права собственности и иных вещных прав на имущество, являющееся предметом сделки, определяются по праву места совершения сделки, если иное не установлено соглашением сторон» (ст. 1120 ГК);

в) альтернативные (кумулятивные) коллизионные нормы предусматривают несколько правил выбора применимого права по одному объему, оговаривая при этом, как правило, определенную последовательность их использования. Например, «Личным законом физического лица считается право страны, гражданство (подданство) которой это лицо имеет. При наличии у лица двух или более гражданств личным законом считается право страны, с которой лицо наиболее тесно связано» (ч. 1 ст. 1103 ГК).

3.  в зависимости от правовой формы выделяют национально-правовые, т. е. коллизионные нормы, установленные национальным правом, и унифицированные международно-правовые, т. е. нормы, установленные международными договорами. Последние должны толковаться с учетом их международного характера.

3.3 Основные формулы прикрепления

При множестве способов выбора применимого права, определяемых коллизионными нормами различных государств, каждый из них является лишь одной из вариаций ограниченного числа общих коллизионных формул, которые сложились в процессе многовекового развития коллизионного права. Эти предельно обобщенные и концентрированные правила (формулы) прикрепления (выбора права) получили в доктрине МЧП наименования «типы коллизионных привязок», «коллизионные принципы», «коллизионные критерии». Наиболее распространенными являются следующие виды привязок:

1. Личный закон физических лиц (lex personalis). Эта привязка применяется при регулировании отношений с участием граждан, иностранцев, лиц без гражданства в отношении определения их право- и дееспособности, личных прав неимущественного характера (имя, честь, достоинство), а также некоторых отношений в области брачно-семейного и наследственного права. Известны две основные разновидности этого типа коллизионной привязки;

а) национальный закон, или закон гражданства лица (lex patriae). В данном случае коллизионная норма оговаривает необходимость применения закона того государства, гражданином которого является соответствующее физическое лицо. Например, «Личным законом физического лица считается право страны, гражданство (подданство) которой это лицо имеет. При наличии у лица двух или более гражданств личным законом считается право страны, с которой лицо наиболее тесно связано» (ч. 1 ст. 1103 ГК);

б) закон местожительства лица (lex domicilii) предусматривает применение закона страны, на территории которой данное физическое лицо имеет оседлость. Например, «Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо постоянно проживает» (ч. 2 ст. 1103 ГК).

Принципа lex patriae придерживается большинство арабских, латиноамериканских и европейских стран континентальной системы права (кроме таких, как Норвегия, Дания, Исландия). В свою очередь, привязка lex domicilii распространена в странах «общего права», а также в таких латиноамериканских государствах, как Аргентина и Бразилия.

2. Личный закон юридического лица (lex societatis). Данный тип коллизионной привязки оговаривает применение права того государства, к которому принадлежит юридическое лицо (в котором оно имеет статус, подлежащий признанию за границей). Она используется при определении гражданско-правового статуса иностранных юридических лиц. Например, «Законом юридического лица считается право страны, где это юридическое лицо учреждено» (ст. 1111 ГК).

3. Закон местонахождения вещи (lex rei sitae). Предусматривает необходимость применения права государства, на территории которого находится вещь, являющаяся объектом соответствующего правоотношения. Например, «Принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам, а также иная юридическая квалификация имущества определяются по праву страны, где это имущество находится» (ч. 2 ст. 1119 ГК).

4. Закон места совершения акта (lex loci actus). Данный тип коллизионной привязки оговаривает применение права того государства, на территории которого имел место юридический факт. Среди ее основных разновидностей данного типа коллизионной привязки являются следующие:

а) закон места совершения договора (lex loci contractus). В данном случае подлежит применению право того государства, где заключен договор;

б) привязка, устанавливающая форму акта гражданско-правового характера и отсылающая к закону места его совершения (locus regit actum). «Форма сделки подчиняется праву места ее совершения» (ч. 1 ст. 1116 ГК);

в) закон места исполнения обязательства (lex loci solutionis). В соответствии с этим типом привязки для регулирования договорных обязательств сторон применяется право того государства, где подлежит исполнению обязательство, вытекающее из договора, или сам договор. Если таких мест несколько, то должно быть применено право страны, где исполняется основное обязательство (основная часть договора);

г) закон места причинения вреда (lex loci delicti commissi). В соответствии с этой привязкой для регулирования отношений, возникающих вследствие причинения вреда, должно применяться право государства, на территории которого был причинен вред;

д) закон места совершения брака (lex loci celebrationis). Этот тип привязки используется, как правило, при регулировании вопросов, связанных с формой заключения брака.

5. Закон страны продавца (lex venditoris). Этот принцип закреплен в п. 1 ст. 8 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи (1986): «Если стороны договора международной купли-продажи не выбрали применимое право, то тогда сделка регулируется правом государства, в котором продавец имел свое коммерческое предприятие в момент заключения договора».

6. Закон, избранный сторонами правоотношения (lex voluntatis).

Данный коллизионный принцип означает применение права того государства, которое выберут сами стороны – участники частного правоотношения. Такой способ выбора права используется в одной группе частных правоотношений – в договорных обязательствах. Как национальное коллизионное право, так и международные договоры исходят из того, что при решении всех коллизионных вопросов в сфере договорных обязательств, решающей является воля сторон. Суд или иной правоприменительный орган, рассматривающий спор должен учитывать волеизъявление сторон, но при условии, что такое волеизъявление не противоречит императивным нормам соответствующего государства.

7. Закон флага (lex flagi). Эта привязка применяется, главным образом, при регулировании отношений, возникающих в сфере торгового мореплавания, а также при регулировании трудовых отношений на транспорте.

8. Закон суда (lex fori). Оговаривает необходимость применения закона страны, где рассматривается спор. В соответствии с этим типом привязки, судебный орган, несмотря на наличие иностранного элемента в рассматриваемом деле, не применяет иностранное право, если речь идет о гражданско-процессуальных его аспектах, а обращается к собственному правопорядку. Например, «Признание физического лица безвестно отсутствующим и объявление его умершим подчиняется праву страны суда» (ст. 1105 ГК).

Разновидностью данного принципа выступает lex arbitrii – закон страны арбитража, т. е. страны соответствующего постоянно действующего арбитража, или государства, в котором проводится арбитраж.

9. Закон, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано (Рrореr Law). Эта формула прикрепления сложилась и применяется преимущественно в доктрине и практике международного частного права англосаксонских стран при регулировании договорных правоотношений, а также деликтных отношений.

10. - Закон места выполнения работы (lex loci laboris).

Представляет собой разновидность коллизионного принципа, имеющего специальный характер. Данная формула прикрепления находит применение в трудовых отношениях. Практически все имеющиеся кодифицированные акты по международному частному праву различных государств, если они содержат в своем составе нормы, рассчитанные на регулирование

В числе других типов коллизионных привязок, существующих в современном международном частном праве, можно назвать закон валюты долга (lex monetae); закон места осуществления трудовой деятельности (lex loci laboris) и др.

Лекция 4. Проблемы действия коллизионных норм

Квалификация коллизионной нормы - это толкование и применение коллизионной нормы. В процессе применения коллизионной нормы правоприменитель сталкивается с проблемой квалификации. Суть ее состоит в том, что правовые категории, употребляемые в объемах и привязках коллизионных норм, не всегда одинаково понимаются во внутригосударственных правовых системах различных стран. Поэтому при применении иностранного права суды вынуждены постоянно сталкиваться с «конфликтом квалификаций». Коллизионные нормы различных государств, даже если они сформулированы терминологически одинаково, могут содержать скрытые коллизии, которые и порождают проблему квалификации.

В МЧП выделяют первичную и вторичную квалификации.

Первичная квалификация осуществляется еще до применения коллизионной нормы. На этом этапе правоприменителю необходимо выявить в правоотношении наличие иностранного элемента; посредством коллизионной нормы определить подлежащее применению право; определить будет ли применяться иностранное право вследствие действия императивных норм в соответствующем государстве.

В Республике Беларусь при определении права, подлежащего применению, суд основывается на толковании юридических понятий в соответствии с белорусским правом. Если юридические понятия, требующие правовой квалификации, не известны нашему праву или известны под другим названием или с другим содержанием и не могут быть определены путем толкования по белорусскому праву, то при их квалификации может применяться право иностранного государства (ст. 1094 ГК).

Вторичная квалификация происходит уже после использования коллизионной нормы, когда она в качестве применимого называет право другого государства. На этом этапе возникает проблема установления содержания выбранного и используемого иностранного права.

Выделяют следующие основные способы квалификации:

1) по праву страны суда (lex fori) и

2) по применяемому праву (lex causae).

В первом случае судья осуществляет квалификацию в соответствии со своим правом – правом страны суда. Большинство стран мира (в частности, суды Беларуси, ФРГ, Швейцарии, Бельгии, Италии, Франции) исходит из того, что подобный принцип должен использоваться при первичной квалификации.

Во втором случае иностранное право должно применяться так, как это принято в стране его происхождения.

В Республике Беларусь при применении иностранного права суд или иной государственный орган устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к Министерству юстиции, иным компетентным государственным органам Республики Беларусь, в том числе находящимся за границей, либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, вправе представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в разумные сроки меры, не установлено, применяется право Республики Беларусь (ст. 1095 ГК).

В начале 30-х гг. XX в. была выдвинута теория так называемой «автономной квалификации». Ее сущность состоит в единовременном обобщении и анализе юридических понятий различных внутригосударственных правопорядков, предпринимаемых на основе и в рамках принципа сравнительного правоведения.

4.2 Обратная отсылка и отсылка к третьему закону

Одной из проблем в МЧП является вопрос: подлежат ли применению в силу указания коллизионной привязки только материальные, регулятивные нормы иностранного законодательства или же все это законодательство в целом, включая и его собственные коллизионные нормы. При включении в МЧП иностранных коллизионных норм существует большая степень вероятности возникновения ситуации, которая получила наименование обратная отсылка или, в некоторых случаях, отсылка к третьему закону (трансмиссия).

Ситуация, когда коллизионные нормы одного государства в качестве применимого права указывают на законодательство другого государства, а коллизионные нормы другого законодательства на исходную правовую систему либо на законодательство третьего государства, то в первом случае - обратная отсылка, во втором – отсылка к третьему закону.

К примеру, согласно ст. 1133 ГК отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее постоянное место жительства. Если таким местом жительства является, скажем, Италия, законодательство которой подчиняет отношения по наследованию закону гражданства наследодателя, то получится, что белорусский закон отсылает к иностранному праву, а оно, в свою очередь, содержит обратную отсылку к белорусскому закону. Отсылка к закону третьей страны может возникнуть и в ряде других ситуаций, когда объект правоотношения связан с третьей страной.

Законодательство и судебная практика Франции, Англии, Австрии, Испании, Бельгии, Японии, Швейцарии, Венгрии, Польши и других государств в той или иной форме допускают обратную отсылку и применение коллизионных норм иностранного права. Такие государства, как Италия, Нидерланды, Дания, Швеция, Греция, напротив, как правило, не допускают возможность обратной отсылки.

В Республике Беларусь любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны. Обратная отсылка к праву Республики Беларусь и отсылка к праву третьей страны допускаются только при определении личного закона физического лица, объема и содержания правоспособности, дееспособности физического лица, прав на имя лица и вопросов опеки и попечительства (ст. 1096 ГК).

4.3 Оговорка о публичном порядке и императивные нормы

При использовании привязки коллизионной нормы может возникнуть ситуация, когда необходимо применить норму или нормы иностранного права, противоречащие основным принципам правовой системы страны суда или арбитража. Поэтому коллизионное право всех без исключения государств содержит оговорку о публичном порядке. Ее сущность состоит в том, что иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен, если такое применение закона противоречит публичному порядку данного государства. Оговорка о публичном порядке это не непризнание иностранного права, а его неприменение.

Ст. 1099 ГК предусматривает, что иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Республики Беларусь, а также в иных случаях, прямо предусмотренных законодательными актами. В этих случаях применяется право Республики Беларусь. Законодательство большинства государств не дает юридического определения термина «публичный порядок». В каждом конкретном случае суд или иной правоприменительный орган самостоятельно определяет: имеется ли противоречие публичному порядку. В юридической литературе под публичным порядком понимают:

1) основополагающие принципы национального права соответствующего государства;

2) нормы морали и справедливости;

3) коренные интересы государства или его административно-территориальных единиц;

4) общепризнанные принципы и нормы международного права, особенно нормы о правах человека.

В науке международного частного права различают два вида оговорки:

- позитивная;

- негативная.

В большинстве государств сложилась и применяется негативная оговорка. В настоящее время некоторые государства стали параллельно применять и позитивную оговорку, предписывающую всегда применять нормы своего права в силу их особого, принципиального значения для общества. Такие нормы называются императивными и применяются всегда, вне зависимости от применимого права (ст. 1100 ГК).

4.4 Взаимность и реторсия

Сущность взаимности состоит в предоставлении юридическим и физическим лицам иностранного государства определенного количества прав или определенного правового режима при условии, что физические и юридические лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве.

Под взаимностью в международном частном праве понимается:

- применение иностранного права при условии, что в аналогичной ситуации будет применяться право Республики Беларусь;

- предоставление иностранным физическим и юридическим лицам в Республике Беларусь таких прав, какими обладают белорусские юридические лица и граждане Республики Беларусь в соответствующем иностранном государстве;

- исполнение иностранных судебных поручений при условии, что в соответствующем иностранным государстве исполняются белорусские судебные поручения;

- исполнение иностранных судебных решений при условии, что в соответствующем иностранном государстве будут исполняться решения белорусских судов.

Принципы взаимности устанавливаются, как правило, в международных договорах, заключенных между государствами.

Можно выделить два вида взаимности: материальную и формальную. Материальная взаимность заключается в предоставлении иностранным физическим и юридическим лицам конкретного набора прав, которыми пользуются в данном иностранном государстве отечественные граждане и предприятия. В случае формальной взаимности речь идет не об уравнении конкретного набора прав частных субъектов, а о тождественности предоставляемых им правовых режимов: 1) национального (такой же режим, который предоставляется отечественным субъектам права); 2) наибольшего благоприятствования (не менее благоприятный, чем для субъектов из третьих стран); 3) специального, предоставляемого договором.

К примеру, в Республике Беларусь суд применяет иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям право Республики Беларусь, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законодательством Республики Беларусь. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует (ст. 1098 ГК).

В тех случаях, когда государство совершает действия, направленные на необоснованное ограничение прав и законных интересов граждан и юридических лиц другой страны, последняя может принять ответные ограничительные меры, которые в международном праве принято именовать реторсией.

Целью применения реторсии является восстановление принципа взаимности в отношениях соответствующих государств. Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения. Возможность реторсии предусмотрена ст. 1102 ГК Республики Беларусь.

4.5 Обход закона

Ситуация, когда стороны искусственно вводят в правоотношение иностранный элемент, чтобы впоследствии с помощью коллизионной нормы подчинить свои правоотношения положениям более «удобной» материальной норме. В науке международного частного права «обходом закона» также принято называть искусственную привязку подлежащего регулированию отношения к тому или иному правопорядку в целях избежания принудительных законов другого государства. Конечной целью обхода закона выступает подчинение регулирования отношения такой материальной норме, которая предоставляет сторонам более благоприятный режим.

Под обходом закона в МЧП понимаются любые действия и соглашения, ставящие своей целью подчинить соответствующие международные частноправовые отношения иному праву в обход правил о подлежащем применению праве. Ст. 1097 ГК устанавливает, что обход закона в Республике Беларусь является недействительным, и в этом случае применяется право соответствующего государства, подлежащее применению в соответствии с требованиями законодательства.

В сочетании со свободой передвижения, свободой усмотрения, договорной свободой и автономией воли, свойственными цивилистическим отношениям вообще и регулируемым международным частным право в частности, требование обязательного и жесткого подчинения таких отношений какому-то единственному правопорядку все реже встречается в правовых системах различных государств. Следовательно, отсутствие жесткости закономерно снимает вопрос об обходе закона. Не случайно современные кодификации МЧП не содержат норм об обходе закона и его последствиях.

Лекция 5. Физические лица в международном частном праве

Одной из основных задач современного международного частного права является регулирование общественных отношений с участием физических лиц, имеющих различное гражданство или проживающих на территории разных стран. Определение правового положения физических лиц, установление их прав и обязанностей на территории конкретного государства относятся к его исключительной компетенции и регламентируется, прежде всего, нормами национального законодательства.

Нормами международного частного права регулируются имущественные, личные неимущественные, семейные, трудовые и процессуальные права иностранцев.

В международном частном праве определены следующие категории физических лиц:

- иностранные граждане – лица, имеющие юридическую связь с каким-либо государством;

- бипатриды – лица, имеющие юридическую связь с двумя или несколькими государствами;

- апатриды – лица, не имеющие юридической связи ни с одним государством;

- беженцы – лица, вынужденные по причинам, указанным в законе, покинуть территорию своего государства и получившие убежище на территории другого.

Правовой статус бипатридов и апатридов обладает серьезной спецификой, и в связи с этим в международном праве он оценивается как усложненный. Заключен ряд международных конвенций, направленных на уменьшение количества апатридов и бипатридов.

Согласно ст.1 Закона Республики Беларусь от 3 июня 1993 г. (ред. от 19.07.2005 г.) «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь» иностранными гражданами в Республике Беларусь признаются лица, не являющиеся гражданами Республики Беларусь и имеющие доказательства своей принадлежности к гражданству другого государства.

Иностранные граждане, имеющие гражданство двух или более государств, считаются в Республике Беларусь гражданами того государства, по документам которого они въехали на территорию Республики Беларусь.

Лицами без гражданства в Республике Беларусь признаются лица, не являющиеся гражданами Республики Беларусь и не имеющие доказательств своей принадлежности к гражданству другого государства.

Правовой статус иностранцев в любой стране складывается из двух частей: правового статуса гражданина своего государства (или статуса лица без гражданства в стране своего обычного проживания) и собственно статуса иностранца. Иностранный гражданин, находясь за пределами своего государства, сохраняет с ним правовую связь, подчиняется его законам, пользуется его покровительством и защитой. В то же время иностранец подпадает под действие суверенной власти государства, на территории которого он пребывает, и должен соблюдать законы и правила страны пребывания.

Принадлежность к гражданству (подданству) той или иной страны определяет правосубъектность (правоспособность и дееспособность) физического лица.

В Республике Беларусь, как и в других странах, личным законом физического лица считается право страны, гражданство (подданство) которой это лицо имеет. При наличии у лица двух или более гражданств личным законом считается право страны, с которой лицо наиболее тесно связано. Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо постоянно проживает. Личным законом беженца считается право страны, предоставившей убежище (ст. 1103 ГК).

Правовая доктрина большинства стран, включая Беларусь, обычно определяет гражданскую правоспособность физического лица как его способность быть носителем гражданских прав и обязанностей, допускаемых объективным правом данной страны. Правоспособность иностранца в Республике Беларусь определяется его личным законом (п. 1 ст. 1104 ГК).

В свою очередь, под гражданской дееспособностью физического лица обычно понимается его способность своими действиями приобретать гражданские права и обязанности. В подавляющем большинстве государств мира, включая Беларусь, гражданская дееспособность иностранца определяется по личному закону.

Вместе с тем законодательством Беларуси, как и ряда других стран, предусматривается несколько специальных правил, которые ограничивают действие личного закона при определении дееспособности иностранцев. Так, дееспособность иностранца в отношении сделок, совершаемых в Республике Беларусь, и обязательств, возникающих вследствие причинения вреда в Республике Беларусь, определяется по законодательству Республики Беларусь. Признание физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным в Беларуси подчиняется праву Республики Беларусь (праву страны суда). Способность физического лица быть индивидуальным предпринимателем и иметь связанные с этим права и обязанности определяется по праву страны, где физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. При отсутствии страны регистрации применяется право страны основного места осуществления индивидуальной предпринимательской деятельности (п. 3–5 ст. 1104 ГК).

5.2 Безвестное отсутствие и объявление умершим

Правоспособность физического лица прекращается с его смертью или объявления его умершим на основании презумпции безвестного отсутствия в течение определенного в законе срока или же в некоторых странах объявления судебного решения о безвестном отсутствии.

Институт объявления безвестно отсутствующим и признания лица умершим вследствие безвестного отсутствия существует не во всех странах.

В некоторых государствах имеются специальные законы, предусматривающие порядок признания безвестно отсутствующего лица умершим, а также конкретные предпосылки для подобного признания (Австрия, ФРГ, Италия), в других – разработаны лишь отдельные нормы (Польша, Венгрия, Чехия, Россия, Монголия и др.).

Право ряда стран (Франции, Алжира, других государств, воспринявших романскую правовую систему) не признает принцип объявления лица отсутствующим или умершим. В таких государствах возможно лишь в рамках судебного производства по конкретному делу вынести судебное определение о безвестном отсутствии лица, которое будет иметь значение только для данного дела.

В случае объявления безвестно отсутствовавшего или доказательства его жизни его имущество и то, что он должен получить за время своего отсутствия, возвращаются в том состоянии, в каком они находились ко времени его появления. Он получает также цену отчужденного в его интересах имущества. Заинтересованные лица, добившиеся объявления безвестного отсутствия путем обмана, обязаны вернуть доходы от имущества, которым они пользовались. Брак безвестно отсутствовавшего даже после отмены судебного решения остается расторгнутым.

В Англии и США институтов безвестного отсутствия и объявления лица умершим по безвестному отсутствию в том виде, в каком эти институты урегулированы в праве стран Континентальной Европы, не существует. Решение вопроса о безвестном отсутствии и смерти безвестно отсутствующего из сферы материального права в Англии и США переносится в область процессуального. Если при рассмотрении какого-либо дела возникает вопрос о праве на имущество или судьбе обязательства, то суд при решении данного конкретного дела исходит из процессуальной презумпции, что если от отсутствующего лица не было вестей в течение семи лет, то такое лицо умерло. Если же из обстоятельства дела следует, что от отсутствующего не должно поступать известий, то эта презумпция не применяется.

Коллизионные аспекты безвестного отсутствия и объявления умершим решаются на основе привязки отношения к личному закону, каковым выступает либо закон гражданства, либо закон постоянного места жительства. Так, чешский закон о международном частном праве устанавливает, что объявить гражданина Чехии умершим вправе лишь чешский суд (§ 43). Тот же подход характерен и для права ФРГ. Статья 1105 ГК Республики Беларусь устанавливает, что признание физического лица безвестно отсутствующим и объявление его умершим подчиняется праву страны суда.

5.3 Правовой статус иностранцев в Республике Беларусь

Правовой статус иностранцев в Республике Беларусь определяется Конституцией (ст. 11); международными договорами и консульскими конвенциями; законами Республики Беларусь («О гражданстве Республики Беларусь» от 1 августа 2002 г., «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь» от 3 июня 1993 г., «Об иммиграции» от 29 декабря 1998 г.); декретами и указами Президента Республики Беларусь (№ 209 от 17 ноября 1994 г. «Об утверждении Положения о порядке рассмотрения вопросов, связанных с гражданством Республики Беларусь, и образовании при Президенте Республики Беларусь Комиссии по вопросам гражданства»); подзаконными актами.

Этими актами иностранцам в Республике Беларусь предоставляется национальный правовой режим, т. е. иностранцы в Беларуси пользуются теми же правами и свободами, что и белорусские граждане, за исключением случаев, указанных в законодательстве или договорах Республики Беларусь (иностранные граждане не могут работать в составе экипажей воздушных судов белорусского государства на должностях государственных служащих, не могут избирать и быть избранными в Советы депутатов и другие выборные государственные органы, а также участвовать во всенародном голосовании (референдуме). Кодексом Республики Беларусь о земле от 4 января 1999 г. предусмотрено, что земельные участки в частную собственность, постоянное пользование, пожизненное наследуемое владение могут получить только граждане. В отдельных случаях могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении граждан тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав и свобод белорусских граждан.

Подразделение иностранцев на категории регулируется Законом «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь».

Постоянно проживающий в Республике Беларусь иностранец – это лицо, получившее в порядке, установленном законодательством Республики Беларусь, разрешение на постоянное проживание.

Временно проживающий в Республике Беларусь иностранец – это лицо, получившее в порядке, установленном законодательством Республики Беларусь, разрешение на временное проживание

Временно пребывающий в Республике Беларусь иностранец – это лицо, прибывшее в Республику Беларусь на срок не более 90 суток в год со дня въезда в Республику Беларусь на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и не имеющее разрешения на временное проживание в Республике Беларусь (далее – разрешение на временное проживание) или разрешения на постоянное проживание.

Отнесение лица к той или иной категории зависит не от срока его пребывания на территории Республики Беларусь, а от степени устойчивости правовой связи иностранца с нашим государством, цели и характера нахождения его на территории Беларуси. Иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно проживающие в Республике Беларусь, могут заниматься трудовой, хозяйственной или иной деятельностью, если эта деятельность не запрещена законодательством Республики Беларусь. Для занятия такой деятельностью может и не предусматриваться обязательное условие, связанное с принадлежностью к гражданству Республики Беларусь.

Иностранные граждане и лица без гражданства, временно проживающие на территории Республики Беларусь, имеют право заниматься трудовой, хозяйственной или иной деятельностью только при получении специального разрешения, выданного государственными органами, уполномоченными на то Советом Министров Республики Беларусь.

Иностранные граждане и лица без гражданства в Республике Беларусь равны перед законом независимо от происхождения, социального и имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, пола, образования, языка, отношения к религии, рода и характера занятий и других обстоятельств.

В отношении иностранца, являющегося гражданином двух или более государств, возможна ситуация, когда это лицо будет считаться гражданином одного государства (по документам которого оно въехало на территорию Беларуси (ч. 2 ст. 1 Закона от 3 июня 1993 г.), а его личный закон будет определяться как право страны, с которой он наиболее тесно связан (п. 1 ст. 1103 ГК).

5.4 Правовой статус граждан Республики Беларусь за рубежом

Пребывая за границей, белорусские граждане находятся под защитой и покровительством Республики Беларусь. Граждане Республики Беларусь за рубежом могут проживать постоянно (эмигранты) или находиться там временно.

Правоспособность и дееспособность гражданина Республики Беларусь за рубежом по общему правилу определяются личным законом, т. е. законом Республики Беларусь.

Граждане Республики Беларусь за рубежом могут пользоваться всеми имущественными и личными неимущественными правами, предусмотренными иностранными законами, даже если эти права и неизвестны белорусскому законодательству. Следовательно, они вправе в случае необходимости пользоваться защитой этих прав со стороны местных органов страны пребывания.

Граждане Республики Беларусь за рубежом (как и другие иностранные граждане) не пользуются избирательным правом. Они также не могут быть избраны в представительные государственные органы, занимать определенные должности в стране пребывания.

В некоторых странах (Великобритания, Германия, Канада, США, Франция и др.) широкие полномочия в отношении иностранных граждан предоставлены местным властям. Так, согласно закону Великобритании об иммиграции, управление по вопросам занятости выдает иммигрантам разрешения на работу в определенной должности, в определенной форме и на определенный срок.

Законодательством ряда стран для иностранных граждан установлены ограничения в сфере трудовых прав. Например, во Франции в списке профессий, запрещенных для иностранцев или требующих специального разрешения, значится несколько десятков профессий. В частности, иностранец во Франции не может быть владельцем морского судна, редактором газеты или журнала, директором школы, аптекарем, адвокатом, занимать ряд должностей в судебной системе.

В Великобритании иммигранты из стран, не входящих в ЕС, не вправе менять свою работу без ведома и согласия управления по вопросам занятости. Они также (как и в Германии) не имеют права на создание своих профсоюзов, лишены некоторых других прав.

Защиту белорусских граждан в иностранном государстве обеспечивают представители дипломатических представительств и консульских учреждений Республики Беларусь в соответствии с международными конвенциями и Консульским уставом Республики Беларусь, утвержденным Указом Президента Республики Беларусь от 19.02.1996 г. (ред. от 12.06.2006 г.). Согласно ст. 1 Устава консульские учреждения Республики защищают за границей права и интересы Республики Беларусь, ее юридических лиц и граждан.

В случае если в стране пребывания отсутствуют дипломатические представительства и консульские учреждения Республики Беларусь, защита прав и законных интересов белорусских граждан может по договоренности осуществляться соответствующими организациями других государств (в частности, консульскими учреждениями России).

Лекция 6. Юридические лица в международном частном праве

Одним из основных субъектов международного частного права являются юридические лица. Их правовое положение определяется как внутренним правом отдельных государств и создаваемыми на его основе учредительными документами юридического лица, так и международными договорами.

Согласно ч. 1 ст. 44 ГК Республики Беларусь юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество, несет самостоятельную ответственность по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, исполнять обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридическое лицо должно иметь самостоятельный баланс.

В МЧП наиболее существенными для любого юридического лица являются следующие понятия:

1. Национальность юридического лица. В МЧП под национальностью юридического лица следует понимать его принадлежность к определенному государству.

2. Личный статут (закон). Статутом определяется внутренняя организация юридического лица, формы, сферы его деятельности и правоспособность, обязательный вклад учредителей и других участников, начальный капитал и его форма, права и обязанности учредителей и членов, состав и компетенция руководящих органов и т. д.

Важность категории личного статута обусловлена следующими обстоятельствами:

– именно он отвечает на главный вопрос – является ли данное лицо юридическим, т. е. обладает ли волей, относительно независимой от воли лиц, объединяющихся в нем;

– личный закон юридического лица указывает формы и порядок выступления юридического лица во внутреннем и внешнем хозяйственном обороте;

– содержание личного статута указывает, вправе ли юридическое лицо в своей деятельности выходить за рамки отечественной юрисдикции, и на каких условиях.

Вопрос о том, является ли то или иное объединение юридическим лицом или нет, решается, прежде всего, исходя из его национальности. Так, по праву США полное товарищество (partnership) не является юридическим лицом, а по законодательству Франции, Японии, Беларуси оно таким статусом обладает.

Существует несколько критериев для определения национальности и личного статута юридических лиц.

1.  Критерий инкорпорации (учреждения, регистрации). Этот критерий свойственен странам, принадлежащим к англо-саксонской системе права (США, Британия и др.), а также России, Беларуси, Казахстану и др. Основное содержание теории и самого критерия инкорпорации (учреждения) сводится к тому, что компания (применительно к США – корпорация), принадлежит тому государству, в котором она учреждена в соответствии с его законодательством. Например, ст. 1111 ГК Республики Беларусь гласит: «Законом юридического лица считается право страны, где это юридическое лицо учреждено».

2.  Критерий местонахождения (оседлости). Согласно этому критерию, личным статутом юридического лица является закон той страны, в которой находится его центр управления (совет директоров, правление, иные исполнительные или распорядительные органы). К числу государств, явно стоящих на позициях использования подобного критерия, относятся Франция, Испания, Бельгия, Люксембург, ФРГ, большинство других стран Европейского Союза, а также Украина, Польша и т. д.

3.  Критерий основного места деятельности юридического лица (центра эксплуатации). Юридическое лицо в качестве личного закона имеет статут той страны, где оно проводит производственную (в широком смысле слова) деятельность. Данный критерий не получил широкого распространения из-за своего очевидного недостатка: компания может обладать несколькими эксплуатационными центрами с равным объемом совершаемых операций.

4.  Критерий контроля – юридическое лицо имеет национальность того государства, с территории которого контролируется его деятельность (прежде всего посредством финансирования). (Вариант: юридическое имеет национальность того государства, где проживают (или имеют гражданство) учредители данного юридического лица) Теория контроля – это современный критерий определения национальности юридических лиц. Применение этой теории закреплено в современном международном праве (Вашингтонская конвенция 1965 г. о порядке разрешения инвестиционных споров, Договор 1994 г. к Энергетической хартии). Используется в качестве основного правила в праве развивающихся государств (Конго, Заир). В качестве субсидиарной коллизионной привязки применяется в праве США, Швеции, Франции.

Некоторые государства пошли по пути использования нескольких критериев. Так, например, ст. 18 Закона Венгрии о международном частном праве предусматривает три последовательно применяемые критерия определения национальности юридических лиц: а) инкорпорации; б) право страны местопребывания юридического лица в соответствии с его уставом; в) право страны местонахождения органов управления юридического лица. В ряде стран, например в США, для определения подсудности применяется критерий инкорпорации, а для целей налогообложения – места деятельности.

Отсутствие единых четких критериев определения национальности юридического лица, а также наличие несовпадающих коллизионных привязок в законодательстве различных стран, посвященных этому вопросу, обусловливает необходимость установления согласованных принципов определения национальности юридических лиц на межгосударственном уровне. Как правило, это происходит в рамках двусторонних договоров о защите иностранных инвестиций и торговых договорах. Так, Соглашением между Правительством Республики Беларусь и Правительством Латвийской Республики о содействии осуществлению и защите инвестиций (1998) установлено, что под термином «компания» понимаются: в отношении Республики Беларусь: юридические лица, соответствующим образом созданные или учрежденные согласно действующему законодательству Республики Беларусь, а в отношении Латвийской Республики: корпорации, компании, ассоциации и другие образования, имеющие главный офис на территории Латвийской Республики и соответствующим образом созданные или учрежденные согласно законодательству Латвийской Республики1.

6.2 Иностранные юридические лица и их представительства в Республике Беларусь

Гражданский Кодекс республики Беларусь (ст. 1113), законы и международные договоры, как правило, устанавливают, что иностранные юридические лица осуществляют в Республике Беларусь предпринимательскую и иную деятельность, регулируемую гражданским законодательством, в соответствии с правилами, установленными этим законодательством для такой деятельности юридических лиц Республики Беларусь, если законодательством Республики Беларусь для иностранных юридических лиц не предусмотрено иное, то есть предоставляют им национальный правовой режим.

Иностранные юридические лица присутствуют на территории Беларуси в следующих видах:

в виде осуществления хозяйственной деятельности в Беларуси без постоянного представительства (разовые сделки с субъектами хозяйствования Республики Беларусь, когда имущество, денежные средства иностранных юридических лиц находятся на территории или проходят через территорию Республики Беларусь);

в виде осуществления хозяйственной деятельности в Беларуси через постоянное представительство. Под постоянным представительством иностранного юридического лица в целях налогообложения понимается: а) обособленное структурное подразделение иностранного юридического лица – место производства товаров, оказания работ, услуг; б) субъект хозяйствования Республики Беларусь, действующий по доверенности иностранного юридического лица либо на основании договоров комиссии, консигнации, агентского соглашения и имеющий право на заключение контрактов или согласование условий контрактов;

1)  в виде предприятий с иностранными инвестициями, в том числе на территории свободных экономических зон.

Если в первом случае связь иностранного юридического лица с Республикой Беларусь минимальна, то в последнем случае предприятие с иностранными инвестициями считается резидентом Республики Беларусь, т. е. приравнивается к белорусским юридическим лицам.

Представительства иностранных юридических лиц в Республике Беларусь.

Представительством юридического лица является ее обособленное подразделение, расположенное на территории Республики Беларусь, осуществляющее защиту и представительство интересов юридического лица, и иные не противоречащие законодательству функции.

Для получения разрешения на открытие представительства организация представляет в Министерство иностранных дел следующие документы:

- заявление, в котором должно быть указано:

цель (цели) открытия представительства;

полное наименование организации;

дата создания организации;

место нахождения главного офиса;

описание деятельности организации;

сведения о лицах, уполномоченных вести дела от имени организации в Республике Беларусь;

- копии учредительных документов организации, легализованные в установленном порядке;

- копию документа, подтверждающего государственную регистрацию организации в уполномоченном органе страны-заявителя (выписку из торгового реестра, сертификат о регистрации организации и т.д.), легализованную в установленном порядке;

- доверенность на руководителя представительства, легализованную в установленном порядке;

- рекомендательное письмо банка, услугами которого пользуется организация;

- копию особого разрешения государственных учреждений страны местонахождения организации, если этого требует законодательство страны-заявителя;

- положение о представительстве, в котором указывается цель (цели) открытия представительства на территории Республики Беларусь, адрес, организационная структура, компетенция руководителя представительства, порядок закрытия представительства;

- легализованную в установленном порядке доверенность на лицо, уполномоченное осуществлять действия, связанные с открытием представительства.

Указанные в подпунктах документы представляются на одном из государственных языков Республики Беларусь. Перевод документов должен быть заверен в установленном порядке нотариально либо дипломатическими или консульскими учреждениями Республики Беларусь за границей.

Коммерческая организация до получения разрешения на открытие и продление срока деятельности в Республике Беларусь своего представительства оплачивает Министерству иностранных дел установленный сбор, если иное не предусмотрено международными договорами Республики Беларусь.

При получении разрешения на открытие или продление срока деятельности представительства представляется документ, подтверждающий оплату установленного сбора, если иное не предусмотрено международными договорами Республики Беларусь.

Представительства организаций открываются на срок до трех лет с возможностью последующего продления деятельности на такой же срок при условии обращения в Министерство иностранных дел не позднее одного месяца до истечения срока действия разрешения на открытие представительства.

Представительство считается созданным на территории Республики Беларусь с момента получения в Министерстве иностранных дел разрешения на его открытие, в котором указываются:

наименование организации;

цель открытия представительства;

условия, на которых организации разрешается открыть представительство;

дата выдачи и номер разрешения;

срок, на который выдается разрешение;

число иностранных граждан – сотрудников представительства.

В разрешении на открытие представительства может быть отказано в следующих случаях:

не представлены необходимые документы;

сообщены сведения, не соответствующие действительности;

деятельность организации противоречит законодательству Республики Беларусь.

Разрешение теряет силу, если организация не воспользовалась правом на открытие представительства в течение шести месяцев с даты внесения в реестр открытых на территории Республики Беларусь представительств.

Деятельность представительства организации прекращается:

в случае ликвидации организации;

в случае прекращения действия заключенного международного договора, на основании которого открыто представительство, если это предусмотрено договором;

по решению организации, открывшей представительство;

по решению суда в случае нарушения представительством законодательства Республики Беларусь;

по решению Министерства иностранных дел в случае нарушения представительством установленного законодательством порядка деятельности2.

6.3 Правовое положение предприятий с иностранными инвестициями

Правовое положение предприятий с иностранными инвестициями в Республике Беларусь определяется Конституцией, международными договорами, законами Республики Беларусь, декретами и указами Президента Республики Беларусь, постановлениями правительства. Однако основным нормативно-правовым актом, устанавливающим права и обязанности иностранных инвесторов и предприятий с иностранными инвестициями, является Инвестиционный кодекс Республики Беларусь1.

Иностранными инвесторами законодательством Беларуси признаются иностранные государства и их административно-территориальные единицы; международные организации; иностранные юридические лица и граждане; а также лица без гражданства и граждане Беларуси, постоянно проживающие за рубежом. Иностранными инвесторами признаются в том числе и иностранные коммерческие организации, не обладающие правами юридического лица (некоторые из международных договоров Республики Беларусь также позволяют признать иностранным инвестором эти организации.

Согласно ст. 77 Инвестиционного кодекса Республики Беларусь инвестиционная деятельность в нашей стране осуществляется в следующих формах:

1) создание юридического лица;

2) приобретение имущества или имущественных прав, а именно:

доли в уставном фонде юридического лица, включая случаи увеличения уставного фонда юридического лица;

недвижимости;

ценных бумаг;

прав на объекты интеллектуальной собственности;

концессий;

оборудования;

других основных средств.

Иностранные инвесторы вправе создавать на территории Республики Беларусь юридические лица Республики Беларусь с любым объемом иностранных инвестиций и в любых организационно-правовых формах, а также их филиалы и представительства в соответствии с актами законодательства Республики Беларусь, в том числе международными договорами Республики Беларусь.

Юридические лица, в уставном фонде которых иностранные инвестиции составляют объем, эквивалентный не менее чем 20000 долларов США, и которые преследуют извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и (или) распределяют полученную прибыль между участниками, признаются на территории Республики Беларусь коммерческими организациями с иностранными инвестициями. Юридические лица приобретают статус коммерческих организаций с иностранными инвестициями с даты государственной регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями. Порядок создания таких организаций определяется Инвестиционным кодексом и иными актами законодательства Республики Беларусь.

Государственная регистрация коммерческих организаций с иностранными инвестициями, за исключением банков, небанковских кредитно-финансовых организаций, коммерческих организаций с иностранными инвестициями в свободных экономических зонах и страховых организаций, страховых брокеров, осуществляется уполномоченным государственным органом (далее – регистрирующий орган).

Так, согласно Декрету Президента Республики Беларусь № 11 от 16.03.1999 г. (ред. от 04.09.2006 г.) «Об упорядочении государственной регистрации и ликвидации (прекращения деятельности) субъектов хозяйствования» государственная регистрация осуществляется следующими регистрирующими органами:

облисполкомами (Минским горисполкомом) – коммерческих организаций с иностранными инвестициями, за исключением страховых организаций с иностранными инвестициями и коммерческих организаций с иностранными инвестициями в свободных экономических зонах;

Национальным банком – банков и небанковских кредитно-финансовых организаций;

Министерством финансов – страховых организаций, включая страховые организации с иностранными инвестициями;

Министерством юстиции – торгово-промышленных палат;

администрациями свободных экономических зон – коммерческих организаций, в том числе коммерческих организаций с иностранными инвестициями, некоммерческих организаций, индивидуальных предпринимателей в свободных экономических зонах, за исключением банков, небанковских кредитно-финансовых организаций, страховых организаций.

Отдельными видами деятельности, перечень которых устанавливается актами законодательства Республики Беларусь, коммерческая организация с иностранными инвестициями может заниматься только на основании специальных разрешений (лицензий).

Коммерческая организация с иностранными инвестициями вправе иметь дочерние и зависимые общества, дочерние унитарные предприятия, а также создавать филиалы и представительства на территории Республики Беларусь и за ее пределами с соблюдением условий, предусмотренных актами законодательства нашей страны и соответствующим законодательством иностранных государств.

Дочерние и зависимые общества, дочерние унитарные предприятия коммерческих иностранных организаций пользуются теми же правами, что и коммерческие иностранные организации, в случае, если размер вкладов таких организаций в уставных фондах дочерних и зависимых обществ, дочерних унитарных предприятий составляет сумму не менее 20000 долларов США в эквиваленте. Дочерние и зависимые общества, дочерние унитарные предприятия коммерческих совместных организаций регистрируются в порядке, предусмотренном для юридических лиц без иностранных инвестиций, и не пользуются правами, предоставленными коммерческим организациям с иностранными инвестициями.

Филиалы и представительства коммерческих организаций с иностранными инвестициями действуют на основании положений о них, утверждаемых коммерческими организациями с иностранными инвестициями. На территории Республики Беларусь филиалы и представительства коммерческих организаций с иностранными инвестициями не являются юридическими лицами.

Инвестиционным кодексом введены новые для белорусского законодательства понятия инвестиционного договора и концессии.

Инвестиционный договор заключается между Республикой Беларусь в лице правительства либо уполномоченного правительством органа и иностранным инвестором. Договор может содержать дополнительные гарантии Республики Беларусь относительно определенного инвестиционного проекта (в частности, по налогам), обязательства по выдаче инвестору необходимых для деятельности разрешительных документов, отказ государства от судебного иммунитета и т. д. Таким образом, инвестор получает возможность в индивидуальном порядке на договорной основе обеспечить себе дополнительные льготы и гарантии.

Концессионный договор (концессия) заключается между Республикой Беларусь в лице правительства либо уполномоченного правительством органа и иностранным инвестором. Договор позволяет инвестору осуществлять вид деятельности, на которую распространяется исключительное право государства, либо пользоваться имуществом, находящимся только в собственности Республики Беларусь.

Для иностранных инвесторов установлены дополнительные льготы по налогам, таможенным платежам, гарантии вывоза продукции и перевода выручки в места их резиденции.

6.4 Деятельность белорусских юридических лиц за границей

Компании, создаваемые белорусскими субъектами хозяйствования за границей, являются по сути иностранными, но в силу белорусской национальности учредителей подчиняются некоторым положениям белорусского права. В частности, в этой области действует постановление Совета Министров Республики Беларусь от 29 мая 1992 г. № 324 (ред. от 11.06.1999 г.) «Об инвестиционной деятельности белорусских субъектов хозяйствования за границей».

Инвестиционная деятельность юридических и физических лиц Республики Беларусь при направлении ими инвестиций на территорию иностранных государств может осуществляться в следующих формах:

– создания в иностранных государствах хозяйственных структур, их филиалов и представительств, либо участия в их капитале и в органах управления;

– приобретения акций и паев, существующих за рубежом фирм и предприятий, а также проведения операций с ценными бумагами на фондовых биржах;

– приобретения для осуществления и развития своей хозяйственной деятельности земельных участков, зданий и сооружений;

– учреждения за рубежом банков с участием белорусского капитала, филиалов (представительств) белорусских банков;

– в любых других формах, не противоречащих законодательству иностранных государств и соответствующих международным договорам Республики Беларусь.

Учет и контроль над инвестициями, направляемыми юридическими лицами Республики Беларусь и индивидуальными предпринимателями на территорию иностранных государств, включая приобретение недвижимости и ценных бумаг, вложение в уставные фонды иностранных юридических лиц, осуществляются Национальным банком Республики Беларусь.

Вложение в уставные фонды юридических лиц на территории иностранных государств имущества Республики Беларусь осуществляется с согласия собственника уполномоченным им органом и только после экспертизы достоверности оценки такого имущества, проводящейся в соответствии с законодательством Республики Беларусь.

Министерство иностранных дел Республики Беларусь обеспечивает регистрацию зарубежных предприятий в специальном реестре в соответствии с установленным порядком.

Регистрация зарубежных предприятий производится на основании Инструкции о порядке регистрации зарубежных предприятий в Специальном реестре МИД Республики Беларусь, утвержденном постановлением МИД Республики Беларусь от 17.10.2005 г. № 104.

Регистрация зарубежного предприятия осуществляется в течение одного месяца с даты его регистрации за границей.

Ведение Специального реестра предусмотрено в виде Электронного банка данных. В нем содержатся:

a.  сведения о полном наименовании зарубежного предприятия;

b.  регистрационный номер предприятия;

c.  регистрационный номер в Специальном реестре;

d.  место нахождения зарубежного предприятия;

e.  сведения о белорусских и зарубежных участниках;

f.  размер и валюта уставного фонда;

g.  доля каждого из участников;

h.  виды деятельности и др.

6.5 Транснациональные корпорации и финансово-промышленные группы

От национальных юридических лиц, созданных на основе норм права одного государства, следует отличать международные юридические лица, образуемые на основе международных договоров, межведомственного соглашения или законодательства двух или более государств. Такие компании представляют собой транснациональные объединения, и их личным законом не может быть право одного государства.

Транснациональный характер имеют транснациональные корпорации, международные монополии. Понятие и правовое положение таких объединений вызывают серьезные проблемы. Особые сложности связаны с определением личного закона транснациональных корпораций. С одной стороны, они создаются по праву какого-то конкретного государства, с другой – их дочерние и внучатые компании действуют в качестве самостоятельных юридических лиц в иных государствах. Транснациональные корпорации представляют собой многоступенчатую вертикаль: головная корпорация (национальное юридическое лицо), дочерние холдинговые компании (юридические лица того же или др. государств), внучатые производственные компании (юридические лица третьих стран), правнучатые холдинговые компании (юридические лица четвертых стран) и т. д. Национальность каждой «дочки», «внучки», «правнучки» и т. п. определяется в соответствии с законодательством того государства, на чьей территории такое подразделение действует. Другими словами – это совокупность самостоятельных юридических лиц, расположенных на территории различных государств, и деятельность которых координируется (контролируется) одной или несколькими центральными (головными) компаниями. Характерная особенность транснациональных корпораций – несоответствие экономического содержания юридической форме: производственное единство оформлено юридической множественностью.

Еще одной особенностью транснациональной корпорации (ТНК) является то, что в нее входят юридические лица из разных государств, хотя сама корпорация также чаще всего имеет собственную юрисдикцию.

Конвенцией СНГ от 06.03.98 г. «О транснациональных корпорациях»1 под понятием «транснациональная корпорация» признается юридическое лицо (совокупность юридических лиц):

– имеющее в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество на территориях двух и более сторон;

– образованное юридическими лицами двух и более сторон;

– зарегистрированное в качестве корпорации в соответствии с настоящей Конвенцией.

Понятие «транснациональная корпорация» включает в себя различные транснациональные структуры, в том числе финансово-промыш-ленные группы, компании, концерны, холдинги, совместные предприятия, акционерные общества с иностранным участием и т. п. Участниками корпорации могут быть юридические лица любой организационно-правовой формы, в том числе из третьих стран. Порядок регистрации корпорации определяется законодательством государства – места ее регистрации. Являются ли ТНК юридическими лицами, определяется по законодательству государства места их регистрации. Статус филиалов (отделений) и представительств ТНК определяется в учредительных документах в соответствии с законодательством государства – местонахождения филиалов (отделений) и представительств. Структура управления (состав высшего, исполнительного и контрольного органов) определяется в учредительных документах корпорации, исходя из законодательства государства – места регистрации корпорации.

Налогообложение юридических лиц, входящих в корпорацию, осуществляется по месту их нахождения в соответствии с законодательством государства – места пребывания. Право собственности корпорации и других юридических лиц, входящих в ее состав, на прибыль и произведенную продукцию определяется законодательством сторон, юридические лица которых входят в корпорацию, или на основании отдельного межправительственного соглашения.

В соответствии с Законом Республики Беларусь от 4 июня 1999 г. «О финансово-промышленных группах»1 финансово-промышленная группа (ФПГ), как вид транснациональной корпорации, в Беларуси не является юридическим лицом (в силу приоритета данного закона над международными договорами Республики Беларусь).

Транснациональная ФПГ – финансово-промышленная группа, среди участников которой имеются юридические лица – резиденты и нерезиденты Республики Беларусь. Транснациональная ФПГ, созданная на основе межправительственного соглашения, становится межгосударственной. Участники ФПГ для координации своей хозяйственной деятельности и ведения дел учреждают центральную компанию, являющуюся юридическим лицом, либо с согласия всех участников ФПГ наделяют полномочиями по координации их хозяйственной деятельности и ведению дел ФПГ одного из участников этой ФПГ (далее – головное предприятие). В этом случае головное предприятие, кроме своей деятельности как субъекта хозяйствования, обладает полномочиями центральной компании. Участие юридического лица более чем в одной ФПГ не допускается.

Специфическим видом транснациональных корпораций являются оффшорные компании, в массовом масштабе создаваемые в специальных оффшорных зонах. Оффшорная зона – это страна или территория, национальное законодательство которой предусматривает возможность регистрации юридических лиц, занимающихся международным бизнесом, и предоставление им льготного режима налогообложения. Оффшорные зоны образуются с целью привлечения иностранных инвестиций и создания рабочих мест для собственного населения. Кроме того, в государстве регистрации оффшорные компании уплачивают регистрационный сбор и ежегодные пошлины (3–5 % от прибыли), что составляет основную часть государственного бюджета.

Лекция 7. Государство и международные организации как субъекты международного частного права

В системе международных отношений основное место занимает государство. В силу своей властной природы оно является главным субъектом международного публичного права, которое определяет его статус, права и обязанности. Но государство может быть и субъектом частноправовых отношений. Чаще всего в таких случаях речь идет о международных коммерческих или инвестиционных отношениях. Например, государство арендует или покупает участок земли в иностранном государстве, фрахтует иностранное судно для перевозки своих грузов, выступает в качестве наследника и т. д.

В соответствии со ст. 124 ГК Республика Беларусь и административно-территориальные единицы участвуют в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на условиях, равных с иными участниками этих отношений – физическими и юридическими лицами. Из этого следует, что:

1)  государство может являться субъектом гражданско-правовых отношений;

2)  государство не пользуется никакими преимуществами и имеет те же права и обязанности, что и другие субъекты гражданско-правовых отношений;

3)  к государству как субъекту гражданско-правовых отношений применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в этих отношениях (п. 2 ст. 124).

Ряд специалистов выдвигают теорию «расщепления государства» на два лица в зависимости от того, в какого рода отношениях оно участвует. В соответствии с этой концепцией государство, действующее в силу и на основании своего суверенитета, будет представлять собой «субъект властвования», а если государство вступает в отношения невластного характера (например, совершает гражданско-правовую сделку), то оно должно идентифицироваться как юридическое лицо. Вместе с тем государство, являясь субъектом МЧП, остается суверенным образованием. Суверенитет является неотъемлемым свойством каждого государства, и ни одно государство не может осуществлять свою власть в отношении другого государства. Поэтому государство, участвуя в международных частноправовых отношениях, не может, в отличие от других субъектов МЧП, автоматически подвергаться действию иностранного права, поскольку это означало бы ограничение его суверенитета. Такая относительная независимость государства от действия иностранного закона называется юрисдикционным иммунитетом.

7.2 Содержание иммунитета государства и его виды

Иммунитет государства от юрисдикции иностранного государства состоит из нескольких элементов: 1) судебный иммунитет; 2) иммунитет от применения мер по предварительному обеспечению иска; 3) иммунитет от принудительного исполнения судебного решения; 4) иммунитет собственности государства; 5) иммунитет сделок государства.

Судебный иммунитет означает неподсудность одного государства судам другого. Государство не может выступать в качестве ответчика в судебных органах другого государства. Такая ситуация возможна лишь при наличии явно выраженного согласия государства, сделанного его компетентным органом в форме, предусмотренной соответствующим национальным нормативным правовым актом.

Иммунитет от применения мер по предварительному обеспечению иска означает, что суд, рассматривающий частноправовой спор с участием иностранного государства, не вправе применять любые меры по предварительному обеспечению иска, т. к. такие меры носят принудительный характер.

Иммунитет от принудительного исполнения иностранного судебного решения означает, что в отношении государства и его собственности не могут быть приняты какие-либо принудительные меры по исполнению иностранного судебного (арбитражного) решения любыми органами этого и любого другого иностранного государства. Даже если государство добровольно приняло участие в иностранном судебном процессе, решение может быть выполнено им только добровольно.

Иммунитет собственности государства предполагает, что в отношении собственности одного государства не могут быть применены меры административного и иного насильственного характера со стороны другого. Поскольку не всегда вопрос об иммунитете имущества государства возникает в связи с рассмотрением какого-либо иска в суде, это пред- определяет выделение вопросов собственности в качестве самостоятельного элемента содержания иммунитета.

Иммунитет сделок государства. Поскольку государство в силу иммунитета свободно от принудительных мер по осуществлению иностранных законов, административных распоряжений и пр., то из этого следует, что частноправовые отношения международного характера с участием государства – в частности, сделки, заключаемые государством с иностранными физическими и юридическими лицами – должны регулироваться правом этого государства, если только сами стороны не договорятся о применении иностранного права.

Виды иммунитета.

Абсолютный иммунитет означает право государства пользоваться иммунитетом в полном объеме, всеми его элементами. Он распространяется на любую деятельность государства и любую его собственность. Единственное ограничение иммунитета государства возможно только при условии прямо выраженного его согласия. Государства, исходящие из абсолютного иммунитета, защищают дополнительно свои права либо условием взаимности, либо возможностью применения реторсий. Возможность принятия реторсий предусматривается в ст. 559 ГПК Республики Беларусь: «В случаях, когда Республике Беларусь, ее имуществу или ее представителям не обеспечивается в иностранном государстве такая же судебная неприкосновенность, которая согласно настоящему Кодексу обеспечивается этому иностранному государству, его имуществу и представителям в Республике Беларусь, Правительством Республики Беларусь или иным управомоченным органом Республики Беларусь может быть предписано в отношении этого государства, его имущества или представителя применение ответных мер».

Функциональный иммунитет основан на принципиальном разграничении функций государства на два вида: публично-правовую и частноправовую. Если государство действует как суверен, то есть выступает как носитель суверенной власти, то оно всегда пользуется иммунитетом, в том числе и в частноправовой сфере. Если государство выступает в качестве частного лица, занимается коммерческой деятельностью, то тогда государство иммунитетом не обладает. В качестве примера такого иммунитета можно привести Закон США об иммунитетах иностранных государств (1976). В соответствии с этим законом иммунитет за иностранным государством не признается в случаях: 1) когда основанием для иска служит коммерческая деятельность, осуществляемая иностранным государством в США; 2) когда основанием для иска служит действие, совершенное за пределами США в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства, если это действие имеет прямые последствия для США; 3) когда объектом является имущество иностранного государства, используемое им для коммерческой деятельности и находящееся в США.

Ограниченный иммунитет в отличие от функционального, который ограничивает иммунитет на основе общего принципа (критерия) – деления деятельности государства на суверенно-властную и частную – не использует никаких формальных критериев, а формулирует перечень конкретных случаев, когда государство не пользуется иммунитетом. В качестве примера можно привести Европейскую конвенцию (1972) об иммунитете государств: исключения из иммунитета касаются тех случаев, когда, в частности, государство:

1)  само отказывается от иммунитета;

2)  первым предъявляет иск;

3)  спор возникает по трудовому контракту, по вопросам недвижимости, по требованиям о возмещении вреда, по вопросам охраны промышленной собственности или в связи с коммерческой деятельностью, осуществляемой бюро или агентством государства в стране суда.

По характеру отношения отдельных государств к проблеме иммунитета в настоящее время их можно разбить на две большие группы. К первой относятся государства, придерживающиеся теории функционального иммунитета (Австрия, Швейцария, Бельгия, Италия, Греция, США, Канада, Пакистан, Сингапур, ЮАР и др.), ко второй – страны, выступающие за абсолютный государственный иммунитет (Беларусь, Россия, Япония, Китай, Бразилия, др.). В частности, ст. 553 ГПК Республики Беларусь устанавливает, что предъявление иска к иностранному государству, обеспечение иска и обращение взыскания на имущество иностранного государства, находящееся в Республике Беларусь, могут быть допущены лишь с согласия компетентных органов данного государства (отказ от иммунитета).

7.3 Международные организации как субъекты международного частного права

Международные межправительственные организации, относясь к субъектам международного публичного права, большей частью вступают в отношения не гражданско-правового характера. Их участие в сделках, как и участие государства в отношениях, регулируемых международным частным правом, возможно лишь при условии участия со стороны «контрагента» физического или юридического лица.

Международные межправительственные организации, как правило, наделяются правами юридического лица. Правоспособность международных межправительственных организаций определяется их уставами, соглашениями о штаб-квартире и другими международными договорами.

В процессе своей деятельности международные межправительственные организации заключают различные договоры, опосредующие их существование и исполнение уставных целей. Так, они могут заключать договоры об аренде помещений, договоры купли-продажи товаров, приобретать недвижимое имущество, выступать истцом в суде, выступать стороной в обязательствах из причинения вреда.

Собственность международных организаций пользуется иммунитетом, который закрепляется в соответствующих международных договорах. Так, Конвенция 1980 г. «О правовом статусе, привилегиях и иммунитетах межгосударственных экономических организаций, действующих в определенных областях сотрудничества», предусматривает, что имущество и активы такой организации пользуются иммунитетом от любой формы административного и судебного вмешательства, за исключением случаев, когда сама организация отказывается от иммунитета.

Гражданско-правовые споры с участием международных организаций неподсудны судам страны пребывания организации, хотя сама она может обращаться в эти суды за защитой в качестве истца.

Помимо участия в качестве субъекта международного частного права, международные межправительственные организации (специализированные учреждения) ООН оказывают активное содействие в развитии международного частного права. Так, в системе ООН функционирует Комиссия по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), в рамках которой разработан ряд проектов международных конвенций.

7.4 Правовой статус торговых представительств Республики Беларусь за границей

Торговые представительства Республики Беларусь (далее – торговые представительства) являются органами Республики Беларусь, осуществляющими за границей полномочия Республики Беларусь в области внешнеэкономической деятельности.

Торговые представительства открываются на территории иностранных государств по решению Совета Министров Республики Беларусь на основе международных договоров, заключенных между Республикой Беларусь и странами пребывания.

Торговые представительства входят в систему Министерства иностранных дел и в своей деятельности руководствуются действующим законодательством Республики Беларусь, международными договорами, участницей которых является Республика Беларусь, законодательством страны пребывания, а также приказами и распоряжениями Министерства иностранных дел.

Торговые представительства могут иметь свои отделения. Их учреждение осуществляется на основе международных договоров, заключенных между Республикой Беларусь и странами пребывания, или иных договоренностей с компетентными органами стран пребывания.

Торговые представительства могут совершать от имени Республики Беларусь сделки и иные юридические акты, необходимые для осуществления возложенных на них задач.

Они не отвечают по обязательствам субъектов хозяйствования Республики Беларусь, а субъекты хозяйствования не отвечают по обязательствам торговых представительств.

Министерство иностранных дел определяет структуру и комплектует штаты торговых представительств исходя из необходимости представления в стране пребывания интересов Республики Беларусь и белорусских субъектов хозяйствования.

Работники торгового представительства пользуются в стране пребывания дипломатическими привилегиями и иммунитетами в объеме, предусмотренном международными договорами Республики Беларусь и нормами международного права1.

Право собственности издавна является одной из основных правовых категорий вообще, тем более для отношений, регулируемых международным частным правом.

Экономические отношения собственности могут быть и неизбежно становятся объектом государственно-правового регулирования. В результате юридического оформления экономических отношений собственности нормами права возникает собственность в юридическом смысле. Совокупность юридических норм, направленных на регулирование отношений собственности методами и средствами гражданского права, образует гражданско-правовой институт собственности. Главное содержание и особенности данного института состоят в том, что его нормами определяется правовое положение имущественных ценностей в хозяйственном обороте путем установления меры дозволенного поведения управомоченного лица по владению, пользованию и распоряжению имуществом.

Институт права собственности в международных отношениях получил в последние десятилетия большое распространение ввиду перехода ряда государств к принципам открытости в организации общества и закономерного вследствие этого расширения географической сферы, в рамках которой осуществляется перемещение лиц, капиталов и услуг.

Таким образом, рассмотрение данного института с точки зрения международного частного права предполагает не только коллизионный аспект, но и анализ проблем материально-правового регулирования отношений собственности в связи с рядом очень значимых в экономическом, юридическом и политическом плане явлений: таких как иностранные инвестиции, национализация иностранной собственности, международно-правовое регулирование иностранных инвестиций и т. д.

8.2 Коллизионные вопросы права собственности

В коллизионном праве Республики Беларусь нормы о праве собственности содержатся в параграфе 4 гл. 75 «Право собственности и иные вещные права» ГК.

Среди коллизионных вопросов, возникающих применительно к отношениям собственности, можно назвать следующие:

- установление «способности» предмета спора быть объектом права собственности вообще или одной формы права собственности (например, государственной);

- дифференциация имущества на движимое и недвижимое;

- определение объема правомочий собственника;

- установление содержания права собственности и других вещных прав;

- определение оснований возникновения и прекращения права собственности.[1]

Закон места нахождения вещи – основной принцип, используемый при определении применимого права к любым вопросам в праве собственности. Этот принцип получил закрепление в законодательстве многих стран. Например, ст. 1119 ГК Республики Беларусь закрепляет, что «право собственности и другие вещные права на недвижимое и движимое имущество определяются по праву страны, где это имущество находится, если иное не предусмотрено законодательными актами.

Принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам, а также иная юридическая квалификация имущества определяются по праву страны, где это имущество находится».

Для регулирования отношений собственности в правовых системах закрепляются и другие коллизионные принципы. К ним относятся:

i.  закон места совершения сделки (ст. 1120 ГК Республики Беларусь);

j.  закон государства места назначения движимого имущества;

k.  закон места отправления движимого имущества (ст. 1122 ГК Республики Беларусь);

l.  закон места регистрации имущества (ст. 1121, п. 2 ст. 1123 ГК Республики Беларусь);

m.  личный закон пассажира;

n.  закон суда (п. 1 ст. 1123 ГК Республики Беларусь);

o.  закон «автономии воли» и др.

Существенным препятствием при выборе коллизионного принципа является проблема квалификации таких юридических понятий, как «переход права собственности», «риск случайной гибели вещи». Так, законодательство разных государств неодинаково устанавливает момент перехода права собственности. Одни правовые системы связывают этот момент с фактической передачей вещи, другие определяют момент перехода согласно контракту, независимо от фактической передачи. Практической рекомендацией в данном вопросе может служить совет о включении положения о применимом материальном праве в текст контракта, а также изучение коллизионных норм как отечественного, так и иностранного государства.

8.3 Правовое регулирование иностранных инвестиций

Рассмотрение вопросов собственности в рамках курса «Международное частное право» традиционно включает специальный раздел о регулировании иностранных инвестиций, т.к. они представляют собой один из видов собственности.

Иностранные инвестиции могут осуществляться в различных формах. В самой общей форме под инвестициями понимается любое имущество, включая денежные средства, ценные бумаги, оборудование и результаты интеллектуальной деятельности, принадлежащие инвестору на праве собственности или ином вещном праве, и имущественные права, вкладываемые инвестором в объекты инвестиционной деятельности в целях получения прибыли (дохода) и (или) достижения иного значимого результата.

Определение понятия «иностранные инвестиции» содержится в национальных и международных источниках правового регулирования.

Особой формой осуществления иностранных инвестиций являются концессионные соглашения. Они заключаются государством с частными лицами, в качестве которых обычно выступают иностранные инвесторы. Предметом таких соглашений является передача права эксплуатации объекта, находящегося в собственности государства, или осуществление деятельности, составляющей монополию государства. Чаще всего концессионные соглашения заключаются на условиях соглашения о разделе продукции, по которым инвестор получает право эксплуатировать недра, природные ресурсы и т. д., а полученная продукция делится между ним и государством на определенных условиях.

Понятие «иностранный инвестор» раскрывается в национальных законах и международных соглашениях.

Так, согласно ИК Республики Беларусь под инвестором понимается лицо (юридические и физические лица, иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами, государство в лице уполномоченных органов и его административно-территориальные единицы в лице уполномоченных органов), осуществляющее инвестиционную деятельность в следующих формах:

- создание юридического лица;

- приобретение имущества или имущественных прав, а именно:

доли в уставном фонде юридического лица, включая случаи увеличения уставного фонда юридического лица;

недвижимости;

ценных бумаг;

прав на объекты интеллектуальной собственности;

концессий;

оборудования;

других основных средств.

Инвестор имеет права, несет обязанности и риски, связанные с вложением инвестиций.

Инвесторы в целях определения особенностей регулирования их деятельности рассматриваются как национальные либо иностранные инвесторы.

Иностранными инвесторами в Республике Беларусь признаются:

- иностранные государства и их административно-территориальные единицы в лице уполномоченных органов;

- международные организации;

- иностранные юридические лица;

- иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств;

- иностранные граждане;

- физические лица (граждане Республики Беларусь и лица без гражданства), постоянно проживающие за пределами Республики Беларусь.

8.4 Правовое регулирование иностранных инвестиций в свободных экономических зонах

В настоящее время в ООН зафиксировано более 30 различных наименований свободных экономических зон, представляющих собой обособленную территорию государства, на которой для решения конкретных экономических задач путем совместного предпринимательства с иностранными инвесторами созданы особые условия хозяйствования.

Понятие «свободная экономическая зона» является собирательным и охватывает в зависимости от целевой, отраслевой направленности такой зоны и от государства, в котором она создается, разные названия. Это могут быть свободные таможенные зоны, свободные промышленные зоны, специальные экономические зоны, зоны свободного предпринимательства, свободные порты, технополисы.

Все вышеперечисленные свободные экономические зоны условно можно разделить на три вида:

p.  свободные промышленные зоны;

q.  внешнеторговые зоны (свободные таможенные зоны и порты);

r.  функциональные (отраслевые) зоны (технополисы, технопарки и др.).

Свободные промышленные зоны преимущественно создаются в странах с развивающейся рыночной экономикой и представляют собой территории, в пределах которых действует льготный правовой режим в области торгового, валютного, налогового и таможенного регулирования для расположенных в них предприятий.

Внешнеторговые зоны в основном предназначены для обеспечения дополнительных валютных поступлений за счет создания складов, сдачи в аренду помещений для выставок, перевалки транзитных грузов и т. п. Наибольшее распространение внешнеторговые зоны получили в Западной Европе, в частности в ФРГ, на территории которой находятся шесть городов-портов, являющихся свободными портами (Бремен, Бремерхафен, Кукехафен, Эмден, Киль, Гамбург). В этих портах можно производить погрузку, разгрузку перегрузку, хранение, сортировку товаров, заниматься выставочной деятельностью. Там же осуществляется продажа товаров, организуются торги, предоставляются банковские, страховые услуги. Основной характеристикой торговых портов ФРГ является невзимание торговых пошлин, а также налога на добавленную стоимость товара.

Функциональные зоны (технологические парки и технополисы) способствуют ускорению научно-технического прогресса на основе активизации международного сотрудничества в области результатов фундаментальной науки с целью разработки новых наукоемких технологий и готовой продукции и расширения их экспорта.[2]

8.5 Международно-правовое регулирование защиты иностранных инвестиций

Под инвестиционными спорами в международном частном праве понимаются споры по вопросам иностранных инвестиций между государствами–реципиентами и инвесторами из других стран.

Основными многосторонними договорами по вопросам инвестиций являются две универсальные конвенции, разработанные и принятые в рамках МБРР: Вашингтонская конвенция 1965 г. «О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами» и Сеульская конвенция 1985 г. «Об учреждении Многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций». Республика Беларусь ратифицировала обе вышеназванные конвенции.

В рамках СНГ также были приняты договоры в области регулирования отношений собственности и в области регулирования иностранных инвестиций. Это Соглашение стран СНГ о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности от 9.10.1992 г.; Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24.12.1993 г.; Конвенция о защите прав инвестора от 28.03.1997 г.

9.1 Понятие и виды внешнеэкономических сделок

Внешнеэкономические сделки – это сделки (соглашения, договоры, контракты), в которых хотя бы одна из сторон является иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом и содержанием которых являются операции по ввозу из-за границы товаров или по вывозу товаров за границу, либо какие-нибудь подсобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров.

Согласно преамбуле Закона Республики Беларусь «Об основах внешнеэкономической деятельности Республики Беларусь» от 25 октября 1990 г. в понятие внешнеэкономическая сделка входят все виды внешнеэкономической деятельности. К разновидностям таких договоров относятся, прежде всего, следующие: международная купля-продажа товаров, подряд и техническое содействие, договоры морской перевозки, и другие.

Из определения можно выделить два общих признака, характерных для внешнеэкономической сделки:

– одна из ее сторон находится в другом государстве и, следовательно, в большинстве случаев является иностранцем (иностранный гражданин или иностранное юридическое лицо);

– предмет такой сделки – внешнеэкономическая операция (поставка товара, наем имущества, перевозка груза, оказание услуг внешнеторгового характера и т. д.).

9.2 Особенности внешнеэкономических сделок

Правовой режим внешнеэкономической сделки по многим причинам отличается от правового режима, которому подчиняются национальные сделки. Практически во всех государствах к внешнеэкономической сделке может быть применено право иного государства, если существует определенная коллизионной нормой связь с этим правом.

Наряду с существенными признаками, внешнеэкономические сделки обладают также и факультативными чертами. В частности, к ним относят: пересечение товарами и услугами в рамках этих сделок таможенной границы; оплату в иностранной валюте; рассмотрение споров в специализированных независимых от государства арбитражных судах и т. д.

Особенность внешнеэкономических сделок состоит в том, что будучи отношениями гражданско-правового характера, они подчинены регулирующему воздействию со стороны тех государств, юридические и физические лица которых вступили во внешнеторговую сделку.

9.3 Коллизионные вопросы обязательственного статута внешнеэкономических сделок

Коллизионное право большинства государств позволяет сторонам внешнеэкономической сделки подчинить ее избранному ими правопорядку. Так, согласно п. 1 ст. 1124 ГК, стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц.

Из этого следует, что стороны могут выбрать право любой страны, которое будет регулировать условия договора.

Если коллизионный принцип «автономии воли» является универсальным, то в отношении конкретного его применения существует немало различий и в национальном праве разных государств, и в международных договорах. Прежде всего, возникает вопрос о форме выражения воли сторон о выборе права.

Стороны могут непосредственно в тексте договора предусмотреть оговорку о подчинении своих обязательств правопорядку определенного государства при заключении договора либо решать этот вопрос в отдельном соглашении, например, при передаче спорного дела в арбитраж.

Не менее важным вопросом, связанным с применением «автономии воли», является вопрос о пределах выражения воли. Законы большинства государств, в том числе и ст. 1124 ГК Республики Беларусь, а также международные договоры, пространственно не ограничивают волю сторон. Ряд государств ограничивает право выбора кругом государств, с которыми сделка имеет фактическую связь. Ограничения связаны с содержанием обязательственных отношений между сторонами. По общему правилу выбор права сторонами распространяется на круг вопросов, связанных с правами и обязанностями сторон.

Избранное сторонами право не будет применяться, если его применение приведет к нарушению правопорядка Республики Беларусь.

Выбор применимого права означает выбор обязательственного статута. Обязательственный статут – это совокупность норм подлежащего применению права, регулирующих содержание сделки, ее действительность, порядок исполнения, последствия неисполнения, условия освобождения сторон от ответственности. Следовательно, рассматриваемый круг вопросов касается содержания обязательственного статута в целом.

Обязательственному статуту подчиняются и вопросы исковой давности, что вытекает из ст. 1118 ГК. Она устанавливает, что вопросы исковой давности определяются по праву страны, применяемому для регулирования соответствующего отношения. Следовательно, избранное сторонами право, регулирующее обязательство, вытекающее из внешнеэкономической сделки, будет применяться и к вопросам исковой давности.

Законодательство каждой страны содержит нормы, указывающие на порядок определения обязательственного статута в случае, если участники сделки не воспользовались «автономией воли». В белорусском праве этот порядок, состоящий из кумулятивной последовательности коллизионных норм, закреплен в ст. 1125 ГК. При отсутствии соглашения сторон договора о подлежащем применению праве к этому договору применяется право страны, где имеет основное место деятельности сторона, являющаяся: 1) продавцом – в договоре купли-продажи; 2) дарителем – в договоре дарения; 3) арендодателем (наймодателем) – в договоре аренды; 4) ссудодателем – в договоре безвозмездного пользования имуществом (ссуды); 5) подрядчиком – в договоре подряда; 6)перевозчиком – в договоре перевозки; 7) экспедитором – в договоре транспортной экспедиции; 8) заимодавцем (кредитодателем) – в договоре займа (кредитном договоре); 9) поверенным – в договоре поручения; 10) комиссионером – в договоре комиссии; 11) хранителем – в договоре хранения; 12) страховщиком – в договоре страхования; 13) поручителем – в договоре поручения; 14) залогодателем – в договоре залога; 15) лицензиаром – в лицензионном договоре о пользовании исключительными правами.

При невозможности определить основное место деятельности стороны, указанной выше, применяется право страны, где она учреждена (имеет место постоянного жительства).

К правам и обязанностям по договору, предметом которого является недвижимость, а также по договору о доверительном управлении имуществом применяется право страны, где это имущество находится, а в отношении имущества, которое зарегистрировано в Республике Беларусь,– законодательство Республики Беларусь.

Независимо от вышеизложенного применяется: 1) к договорам о совместной деятельности, к договорам о выполнении строительных, монтажных и других работ по капитальному строительству – право страны, где такая деятельность осуществляется или создаются предусмотренные договором результаты; 2) к договору, заключенному на аукционе, по конкурсу или на бирже,– право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа.

К иным непоименованным договорам при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяется право страны, где имеет основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора. При невозможности определить основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора, применяется право страны, где данная сторона учреждена (имеет место постоянного жительства). При невозможности определить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

В отношении приемки исполнения по договору принимается во внимание право места проведения такой приемки, если сторонами не согласовано иное.

9.4 Форма внешнеэкономической сделки

Правовые системы большинства государств мира предоставляют сторонам внешнеэкономической сделки свободу в выборе формы договора, за исключением случаев, прямо установленных национальным законодательством. В связи с этим несоблюдение формы договора не является общим основанием для оспаривания действительности договора, если применимое право прямо не указывает на иные последствия несоблюдения установленной формы.

В соответствии со ст. 11 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров (1980) не требуется, чтобы договор купли-продажи заключался или подтверждался в письменной форме или подчинялся иному требованию в отношении формы. Допускается его доказывание любыми средствами, включая свидетельские показания. Однако в ст. 12 Конвенции указывается, что данное положение, а также иные положения, указывающие на произвольную форму проявления воли сторон, не применяются в случае, если одна из сторон имеет торговое местонахождение в государстве, которое сделало оговорку, оставляя установленное своим национальным законодательством требование о письменной форме. Такое требование имеет безусловный характер, и стороны не могут его отклонить или изменить в договоре. Республика Беларусь подписала Конвенцию с оговоркой об обязательной письменной форме международной сделки купли-продажи.

Международное частное право, решая вопросы формы внешнеэкономических сделок, выходящих за рамки юрисдикции одного государства, исторически прибегало к привязке к закону того государства, на территории которого данная сделка совершалась. Это правило характерно для многих национально-правовых и международно-правовых актов. В то же время почти все перечисленные акты предусматривают и специальные правила для определенных ситуаций. Если, например, при совершении сделки за границей соблюдены требования национального права, касающиеся формы, сделка не может быть признана недействительной по основаниям порока формы.

Гражданский кодекс Республики Беларусь закрепил специальное положение применительно к случаям определения закона, регулирующего форму сделки с недвижимостью: «Форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество, а в отношении недвижимого имущества, которое зарегистрировано в Республике Беларусь – праву Республики Беларусь».

В отечественном праве существует и еще одно требование, касающееся формы сделок. Оно состоит в том, что форма внешнеэкономических сделок, заключаемых с участием резидентов Республики Беларусь, подчиняется законодательству Республики Беларусь вне зависимости от места ее совершения. В сочетании с нормой Гражданского кодекса Республики Беларусь о том, что несоблюдение формы внешнеэкономической сделки влечет за собой ее недействительность, приведенные правила образуют совокупность императивных предписаний, относящихся к форме внешнеэкономических сделок.

В некоторых случаях специальным законодательством предусматриваются нормы, регламентирующие формы сделок (договоров) отличными от обычных требований, например, регистрация или нотариальное удостоверение сделки. Так в Законе Республики Беларусь «О залоге» от 24.11.93 указывается, что договор о залоге, обеспечивающем обязательства, возникающие из основного договора, подлежащего нотариальному удостоверению или нотариально удостоверенного по соглашению сторон, должен быть также удостоверен в органе, удостоверившем основной договор. Форма договора о залоге определяется по законодательству места его заключения.

Коллизионная проблема формы сделок, попадающих в сферу действия международного частного права, а также определенных видов договоров получила разрешение и в международных документах.

Несмотря на бурное развитие форм обмена в международном торговом обороте, договор купли-продажи играет в нем основную роль. Следовательно, именно этот тип договора сосредоточивает на себе особое внимание государств, занимающихся проблематикой унификации норм, действующих в международной торговле.

В практике международной торговли наиболее широко применяется Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (1980), которая вступила в силу с 1 января 1988 г.

В связи с введением единообразных материально-правовых предписаний возникла необходимость в разработке унифицированных коллизионных норм, связанных с куплей-продажей товаров. Таким документом является Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (от 22 декабря 1986 г.).

Вопросам договоров международной купли-продажи посвящены и некоторые специальные конвенции. Так, 15 апреля 1958 г. была заключена Гаагская конвенция о праве, применимом к переходу права собственности при международной купле-продаже материальных движимых вещей. Согласно ее положениям, к переходу права собственности и риска случайной гибели товара применяется право страны, в которой находится товар.

В последние годы в научный обиход и практику международной торговли прочно вошло понятие lex mercatoria (буквально – «торговое право»), которым большей частью принято обозначать некую автономность, обособленность регламентации международных торговых сделок от каких-либо национальных систем правового регулирования. В теории lex mercatoria получили отражение существующие тенденции и результаты взаимодействия права с его материальной основой в части международных экономических отношений

В международной торговле обычай является одним их первых и основных источников права. Обычай как форма права является легально закрепленным в качестве источника права и в Республике Беларусь.

Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г. в ст. 9 предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и установленной практикой отношений.

В современной практике международной торговли большое значение имеют Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС в редакции 2000 г.

Также в области международных экономических отношений Международным институтом по унификации частного права в Риме (УНИДРУА) был разработан документ, о котором уже упоминалось выше: «Принципы международных коммерческих договоров» (далее – Принципы УНИДРУА). Этот документ был принят в 1994 г. Успех его превзошел все ожидания. Принципы УНИДРУА, как и свод правил, сформулированных в ИНКОТЕРМС, могут использоваться сторонами при заключении международного контракта путем указания на их применение в тексте контракта. В 2004 г. была принята новая редакция Принципов УНИДРУА, в которую были добавлены полномочия агентов, права третьих лиц, зачет требований, уступки права требования, перевод долга и сроки исковой давности.

В 1974 г. в Нью-Йорке была заключена Конвенция ООН об исковой давности в международной купле-продаже товаров, измененная протоколом 11 апреля 1980 г. Этой конвенцией устанавливается единый для всех договоров международной купли-продажи товаров срок исковой давности, который равен 4 годам.

10.2 Сфера применения Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров (1980 )

Главной идеей Венской конвенции 1980 г. является устранение коллизий, возникающих между различными правовыми нормами, которые могут быть применены для данных отношений. Главный принцип Конвенции – обеспечить одновременную унификацию материального права и единство его толкования во всех государствах-участниках конвенции.

Конвенция включает 101 статью и состоит из преамбулы и 4 частей, которые поделены на главы и разделы. Часть I – сфера применения и общие положения; часть II – заключение договора; часть III – купля-продажа товаров; часть IV – заключительные положения.

Конвенция применяется при заключении договоров купли-продажи товаров между сторонами, место осуществления торговой деятельности которых находится в разных государствах, и когда:

– или оба эти государства являются договаривающимися государствами (участниками Конвенции);

– или же нормы международного частного права указывают на право договаривающегося государства (подлежит применению право государства-участника Конвенции).

Если сторона имеет более чем одно торговое местонахождение, принимается во внимание то местонахождение, которое имеет наиболее тесную связь с данным договором и его исполнением, исходя из обстоятельств, известных сторонам и принимаемых ими во внимание перед заключением или в момент заключения договора. Если сторона не имеет торгового местонахождения, устанавливается место ее постоянного проживания.

Заключительные положения Конвенции вводят дополнительные ограничения по ее территориальному применению, которые будут иметь значение только для некоторых государств. Одно из них применяется только тогда, когда государство является стороной другого международного договора, который содержит положения, касающиеся вопросов, регулируемых в Конвенции. В этом случае считается, что Конвенция имеет обязательную силу для сторон, если они не выбрали другого права.

Конвенция содержит список видов купли-продажи, которые из нее исключены или по причине цели, либо же по причине, связанной с характером предмета купли-продажи.

Предмет Конвенции ограничивается заключением договора, а также правами и обязанностями покупателя и продавца, следующими из положений договора.

10.3 Заключение договора международной купли-продажи

Заключение договора – вторая часть Конвенции – затрагивает вопросы, которые вытекают из заключения договора путем направления предложения (оферты) и одобрения предложения (акцепта).

Офертой называется предложение по заключению договора, адресованное определенному (твердое предложение) лицу либо лицам, либо неопределенному кругу лиц (инициативное предложение) и содержащее, как минимум, существенные условия договора, которые должны быть приняты полностью для того, чтобы договор считался заключенным. Предложение является достаточно определенным, когда в нем определены товар, количество, цена или порядок их определения (прямое предложение).

Оферта считается совершенной и вступает в силу только тогда, когда она дошла до адресата. Однако она может быть отозвана до заключения договора, если отзыв оферты дошел до адресата ранее, чем сама оферта, либо одновременно с ней.

Оферта содержит определенный срок, в течение которого вторая сторона должна принять акцепт, и является действительной до окончания указанного в ней срока. Оферта, направленная без указания срока для акцепта, является действительной в течение срока, определенного национальным законодательством, если оферент прямо не указал, что данная оферта может быть отозвана им в любой момент.

В течение срока оферты, определенного оферентом или правом, оферент не может ее отозвать, и если адресат ее акцептует, то договор считается заключенным.

Акцептом считается заявление или иное поведение адресата оферты, которое в достаточной степени выражает согласие на заключение предложенного договора (оферты). То есть адресат должен согласиться на все условия оферты и не может вводить какие-либо дополнительные условия, изменения или ограничения. Введение таких новых элементов означает отклонение оферты и внесение новой оферты (контроферты).

В ряде случаев договор также будет считаться заключенным, если вторая сторона в течение определенного срока приступит к исполнению данного договора.

Различные правовые системы по-разному определяют, в какой момент и в каком месте наступило принятие оферты, особенно в случае заключения договора посредством корреспонденции. В соответствии с законодательством большинства государств Европы, договор считается заключенным в момент и в месте получения оферентом свидетельства об акцепте. Право Англии и штатов США устанавливает, что договор считается заключенным в момент и месте передачи почте письма или телеграммы, содержащих акцепт, вне зависимости от того, получил ли оферент такое письмо или телеграмму.

Акцепт может быть отменен, если сообщение об отмене получено оферентом раньше того момента или же в тот момент, когда акцепт должен был бы вступить в силу.

10.4 Права и обязанности сторон международной купли-продажи

Обязательства продавца.

Основными обязанностями продавца являются поставка товара, передача всех документов, касающихся товара, и передача права собственности на товар согласно договорным условиям и Конвенции.

Конвенция предусматривает дополнительную регламентацию для использования в случае отсутствия необходимых положений в договоре, а именно: когда, где и каким образом продавец должен выполнить свои обязанности. Согласно ст. 31 Конвенции продавец считается выполнившим свое обязательство передать товар, когда он:

– передал товар в определенном месте, указанном в договоре;

– в том случае, когда договор купли-продажи предусматривает перевозку товара – сдал товар первому перевозчику;

– если договор касается товара, определенного индивидуальными признаками, или не индивидуализированного товара, который должен быть изготовлен или произведен, и стороны в момент заключения договора знали о том, что товар находится, либо должен быть изготовлен или произведен в определенном месте – предоставил товар в распоряжение покупателя в этом месте;

– в других случаях – предоставил товар в распоряжение покупателя в месте, где в момент заключения договора находилось коммерческое предприятие продавца.

Продавец должен поставить товар согласно дате, указанной в договоре, либо в любой момент в пределах периода времени для поставки, если договор устанавливает или позволяет определить период времени для поставки.

Конвенция определяет ряд норм, определяющих обязанности продавца в отношении качества товара. Продавец обязан поставить товар в количестве, а также по качеству и по описанию, предусмотренному в договоре, а также который упакован, как указано в договоре.

Согласно ст. 36 Конвенции продавец несет ответственность за любое несоответствие товара, имеющее место в момент перехода риска на товар к покупателю, даже если это несоответствие обнаружится в более поздний срок, и которое является результатом нарушения продавцом каких-либо обязанностей.

Продавец обязан поставить товар свободным от любых прав и притязаний третьих лиц, включая права по промышленной или другой интеллектуальной собственности, за исключением случаев, когда покупатель согласен принять товар, обремененный таким правом или притязанием.

Обязательства покупателя.

Основные обязанности покупателя менее обширны, чем продавца, и относительно просты: оплатить стоимость товара (уплатить цену) и принять поставку товара в соответствии с требованиями договора и Конвенции.

Обязанность покупателя – осуществить платеж, если в договоре цена не была установлена, и не предусматривался порядок ее определения, то она устанавливается на тот момент, когда заключался договор. Покупатель должен уплатить продавцу цену в определенном месте и в конкретный срок, которые указаны в договоре. Если в договоре эти данные не указаны, то покупатель уплачивает цену в месте нахождения коммерческого предприятия продавца или в месте и в момент передачи товара или сопроводительных документов в распоряжение покупателя, если платеж должен быть произведен против передачи товара или документов.

После оплаты товара покупатель должен принять свой товар. Когда продавец поставляет большее количество товара, чем предусмотрено договором, покупатель может принять поставку или отказаться от принятия поставки излишнего количества.

10.5 Ответственность сторон в случае нарушения договора

Ответственность стороны по договору наступает в случае, если имеет место факт нарушения своего основного или дополнительного обязательства, которое именуется как «неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства».

Если одна из сторон не исполняет какого-либо из своих обязательств по договору или Конвенции, другая сторона может потребовать от первой стороны:

– выполнения обязательств по договору;

– возмещения убытков;

– расторжения договора.

В том случае, когда товар не соответствует договору, покупатель может потребовать от продавца замены товара (только в случае, когда это несоответствие составляет существенное нарушение договора) или же устранить это несоответствие путем исправления.

Возмещение убытков является одним из средств правовой защиты, которое может быть применено в сочетании с иными средствами правовой защиты. Согласно ст. 74 Конвенции, возмещение убытков за неисполнение договора одной из сторон равняется сумме ущерба, с учетом упущенной выгоды, полученных в результате нарушения договора другой стороной.

Если до наступления срока исполнения договора станет очевидно, что одна из сторон допускает существенное нарушение договора, вторая сторона может заявить о его расторжении.

Сторона, которая исполнила договор полностью или частично, может потребовать от другой стороны возвращения того, что она ей поставила или оплатила на основании этого договора.

Сторона освобождается от ответственности при невыполнении какого-либо обязательства вследствие обстоятельств (препятствий), от нее не зависящих и не предсказуемых в момент заключения договора, и если эти обстоятельства, препятствия или их последствия нельзя устранить или преодолеть (форс-мажорные обстоятельства).

10.6 Правовое регулирование риска случайной гибели товаров

Определение точного момента, когда риск утраты или повреждения товара переходит от продавца к покупателю, имеет огромное значение в международных договорах купли-продажи. Стороны могут урегулировать этот вопрос в договоре самостоятельно либо использовать международные торговые термины ИНКОТЕРМС-2000.

Утрата или повреждение товара после того, как риск перешел на покупателя, не освобождает его от обязательства уплатить цену. Исключение составляют случаи, когда утрата или повреждение не были вызваны действиями или упущениями продавца.

Если договор перевозки предусматривает перевозку товара и продавец не обязан передать его в каком-либо определенном месте, риск переходит на покупателя, когда товар сдан первому перевозчику. Если продавец обязан сдать товар перевозчику в определенном месте, риск не переходит на покупателя, пока товар не сдан перевозчику в этом месте.

Если в момент заключения договора купли-продажи продавец знал или должен был знать, что товар утрачен или поврежден, и он сообщил об этом покупателю, такая утрата или повреждение находятся на риске продавца.

Во всех остальных случаях риск случайной гибели переходит на покупателя, когда товар принимается им, или, если он не делает этого в положенный срок, с момента, когда товар предоставлен в его распоряжение и он допускает нарушение договора, не принимая поставку.

Лекция 11. Международные перевозки грузов и пассажиров

Под международными перевозками понимают перемещение грузов или пассажиров, осуществляемое посредством любого вида транспорта в случае, если такое перемещение имеет международный характер: место отправления и место назначения находятся на территории разных государств или же само перемещение осуществляется по территории иностранного государства.

В зависимости от вида транспорта выделяют следующие виды международных перевозок:

- морские;

- воздушные;

- автомобильные;

- железнодорожные;

- смешанные перевозки.

В зависимости от объекта перевозки выделяют:

- перевозки грузов;

- перевозки пассажиров;

- перевозки багажа;

- перевозку почты.

Особенность международных транспортных отношений состоит в наличии иностранного элемента. В настоящее время основным источником правового регулирования перевозок грузов, пассажиров и их багажа являются международные соглашения. Помимо международных соглашений в процессе регулирования международных перевозок большая роль принадлежит внутригосударственным актам. В Республике Беларусь такими являются:

- ГК Республики Беларусь (гл. 40 «Перевозка», гл. 41 «Транспортная экспедиция»);

- КТМ Республики Беларусь (1999);

- ВК Республики Беларусь (2006);

- законы Республики Беларусь:

«Об основах транспортной деятельности от 5 мая 1998 г. (ред. от 20.07.2006 г.);

«О перевозке опасных грузов» от 6 июля 2001 г. (ред. от 20.07.2006 г.);

«О железнодорожном транспорте» от 6 января 1999 г.;

«Об автомобильном транспорте и автомобильных перевозках» от 21 июля 2001 г. (ред. от 24.07.2002 г.);

«О транспортно-экспедиционной деятельности» от 13.06.2006 г.;

Устав железнодорожного транспорта общего пользования, утвержденный Совета Министров Республики Беларусь 2 августа 1999 г. №1196 (ред. от 16.03.2005 г.) и др.

11.2 Международные автомобильные перевозки

Международная автомобильная перевозка – это перевозка автомобильным транспортным средством грузов или пассажиров за пределы территории Республики Беларусь или на территорию Республики Беларусь, а также перевозка грузов или пассажиров транзитом через территорию Республики Беларусь.

Международные автомобильные перевозки иностранными перевозчиками по территории Республики Беларусь осуществляются в соответствии с разрешениями. Запрещаются перевозки грузов и пассажиров транспортными средствами, принадлежащими иностранным перевозчикам, между пунктами, расположенными на территории Республики Беларусь. Белорусские перевозчики допускаются к международным автомобильным перевозкам при наличии лицензий на этот вид деятельности. Лицензии выдаются на основе Постановления Совета Министров Республики Беларусь от 29.10.2003 г. № 1388 (ред. от 06.05.2006 г.) «Об утверждении Положения о лицензировании перевозок пассажиров и грузов (исключая технологические внутрихозяйственные перевозки пассажиров и грузов, выполняемые юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями для собственных нужд) автомобильным, внутренним водным, морским транспортом и Положения о транспортно-экспедиционной деятельности».

Основными договорами, регламентирующими международные автомобильные перевозки, являются:

Конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов (КДПГ) 1956 г.;

Конвенция о дорожном движении 1971 г.;

Таможенная конвенция о международной перевозке грузов с применением книжки МДП 1975 г.;

Европейское соглашение о международной дорожной перевозке опасных грузов и др.

Конвенция КДПГ предусматривает, что договор перевозки груза автотранспортом должен быть подтвержден накладной на перевозку груза, выдаваемой в трех экземплярах и подписываемой отправителем и перевозчиком. Последний несет ответственность за полную или частичную утрату товаров и за ущерб, причиненный им с момента принятия товара к перевозке, до момента их доставки. Бремя доказывания лежит на перевозчике. Срок исковой давности по Конвенции КДПГ составляет один год.

Важной для международных автомобильных перевозок является Таможенная конвенция о международной перевозке грузов с применением книжки МДП 1975 г. Система МДП (Carnet TIR) позволяет существенно облегчить процесс таможенного оформления, она выгодна для перевозчика и поэтому международная автомобильная перевозка обычно сопровождается оформлением в БАМАП (Белорусской ассоциации международных автомобильных перевозчиков) книжки МДП.

11.3 Международные железнодорожные перевозки

Среди источников в области международных железнодорожных перевозок следует назвать Соглашение о международных железнодорожных перевозках (КОТИФ/COTIF). В нем участвуют большинство стран Европы, а также ряд стран Азии и Северной Африки. В КОТИФ предусмотрены предельные сроки доставки грузов, предельный объем ответственности железных дорог в случае несохранности перевозимых грузов. Республика Беларусь не является участницей этого соглашения, но его положения применяются при перевозках белорусских грузов в страны Европы, и наоборот.

Республика Беларусь является участницей Соглашения о международном железнодорожном сообщении (СМГС). Оно устанавливает прямое международное сообщение для перевозок грузов между железными дорогами Албании, Польши, Болгарии, Румынии, стран СНГ и др. Соглашение определяет сроки доставки грузов большой скоростью и малой скоростью, порядок изменения договора перевозки. Право изменения договора перевозки принадлежит отправителю и получателю.

11.4 Международные воздушные перевозки

Международные воздушные перевозки регламентируются, в основном, Конвенцией о Международной гражданской авиации 1944 г., Конвенцией для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок, 1929 г., двусторонними договорами Республики Беларусь и национальным законодательством государств. В частности, в Республике Беларусь действует Воздушный кодекс Республики Беларусь 2006 года.

В ст. 1 Конвенции 1929 г. (Варшавской Конвенции) дано следующее определение воздушных перевозок: «Международной перевозкой в смысле настоящей Конвенции называется всякая перевозка, при которой, согласно определению сторон, место отправления и место назначения, вне зависимости от того, имеются или нет перерыв в перевозке или перегрузка, расположены либо на территории двух Высоких Договаривающихся Сторон, либо на территории одной и той же Высокой Договаривающейся Стороны, если остановка предусмотрена на территории, находящейся под суверенитетом, сюзеренитетом, мандатом или властью другой даже не Договаривающейся Державы. Перевозка, без подобной остановки, между территориями, находящимися под суверенитетом, сюзеренитетом, мандатом или властью одной и той же Высокой Договаривающейся Стороны, не рассматривается в смысле настоящей Конвенции как международная».

В соответствии с Конвенцией договор перевозки оформляется: для пассажиров – составлением проездного билета, для багажа – багажной квитанцией, для груза – авианакладной. Каждая накладная исполняется в трех оригинальных экземплярах и вручается вместе с грузом.

Ответственность перевозчика презюмируется и основана на его вине.

11.5 Международные морские перевозки

Морской транспорт является основным средством перевозки внешнеторговых грузов. На морском транспорте сложились две основные формы его эксплуатации:

a.  трамповое судоходство, при котором работа грузовых судов не связана с постоянными районами плавания, портами погрузки и выгрузки, не ограничена определенным видом груза, а цена перевозки устанавливается по соглашению сторон;

b.  линейное судоходство, т. е. форма регулирования судоходства, обслуживающая направление перевозок с устойчивыми пассажиро- и грузопотоками и предусматривающая организацию движения закрепленных за линией судов по расписанию с оплатой по тарифу.

Чартер является документом, удостоверяющим наличие и содержание договора фрахтования, заключаемого между фрахтовщиком или фрахтователем. Чартер рассчитан на перевозку крупных партий грузов, прежде всего массовых. При перевозке по чартеру предоставляется все судно, его часть или определенное помещение. Согласно Кодексу торгового мореплавания Республики Беларусь, чартер должен содержать наименование сторон, название судна, указание на род и вид груза, размер фрахта, наименование места погрузки груза, наименование места назначения или направления судна.

Коносамент – документ, выдаваемый перевозчиком или фактическим перевозчиком владельцу отправляемого морем груза в удостоверение факта принятия его к перевозке и обязательства передать в порту назначения грузополучателю.

Международные перевозки грузов морем регламентируются Международной конвенцией для унификации некоторых правил, касающихся коносаментов, 1924 г. (правила Гаага-Висби), Гамбургской конвенцией ООН о морской перевозке грузов 1978 г. (Гамбургские правила).

Международные перевозки пассажиров морем и их багажа регламентируются Международной конвенцией об унификации некоторых правил о перевозке пассажиров морем 1961 г., Афинской конвенцией о перевозке морем пассажиров и их багажа 1974 г., Протоколом к этой конвенции (1976 г.) и другими международными договорами.

11.6 Международные смешанные перевозки

Международная смешанная перевозка – это перевозка грузов, по меньшей мере, двумя разными видами транспорта на основании договора о смешанной перевозке из места отправки в одной стране, где грузы поступают в ведение оператора смешанной перевозки, до обусловленного места доставки в другой стране.

Главным организатором смешанной перевозки груза является оператор. Он объединяет в себе черты экспедитора и перевозчика.

Оператором является любое лицо, которое от собственного имени или через другое действующее от его имени лицо заключает договор смешанной перевозки, выступает как сторона договора и принимает на себя ответственность за неисполнение договора. Таким образом, при смешанной перевозке правоотношения между грузовладельцем и перевозчиками не возникают.

Основными международными документами, определяющими права и обязанности по смешанной перевозке грузов, являются Соглашение о международном прямом смешанном железнодорожно-водном грузовом сообщении 1959 г., Конвенция ООН о международных смешанных перевозках грузов 1980 г.

12.1 Понятие международных расчетов

Республика Беларусь участвует в большом числе соглашений по вопросам международных расчетов и кредитных отношений. Под расчетными отношениями понимаются платежи по внешнеторговым и иным внешнеэкономическим операциям.

Расчеты по внешнеэкономическому контракту представляют собой способ платежа, при котором посредством международных банковских операций денежные средства перечисляются на счет получателя.

Для осуществления международных расчетов используется ряд специальных документов. В частности, в международной торговле выработаны и широко используются:

1. Унифицированные правила и обычаи для документарных аккре-дитивов (1993).

2. Унифицированные правила по инкассо (1995).

3. Женевские вексельные конвенции (1930) и др.

Международные расчеты, как правило, осуществляются в безналичной форме и носят документарный характер, т. е. платежи осуществляются по представлению финансово-коммерческих документов.

К коммерческим документам относятся: транспортные, складские, страховые и прочие документы (коносамент, складское свидетельство, торговые фактуры, сертификаты о массе, качестве и т. д.). К финансовым документам относятся: простой вексель, переводной вексель (тратта), долговая расписка, чек и другие документы, используемые для получения платежа.

12.2 Понятие аккредитива. Виды аккредитивов

Удобным и безопасным как для импортера, так и для экспортера является осуществление платежей посредством аккредитивов. Национальным банком Республики Беларусь утверждена Инструкция от 29.03.01 г. № 67 «О порядке совершения банковских документарных операций»1, где определен порядок совершения банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями Республики Беларусь операций по расчетам в форме аккредитива, инкассо.

Под аккредитивом понимается любое соглашение, в силу которого банк (банк-эмитент), действуя по просьбе и в соответствии с инструкциями клиента (приказодателя аккредитива), должен произвести платеж третьему лицу (бенефициару), или (и) по его приказу оплатить или акцептировать переводные векселя (тратты), выставленные бенефициаром, или дает полномочия другому банку произвести такой платеж или (и) оплатить, акцептировать, негоциировать (купить или учесть) переводные векселя (тратты) против выставленных документов.

Аккредитивы могут быть:

– отзывными;

– безотзывными.

Отзывной аккредитив может изменяться или аннулироваться банком-эмитентом в любой момент без предварительного уведомления бенефициара. Если в самом аккредитиве не указан его вид, он признается безотзывным.

Банки должны проверять все документы с разумной тщательностью, чтобы удостовериться в том, что по внешним признакам они соответствуют условиям аккредитива.

Если банк в соответствии с имеющимися полномочиями производит платеж или принимает на себя обязательство произвести платеж, то лицо, давшее такие полномочия, обязано принять документы и предоставить возмещение банку, который произвел платеж. В случае если банк-эмитент решит отказать в принятии документов, он должен сообщить об этом без задержки банку-бенефициару, если он получил документы непосредственно от него. В таком уведомлении должны быть указаны расхождения, из-за которых банк-эмитент отказывает в приеме документов. Банки не несут никакой ответственности за форму, точность, подлинность, или юридическое значение каких-либо документов, равно как за общие и (или) частные условия, имеющиеся в документах или дополнительно включенные в них.

12.3 Понятие инкассовой операции

Инструкция от 29.03.01 г. № 67 «О порядке совершения банковских документарных операций» определяет порядок совершения банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями Республики Беларусь операций по расчетам не только в форме аккредитива, но и инкассо.

Инкассовые операции (инкассо) – это операции, осуществляемые банками на основании полученных инструкций в целях: получения акцепта и (или) платежа; выдачи коммерческих документов против акцепта и (или) против платежа; выдачи документов на других условиях.

В зависимости от оборачиваемых документов инкассовые операции подразделяются на «чистые» и «документарные».

Чистое инкассо означает инкассо финансовых документов, не сопровождаемых коммерческими документами.

Документарное инкассо означает инкассо:

– финансовых документов, сопровождаемых коммерческими документами;

– коммерческих документов, не сопровождаемых финансовыми документами.

Таким образом, инкассо можно определить, как поручение экспортера своему банку получить от импортера непосредственно или через другой банк причитающуюся сумму за отгруженную покупателю продукцию или оказанные услуги на основании расчетных документов.

Банки обязаны удостовериться в том, что полученные документы по внешним признакам соответствуют тем, которые перечислены в инкассовом поручении, и должны немедленно известить сторону, от которой было получено инкассовое поручение, об отсутствии какого-либо документа. Документы должны быть представлены в той форме, в которой они получены.

В случае если документы подлежат оплате по предъявлении, представляющий банк должен сделать представление к платежу без задержки.

Банки, участвующие в инкассировании, не несут никаких обязательств и никакой ответственности за:

1) последствия, возникающие из-за задержки и потерь в пути каких-либо сообщений, писем или документов или за задержку, искажение или иные ошибки, возникающие при передаче сообщений, или за ошибки в переводе или толковании технических терминов;

2) последствия, возникающие в результате приостановки их деятельности ввиду форс-мажорных обстоятельств.

12.4 Внешнеторговые расчеты в форме банковских переводов

Порядок осуществления безналичных расчетов в белорусских рублях и иностранной валюте в форме банковского перевода определен Инструкцией Национального Банка Республики Беларусь от 29.03.01 г. № 66 «О банковском переводе»1.

Банковский перевод представляет собой простое поручение одного банка другому банку выплатить переводополучателю определенную сумму по просьбе перевододателя. Расчеты в форме банковского перевода отличаются относительной простотой и включают в себя следующие операции:

1) подписание между экспортером и импортером контракта;

2) отгрузку товара экспортером импортеру, пересылку последнему полученных транспортных документов, предусмотренных в контракте, через перевозчика либо лично при встрече;

3) представление импортером в свой банк документа на перевод средств;

4) перевод валюты банком импортера в банк экспортера вместе с платежными инструкциями;

5) зачисление банком экспортера выручки на счет экспортера.

Расчеты в форме банковских переводов отличают быстрота осуществления платежа и невысокая стоимость. Данный вид расчетов используется между давними контрагентами, так как существует риск неплатежа. Платеж осуществляется в безналичной форме посредством СВИФТ, телеграфа, телекса.

12.5 Международные расчеты с использованием векселей

международный частный право внешнеэкономический

Вексель – письменное безусловное долговое обязательство установленной законом формы, выдаваемое заемщиком (векселедателем) кредитору (векселедержателю), предоставляющее последнему право требовать с заемщика уплаты к определенному сроку указанной в нем суммы.

Вексель является, с одной стороны, средством оформления коммерческого кредита, предоставляемого в товарной форме продавцами покупателям в виде отсрочки уплаты долга за проданный товар (оказанные услуги), с другой – ценной бумагой, в которой содержится обязательство векселедателя уплатить определенную денежную сумму векселедержателю независимо от оснований выдачи векселя. Различают две разновидности векселя – простой и переводной. Простой вексель (соло-вексель) – письменный документ, содержащий обязательство одного лица (векселедателя) уплатить определенную денежную сумму определенному лицу (ремитенту или первому получателю) или его приказу в установленный срок или по требованию. Переводной вексель (тратта) – письменный документ, содержащий безусловный приказ одного лица (векселедателя или трассанта), обращенный к другому лицу (плательщику или трассату), об уплате определенной денежной суммы определенному третьему лицу (получателю, или ремитенту) или его приказу в установленный срок или по его требованию.

Различия в национальном праве отдельных стран привели к необходимости унификации материальных и коллизионных норм вексельного и чекового законодательства. Результатом стало принятие Женевских вексельных конвенций 1930 г.: о единообразном законе о переводном и простом векселях, о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях; о гербовом сборе в отношении переводного и простого векселей; Женевских чековых конвенций 1931 г.: о единообразном законе о чеках, о разрешении некоторых коллизий законов о чеках, Женевской конвенции 1931 г. о гербовом сборе в отношении чеков; Конвенции ООН о международных переводных и международных простых векселях 1988 г.; Конвенции 1988 г. о международных чеках.

Вексельные конвенции были приняты с целью упорядочения регулирования международных расчетов, осуществляемых посредством векселя. Но эта цель так и не была до конца выполнена, т. к. до настоящего времени обращение векселей регулируется посредством нескольких правовых систем.

К первой относятся страны, входящие в женевскую систему права: это страны–участницы Женевских вексельных конвенций 1930 г. (большинство стран Европы, Япония, Бразилия, Республика Беларусь, Российская Федерация).

Ко второй относятся страны, входящие в англо-американскую систему права, предусматривающую более упрощенное регулирование вексельного обязательства (Англия, Австралия, Израиль, Индия, Канада, Кипр, США и др.).

К третьей относятся страны, не входящие ни в женевскую, ни в англо-американскую систему права (Боливия, Венесуэла, Иран, Испания, Мексика, Чили и др.).

Международное регулирование обращения векселей, основанное на Женевских вексельных конвенциях, отличается от положений англо-американского права, т. к. векселя англо-американского типа предусматривают более упрощенное регулирование вексельного обязательства: они менее требовательны как к форме, так и к содержанию вексельных документов. Имеются также существенные различия по вопросам вексельных возражений, условий протеста по векселям.

В соответствии с требованиями Женевских вексельных конвенций и с законодательством Республики Беларусь вексель должен содержать:

1) наименование «вексель», включенное в текст документа и выраженное на том языке, на котором этот документ составлен;

2) простое и ничем не обусловленное предложение уплатить определенную сумму;

3) наименование того, кто должен платить (плательщика);

4) указание срока платежа;

5) указание места, в котором должен быть совершен платеж;

6) наименование того, кому или по приказу кого платеж должен быть совершен;

7) указание даты и места составления векселя;

8) подпись того, кто выдает вексель.

В Республике Беларусь действует Закон Республики Беларусь от 13.12.1999 г. (ред. от 22.12.2005 г.) «Об обращении переводных и простых векселей», Указ Президента Республики Беларусь от 28.04.2006 г. (ред. от 12.01.2007 г.) «О совершенствовании регулирования вексельного обращения в Республике Беларусь».

В отношении операций с использованием чеков в Республике Беларусь действует постановление Правления Национального Банка Республики Беларусь от 30.03.2005 г. № 43 «Об утверждении Инструкции о порядке проведения операций с использованием чеков из чековых книжек и расчетных чеков».

Лекция 13. Обязательства из причинения вреда

Обязательства из причинения вреда представляют собой один из важнейших институтов международного частного права. Обязательства из причинения вреда – это обязательства, направленные на возмещение вреда, причиненного личности или имуществу в результате противоправного деяния, не связанного с нарушением договора.

Для возникновения обязательств из причинения вреда необходимо наличие определенных условий, а именно:

– противоправное действие (бездействие);

– наличие вреда;

– причинная связь между противоправным действием (бездействием) и вредом;

– вина причинителя вреда.

Во всех правовых системах признается, что если вред причинен в состоянии крайней необходимости или необходимой обороны, то действие причинителя вреда не считается противоправным. Так, по англо-аме-риканскому праву и праву ФРГ лицо не обязано возмещать вред, причиненный в процессе осуществления дозволенной законом самопомощи для защиты своего права.

13.2 Источники правового регулирования обязательств из причинения вреда

Для правового режима возмещения вреда, определяемого международными соглашениями, характерно преобладание унифицированных материальных норм, ограничение компенсации по объему и во времени, объективная ответственность причинителя вреда, система мер обеспечительного характера, включающая, наряду с обычными предписаниями деликтного права, институты обязательного страхования ответственности и даже государственного возмещения. Данные положения отражены в следующих документах: Международной конвенции о гражданской ответственности за ущерб от загрязнения нефтью (1969), Конвенции об ущербе, причиненном иностранными воздушными судами третьим лицам на поверхности (1952) и др. Гражданско-правовую ответственность за ядерный ущерб регламентируют Парижская конвенция об ответственности перед третьей стороной в области ядерной энергии (1960), Брюссельская конвенция об ответственности операторов ядерных судов (1962), Венская конвенция о гражданской ответственности за ядерный ущерб (1963) и др.

На территории СНГ деликтные обязательства регулируются нормами Кишиневской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (2002), Минской конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (1993) и Соглашения о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (1992), заключенного в Киеве.

13.3 Коллизионные вопросы обязательств из причинения вреда

Выбор закона в сфере обязательств из правонарушений (деликтных обязательств) состоит в установлении права, которым регулируются основания и пределы деликтной ответственности и которое обычно именуют статутом деликтного обязательства.

Основным коллизионным критерием в этой области является принцип закона места причинения вреда. При этом допускается применение как закона места совершения причинившего вред действия, так и закона места наступления вредных последствий (с учетом того, какой закон более благоприятен для потерпевшего). Однако эти правила применяются тогда, когда в конкретном случае не было предусмотрено иное.

Закон о международном частном праве Венгрии (1979), например, устанавливает следующие правила: 1) в определении ответственности за вред, причиненный вне договора, если данный закон не предусматривает иное, применяется закон, действующий в месте и во время действия или бездействия лица, причинившего вред; 2) если это более выгодно для потерпевшего, то следует руководствоваться законом государства, на территории которого наступил вред; 3) если место жительства причинителя вреда и потерпевшего находится в одном и том же государстве, следует применять закон этого государства; 4) если по закону места совершения действия или бездействия лица, вызвавшего вред, условием ответственности является вина, способность к виновному действию может быть установлена либо по личному закону причинителя вреда, либо по закону места совершения правонарушения. Если действие или бездействие имели место на зарегистрированном транспортном средстве или воздушном судне, причинение вреда и его последствия вне национальной юрисдикции подчиняются праву государства, флаг которого носит данное транспортное средство в момент причинения вреда.

Специальная коллизионная привязка установлена в законе Венгрии для определения противоправности деяния. Венгерский суд не вправе установить ответственность за такое поведение, которое по венгерскому закону не является противоправным.

Ст. 1129 ГК Республики Беларусь воспроизводит в целом такие же нормы.

Основная коллизионная норма ФРГ, используемая в деликтных отношениях, предписывает, что применимым в таких случаях правом будет закон места совершения действия (деликта). Наряду с этим праву Германии известно различение таких понятий, как «место действия» и «место результата». Если место действия и место результата находятся в разных государствах, то немецкий суд (судья) по своей инициативе применит тот правопорядок, который в наибольшей степени благоприятен для защиты потерпевшей стороны. Потерпевшая сторона может также и сама осуществить выбор того или иного из двух законов.

Более сложная ситуация возникает в случаях, когда вредоносное действие совершается в одном государстве, а результат наступает в другом (загрязнение окружающей среды, авария на атомной электростанции). Многосторонние соглашения исходят из принципа компетентности судов страны, в которой произошло соответствующее действие. При этом должно применяться право страны суда. В Венском соглашении (1963) более четко определено, что подлежит применению право страны суда, «включая правила этого права, относящиеся к коллизионному праву» (т. е., иными словами, предусматривается и применение коллизионных норм права страны суда).

Лекция 14. Интеллектуальная собственность в международном частном праве

Интеллектуальная собственность является специфической областью правового регулирования, в которой взаимодействие международного и национального права проявляется весьма своеобразно. В международном частном праве регулирование отношений с иностранным элементом в области интеллектуальной собственности вызывает много проблем. Это связано со «строго территориальным характером действия» прав интеллектуальной собственности. На практике это означает фактическую невозможность признания прав интеллектуальной собственности, возникших по законам другого государства, в рамках национальной юрисдикции. Так, если права вещной собственности можно признать, применив по коллизионной норме право другого государства, то права интеллектуальной собственности могут просто не действовать или, иными словами, исчезать при пересечении национальных границ.

Для того чтобы минимизировать негативные последствия такой ситуации, стал складываться и активно развиваться процесс международного нормотворчества в области охраны прав интеллектуальной собственности. Количество принятых в ходе него актов чрезвычайно обширно. Причем цели снятия территориального характера прав интеллектуальной собственности достигаются самыми разными способами, основными из которых являются следующие:

- унификация национальных законов;

- предоставление иностранцам национального режима;

- создание единого режима охраны какого-либо объекта интеллектуальной собственности на территории сразу нескольких государств.

Заключение или присоединение к международным соглашениям, предусматривающим обязательства по унификации и предоставлению национального режима, является основной формой участия Республики Беларусь в международном сотрудничестве по вопросам охраны интеллектуальной собственности. Больших проблем соотношения международного и национального права в данном случае не возникает. При формировании законодательной базы наша страна учитывает нормы международного права, требующие унифицировать положения национальных законов по вопросам охраны прав интеллектуальной собственности. Так, в отличие от других стран не встает вопрос о необходимости напрямую применять нормы международных соглашений. В законах Республики Беларусь об охране тех или иных объектов интеллектуальной собственности содержатся положения о предоставлении национального режима. Правовое понятие «интеллектуальная собственность» дается в Стокгольмской конвенции, учреждающей ВОИС, 1967 г.

Согласно ст. 2 Конвенции 1967 г. интеллектуальная собственность – это:

- литературные, художественные и научные произведения;

- исполнительская деятельность артистов, звукозапись, радио- и телевизионные передачи;

- изобретения во всех сферах человеческой деятельности;

- научные открытия;

- промышленные образцы;

- товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и коммерческие обозначения, а также другие объекты интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях.

Как видно из приведенного перечня, не существует какого-то определенного числа или категорий объектов, которые бы относились к интеллектуальной собственности. Это связано с тем, что процесс развития науки, техники, искусства не может носить завершенный характер. Следовательно, постоянно расширяется круг объектов, охватываемых понятием «интеллектуальная собственность».

Интеллектуальная собственность включает объекты авторского права, смежных прав и промышленной собственности. Общим, объединяющим различные виды интеллектуальной собственности, является то, что все они относятся к результатам творческой деятельности.

Объектом «посягательства» на интеллектуальную собственность является не вещественная форма, а содержание результатов творческой деятельности. Так, защите подлежат не книги, не сборники документов, не ноты, а содержащаяся в них информация, которая наряду с официальным печатным изданием может быть выражена в черновиках или отдельных записях автора.

В ст. 1132 ГК Республики Беларусь вопросу международной охраны авторских прав и прав промышленной собственности посвящена только одна коллизионная норма, устанавливающая, что к правам на интеллектуальную собственность применяется право страны, где испрашивается защита этих прав.

14.2 Многосторонние конвенции в области авторского права

Основными международными договорами в области авторского права являются Бернская конвенция об охране художественных и литературных произведений 1886 г. и Всемирная Конвенция об авторском праве 1952 г.

Бернская конвенция об охране художественных и литературных произведений 1886 г. является правовой основой Бернского союза, созданного для охраны прав авторов. Административные функции возложены на ВОИС. В Конвенции участвует более 150 государств. Она неоднократно пересматривалась и для разных стран-участниц действует в различных редакциях. В рамках Бернского союза создано общее правовое поле защиты авторских прав на литературные и художественные произведения. Граждане стран - членов Союза пользуются на условиях взаимности как в своей стране, так и в других странах - членах правами охраны своих опубликованных в стране Союза, а также неопубликованных произведений в соответствии с национальным законодательством стран-членов, обеспечивающим охрану для собственных граждан, плюс защитой в соответствии с дополнительными правами, предоставляемыми авторам в силу Бернской конвенции. Охрана предоставляется и гражданам стран - нечленов Союза в отношении произведений, опубликованных впервые в одной из стран Союза или одновременно в стране Союза и в стране–не члене Союза. Таким образом, на пространстве Союза применяется территориальный принцип в сочетании с национальным правовым режимом.

Материально-правовые нормы защиты авторских прав по Бернской конвенции включают: 50-летний минимальный срок охраны авторского права после смерти автора, если в той или иной стране не установлен более длительный срок, исключительное право автора на перевод своих произведений, тиражирование их, публичное исполнение и т. п. Бернская конвенция обладает обратной правовой силой.

Всемирная Конвенция об авторском праве 1952 г. разработана под эгидой ЮНЕСКО. В ней участвует 97 государств. Всемирная Конвенция, как и Бернская, исходит из принципа национального режима.

Отличиями Всемирной Конвенции от Бернской являются следующие:

c.  25-летний минимальный срок охраны авторского права после смерти автора;

d.  размещение на охраняемом произведении знака авторского права ©, с указанием фамилии автора и года первого выпуска в свет;

e.  особо специфицированная охрана исключительного права автора на перевод и переиздание своего произведения;

f.  запрет на издание в другой стороне произведения без разрешения того издательства, которое его впервые издало, и без уплаты соответствующего вознаграждения;

g.  охрана прав граждан - стран–нечленов Всемирной Конвенции предоставляется для опубликованных произведений, независимо от того, где они впервые опубликованы.

Всемирная Конвенция в отличие от Бернской не имеет обратной силы.

14.3 Международно-правовая охрана смежных прав

Международно-правовое регулирование интеллектуальной собственности не ограничено вопросами авторского права и объектами промышленной собственности.

Понятие «смежные права» известно не всем правовым системам (например, в странах англо-саксонской системы оно не используется).

Субъектами смежных прав являются артисты-исполнители, производители фонограмм, вещательные организации. Основные формы охраны смежных прав – право их субъектов разрешать или запрещать вторичное воспроизведение результатов их творческой деятельности.

Основными международными договорами в области охраны смежных прав являются:

h.  Международная (Римская) конвенция об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций, 1961 г.;

i.  Женевская конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм, 1971 г.;

j.  Брюссельская конвенция об охране сигналов, несущих теле- и радиопрограмм, передаваемых через спутники, 1974 г.;

k.  Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам, 1996 г.

14.4 Авторские и смежные права иностранцев в Республике Беларусь

В соответствии с международными договорами Республики Беларусь и Законом Республики Беларусь от 16.05.1996 г. (ред. от 04.01.2003 г.) «Об авторском праве и смежных правах» в отношении произведений иностранных авторов, впервые выпущенных в свет за границей, в Республике Беларусь существуют два различных режима. Соответственно, можно говорить о двух группах произведений.

К первой группе относятся охраняемые произведения. Сюда входят произведения, опубликованные впервые в странах-участницах Всемирной конвенции об авторском праве 1952 г.

Ко второй группе относятся произведения, на которые не распространяется Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г. В отношении этой группы действует режим неохраняемых произведений. Это значит, что в данном случае в Республике Беларусь фактически соблюдаются только личные неимущественные права иностранных авторов (право на имя и на неприкосновенность произведения).

Иностранцы пользуются авторским правом на произведения, впервые появившиеся в Республике Беларусь или находящиеся на территории нашей страны в какой-либо объективной форме, на одинаковых условиях с нашими гражданами. Иностранным гражданам предоставляется национальный режим в области охраны авторских прав.

14.5 Особенности правового регулирования авторских прав в киберпространстве

Как известно, основными предпосылками возникновения, становления и развития международного частного права стали различия в национально-правовых системах, действующих в пределах соответствующих государственных территорий.

Глобальным источником и распределителем информации предстает сегодня Интернет. Цифровая природа данных позволяет распространить результаты творческой деятельности мгновенно и широчайшим образом. Вследствие этого существенно умножаются ситуации, когда необходимо решить, какой правопорядок применяется и как он должен действовать для целей охраны произведения при пересечении ими границ, которые являются виртуальными. В цифровой сети передачи данных произведение интенсивно и практически бесконтрольно перемещается в пространстве, вследствие чего суд не может определить физическое место, в котором произошло конкретное нарушение.

Проблема применения законодательства, которому должна подчиняться трансграничная передача информации в цифровой форме, не урегулирована ни в одном из международных соглашений в области охраны авторских прав, что ставит вопрос об автономии воли в договорных отношениях, характерной для определения применимого права, а, следовательно, для установления конкретных объема и характера ответственности при нарушениях авторских прав, согласно положениям национального права определенного государства.

Лекция 15. Право промышленной собственности в международном частном праве

Согласно ст. 2 Парижской конвенции по охране промышленной собственности, объектами охраны промышленной собственности являются патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания происхождения или наименования места происхождения, а также пресечение недобросовестной конкуренции.

Охрана изобретений осуществляется на основе норм патентного права. Технические достижения признаются в качестве изобретений только в результате принятия решения государственным органом (патентным ведомством), и права на изобретения возникают у какого-либо лица лишь в случае выдачи ему охранного документа (патента). Такой документ действует только на территории государства, в котором он был выдан. Поэтому для приобретения права на это изобретение в другом государстве требуются подача заявки и самостоятельная выдача патента или иного охранного документа в этом иностранном государстве.

15.2 Международно-правовая охрана промышленной собственности

Основным международным соглашением, регулирующим вопросы охраны прав на изобретения и товарные знаки, является Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г. Участники Конвенции (около 160 государств) образуют Международный союз по охране промышленной собственности. Одним из основных принципов Конвенции является принцип национального режима. Она предусматривает предоставление гражданам и фирмам любой страны–ее участницы такой же охраны промышленной собственности, какая предоставляется или будет предоставляться в будущем своим гражданам законодательством данного государства (ст. 2).

Наиболее важным правилом Парижской конвенции является правило о конвенционном приоритете: патент получает тот, кто первым подал заявку на изобретение. Первенство в подаче заявки обеспечивает новизну изобретения, которая является необходимым условием выдачи патента. При патентовании изобретения за границей вопрос о новизне осложняется тем, что изобретение, уже запатентованное в одном государстве, не является «новым» и, следовательно, непатентоспособно в другой стране. Запатентовать же изобретение одновременно в ряде государств – задача сложная. Положение облегчается для заявителей из стран–участниц Конвенции. Лицо, подавшее заявку на изобретение в одном из государств-участников, в течение 12 месяцев с даты подачи первой заявки пользуется для подачи заявки в других государствах-участниках правом приоритета (ст. 4).

19 июня 1970 г. в Вашингтоне был заключен Договор о патентной кооперации. В 1973 г. Договор вступил в силу. В нем участвуют 106 государств, в том числе с 1977 года в силу правопреемства Республика Беларусь. Договор о патентной кооперации предусматривает возможность составления и подачи так называемой международной заявки. По такой заявке проводится поиск по выявлению предшествующего уровня техники, что имеет существенное значение для получения патентов.

15.3 Права иностранцев на промышленную собственность в Республике Беларусь

Согласно ст. 43 Закона Республики Беларусь от 16.12.2002 г. (ред. от 29.10.2004 г.) «О патентах на изобретения, полезные модели, промышленные образцы», иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица пользуются правами, предусмотренными белорусским законом и иными актами законодательства Республики Беларусь о патентах на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, и несут ответственность наравне с гражданами и юридическими лицами Республики Беларусь, если иное не определено законами Республики Беларусь и международными договорами.

Выдача охранных документов иностранцам производится таким же образом, как и белорусским гражданам.

Аналогичные права установлены в Республике Беларусь в отношении географических указаний (наименований мест происхождения) (ст. 21 Закона от 17.07.2002 г. «О географических указаниях»), товарных знаков и знаков обслуживания (ст. 30 Закона от 05.02.1993 г. (ред. от 5.01.2004 г.) «О товарных знаках и знаках обслуживания»).

Иностранные граждане и юридические лица ведут дела по получению патентов на изобретения в Республике Беларусь через патентных поверенных, зарегистрированных в Национальном центре интеллектуальной собственности, обеспечивающем охрану прав на объекты интеллектуальной собственности, осуществляющем определенные законодательством функции патентного органа. Национальный центр интеллектуальной собственности подчиняется Государственному комитету по науке и технологиям Республики Беларусь.

На Центр возлагаются следующие основные задачи: разработка совместно с заинтересованными республиканскими органами государственного управления и другими государственными органами предложений по формированию и реализации государственной политики в области охраны прав на объекты интеллектуальной собственности; участие в реализации единой государственной политики в области охраны прав на объекты интеллектуальной собственности; осуществление контроля за соблюдением законодательства в области охраны прав на объекты интеллектуальной собственности; обеспечение охраны прав на объекты интеллектуальной собственности; обеспечение реализации законодательства в области коллективного управления имущественными правами; осуществление информационной и издательской деятельности в области охраны прав на объекты интеллектуальной собственности; организация подготовки (переподготовки) и повышения квалификации специалистов в сфере интеллектуальной собственности; осуществление международного сотрудничества, обеспечение выполнения международных обязательств Республики Беларусь в области охраны прав на объекты интеллектуальной собственности; оказание содействия в пределах своей компетенции деятельности творческих союзов и иных общественных организаций.

15.4 Товарные знаки в международном частном праве

Международное научно-техническое сотрудничество немыслимо без осуществления прав на товарные знаки, знаки обслуживания и наименований мест происхождения товаров. Они являются средствами индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции, работ и услуг.

Ряд стран-участниц Парижской конвенции подписали в 1891 г. Мадридскую конвенцию о международной регистрации фабричных и товарных знаков (дополнена Протоколом 1989 года). Ее участниками является 31 государство, в том числе с 1976 г. в силу правопреемства Республика Беларусь. В соответствии с этой конвенцией в Международное бюро в Женеве подается заявка на товарный знак, который потом получает охрану во всех странах-участницах конвенции. Таким образом обеспечивается охрана товарного знака во всех странах-участницах без регистрации его в каждой из этих стран. Единственное материальное правило, которое единообразно действует во всех странах, касается срока действия регистрации. Ст. 6 Мадридской конвенции предусматривает, что регистрация знака в Международном бюро производится сроком на двадцать лет с предоставлением возможности возобновления охраны.

12 июня 1973 г. в Вене в целях совершенствования международных отношений в области охраны знаков было подписано новое международное соглашение по вопросам товарных знаков – Венский договор о регистрации товарных знаков.

В 1999 г. ВОИС создал Центр по арбитражу и посредничеству в области доменных имен. Этот центр был образован специально для разрешения споров, возникающих в связи со злонамеренной регистрацией доменных имен, идентичных или схожих до степени смешения с зарегистрированными или общеизвестными товарными знаками. Несмотря на то, что центр существует совсем недавно, им уже было рассмотрен несколько тысяч дел.

15.5 Сотрудничество в рамках СНГ по использованию и охране промышленной собственности

Примером региональной унификации в рамках СНГ по использованию и охране промышленной собственности может служить Евразийская патентная конвенция 1994 г., участниками которой являются 10 государств-участников СНГ, включая Республику Беларусь. В соответствии со ст. 6 Конвенции, Евразийское ведомство выдает евразийский патент на изобретение. Конвенция содержит материальные нормы о праве приоритета патентообладателя, содержании и объеме охраны его прав, принудительных лицензиях, действительности евразийского патента и сроке его действия (20 лет со дня подачи евразийской заявки.

С государствами СНГ на основе многосторонних и двусторонних соглашений может быть установлен иной, чем с другими государствами, порядок патентования изобретений (в частности, без применения требования о подаче заявок через патентных поверенных). В этих государствах может быть подтверждено действие ранее выданных охранных документов СССР на изобретения.

С целью принятия неотложных мер по созданию межгосударственной системы правовой промышленной собственности 12 марта 1993 г. было заключено Соглашение о мерах по охране промышленной собственности и созданию Межгосударственного совета по вопросам промышленной собственности.

Лекция 16. Брачно-семейные отношения в международном частном праве

Для семейного права, как ни для какой другой области правового регулирования, характерны весьма существенные различия между правовыми системами различных государств. Это объясняется тем, что на регулирование семейных отношений большое влияние оказывают национальные особенности и традиции. Регулирование этих отношений имеет вековую историю. На разработку правовых норм, особенно в области семейного права, оказывают влияние церковь, религиозные догматы. Этим объясняется и фактическое отсутствие в данных областях международной унификации материально-правовых норм, хотя попытки такого рода делались. Здесь безраздельно господствуют коллизионные нормы, но они лишь отсылают к праву отдельных государств. В последние годы возросло значение многосторонних и двусторонних договоров, содержащих коллизионные нормы в этих областях.

Основные коллизионно-правовые проблемы брака и семьи заключаются в следующем:

1.  форма и условия заключения брака;

2.  расовые и религиозные ограничения;

3.  запреты на браки с иностранцами;

4.  полигамия и моногамия;

5.  однополые браки;

6.  заключение брака по доверенности и через представителя и др.

Именно в сфере брачно-семейных отношений с иностранным элементом часто возникает необходимость решения предварительного коллизионного вопроса (например, вопроса о действительности брака для решения вопроса о судьбе ребенка в случае прекращения брака), применения оговорки о публичном порядке, множественности коллизионных привязок.

Выделяют следующие наиболее распространенные коллизионные привязки для установления применимого права:

7.  закон места заключения брака;

8.  личный закон обоих супругов;

9.  закон страны постоянного проживания ребенка;

10.  личный закон усыновителя;

11.  закон суда;

12.  закон страны совместного проживания супругов;

13.  личный закон ребенка;

14.  закон места нахождения семейной собственности.

16.2 Заключение брака

Соответственно требованиям, предъявляемым к формам брака, государства мира можно разделить на следующие группы:

1.  страны, где официально признается только брак, зарегистрированный в государственных органах (Германия, Бельгия, Франция, Нидерланды, Республика Беларусь, Россия, Латвия, Литва, Эстония и др.);

2.  страны, где признаются и гражданские, и церковные браки: право выбора между ними принадлежит вступающим в брак (Италия, Испания, Бразилия, Аргентина, некоторые другие латиноамериканские страны): в случае заключения церковного брака обязательным является последующее уведомление государственных органов о состоявшейся церемонии бракосочетания);

3.  страны, где заключение брака возможно лишь в церковной форме (Израиль, Греция, Кипр, отдельные штаты США и др.).

В некоторых странах имеются ограничения для женщин, вступающих в брак: они могут вступать в брак только по истечении определенного периода времени после развода или смерти мужа («траурный срок»), в других странах такие ограничения не установлены.

Так, в соответствии со ст.733 японского ГК женщина не вправе вступить вторично в брак до истечения 6 месяцев с даты расторжения или признания недействительным предшествующего брака.

Имеются страны, в которых установлены ограничения или особые условия вступления в брак их граждан с иностранцами.

Так, в Дании браки с иностранцами разрешены только в том случае, если лицо, вступающее в брак, старше 24 лет; иностранка может выйти замуж за датского гражданина при условии, что он имеет достаточную жилплощадь в Дании, постоянные доходы и способен предоставить банковскую гарантию на 7000 евро.

В Туркмении установлены следующие правила: наличие собственности на недвижимость или квартиру; требование о взносе иностранцем определенной страховой суммы, которая должна быть выплачена туркменской гражданке или на содержание детей в случае расторжения брака.

Имеются и такие государства, которые вообще не допускают заключения браков с иностранцами.[3]

Для семейного права ряда государств характерно главенство мужа: во многих странах до сих пор сохраняется неравноправное положение мужа и жены в семье. Гражданские кодексы этих государств установили так называемый брачный договор, который заключается до брака и закрепляет права (прежде всего мужа) на имущество жены.

Законодательство большинства государств исходит из принципа моногамии, однако в странах, относящихся к мусульманскому миру, характерной особенностью в области семейных отношений является полигамия (многоженство).

В отдельных странах Азии и Африки признается многоженство, сохраняются обычаи уплаты выкупа за невесту, установлен крайне низкий возраст для вступления женщины в брак.

Из приведенных примеров видно, что при различиях в семейном законодательстве в тех случаях, когда в брак вступают граждане различных государств, решение коллизионного вопроса приобретает большое значение. Коллизионные нормы семейного права стран отличаются большим разнообразием. Брачная правоспособность, т. е. само право вступать в брак, отсутствие препятствий для вступления в брак, определяется в ряде государств личным законом каждого из супругов.

Брак, заключенный в одном государстве в соответствии с законом места его заключения, может быть не признан в другом государстве, что порождает «хромающие браки». Эта проблема порождена тем, что многие страны не признают форму и порядок заключения брака отличающиеся от их национальных установлений. Например, в Израиле «смешанные браки», заключенные за границей, признаются только в том случае, если имело место венчание в синагоге. В 1995 г. была принята Гаагская конвенция об урегулировании коллизий законов в области заключения брака. Однако этот документ в силу пока не вступил, и государства, не признающие заключенные за границей браки, к нему не присоединились.

В ряде государств признается институт обручения (помолвки), причем в отдельных странах определяется, какое право подлежит применению к помолвке и к последствиям нарушения помолвки (например, в Законе о международном частном праве Турции 1992 г. или в Законе о реформе международного частного права Италии 1995 г.).

Что же касается регулирования коллизионных вопросов, то в одних странах такие нормы включены в новые законы о международном частном праве, в других – в семейные или гражданские кодексы.

В современных условиях резкого увеличения миграции населения, расширения контактов между гражданами различных государств, число так называемых смешанных браков, под которыми понимают браки белорусских граждан с иностранцами, резко возросло. Увеличилось не только число таких браков, но и расширилась география происхождения лиц, желающих вступить в брак в Республике Беларусь с белорусскими гражданами.

В нашей стране и за рубежом увеличилось число споров о расторжении браков, заключенных белорусскими гражданами с гражданами других стран, споров о содержании и судьбе детей, других споров в области брака и семьи, при решении которых необходимо прибегать к коллизионным нормам.

В Республике Беларусь с 1 сентября 1999 г. действует Кодекс о браке и семье (КоБС), включающий раздел 6 «Применение законодательства о браке и семье Республики Беларусь к иностранным гражданам и лицам без гражданства. Применение законодательства о браке и семье иностранных государств и международных договоров».

Наряду с КоБС Республики Беларусь правила, имеющие значение для регулирования семейных отношений, содержатся в Законе Республики Беларусь «О гражданстве», других нормативных актах.

Существенное значение в области семейного права имеют международные договоры. Применительно к семейным отношениям между гражданами СНГ особую роль призвана играть Минская конвенция 1993 г. (новая редакция Конвенции была принята в Кишиневе 7.10.2002 г.).

В ч. 3 «Семейные дела» Конвенции содержатся правила о праве, подлежащем применению к заключению брака, правоотношениям супругов, расторжению брака, признанию брака недействительным, установлению и оспариванию отцовства, правоотношениям родителей и детей, усыновлению, а также опеке и попечительству. Эти правила широко применяются в странах СНГ. Заключение этой Конвенции стало жизненной необходимостью, т. к. в ряде случаев члены семей после распада СССР оказались на территории различных государств.

Коллизионные нормы семейного права содержатся и в договорах Республики Беларусь о правовой помощи.

Из многосторонних универсальных конвенций в области семейного права следует упомянуть ряд конвенций, разработанных Гаагской конференцией по международному частному праву: о заключении брака и признании его недействительным 1978 г.; о праве, применимом к режимам собственности супругов, 1978 г.; о признании развода и судебного разлучения супругов, 1970 г.; о праве, применимом к алиментным обязательствам, 1973 г.; о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей, 1956 г.; о признании и исполнении решений по делам об алиментных обязательствах в отношении детей 1958 г.; о компетенции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних, 1961 г.; о защите детей и сотрудничестве в области международного усыновления (удочерения) 1993 г., которая была утверждена Указом Президента Республики Беларусь 2 мая 2003 г. Конвенция вступила в силу для 47 государств, среди ее участников Австрия, Франция, Италия, Канада, Израиль, Грузия, Латвия, Литва, Молдавия, Польша. Имеется и ряд других конвенций о правовом положении детей, например, Гаагская конвенция о юрисдикции, применимом праве, признании и исполнении решений иностранных судов в области усыновления 1965 г., Конвенция о подсудности, применимом праве, признании, исполнении и сотрудничестве в области ответственности родителей и мероприятиях по защите детей, 1996 г., Гаагская конвенция о международной защите совершеннолетних, 2000 г.[4]

Основной недостаток Гаагских конвенций – ограниченный круг их участников. Многие из них так и не вступили в силу, т. к. не набрали необходимого количества ратификаций.

В Республике Беларусь регистрируются браки как между белорусскими гражданами и иностранцами, так и между гражданами различных государств. Согласно ст. 229 КоБС браки граждан Республики Беларусь с иностранными гражданами или лицами без гражданства заключаются в Республике Беларусь в соответствии с законодательством нашей страны.

При этом браки граждан Республики Беларусь с иностранными гражданами, лицами без гражданства заключаются государственными органами, регистрирующими акты гражданского состояния, при условии обязательного представления последними документа компетентного органа страны проживания иностранных граждан, лиц без гражданства об отсутствии зарегистрированного брака с другим лицом.

Браки между иностранными гражданами заключаются в Республике Беларусь в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств, признаются на условиях взаимности действительными в Республике Беларусь, если эти лица в момент вступления в брак являлись гражданами государства, назначившего посла или консула в Республике Беларусь.

Браки между гражданами Республики Беларусь, проживающими вне пределов нашей страны, заключаются в дипломатических представительствах и консульских учреждениях Республики Беларусь.

В случаях, когда браки между гражданами Республики Беларусь и браки граждан Республики Беларусь с иностранными гражданами или лицами без гражданства заключаются вне пределов Республики Беларусь с соблюдением формы брака, установленной законом места его совершения, эти браки признаются действительными в Республике Беларусь при условии, что они не противоречат требованиям ст. 17–19 Кодекса о браке и семье.

Браки между иностранными гражданами или лицами без гражданства, заключенные вне пределов Республики Беларусь с соблюдением законодательства соответствующих государств, признаются действительными в Республике Беларусь.

16.3 Расторжение брака

Вопрос о возможности расторжения брака в разных странах решается по-разному. При этом выделяются три основных подхода. В одних государствах (Испания, Ирландия, Аргентина, Колумбия) развод запрещен, в других – допускается при наличии строго определенных оснований, при этом взаимное согласие супругов в число таких оснований не включается (Италия), в третьих – допускается при наличии законных оснований, в том числе и по взаимному согласию супругов (Англия, Бельгия, Дания, Германия, Норвегия, Республика Беларусь, Российская Федерация).

Ст. 231 КоБС Республики Беларусь закрепляет, что расторжение браков граждан Республики Беларусь с иностранными гражданами или лицами без гражданства в Республике Беларусь производится в соответствии с законодательством Республики Беларусь.

Расторжение браков иностранных граждан между собой в Республике Беларусь производится в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств и признается на условиях взаимности действительным в Республике Беларусь, если эти лица в момент вступления в брак являлись гражданами государства, назначившего посла или консула в Республике Беларусь.

Расторжение браков между гражданами Республики Беларусь и иностранными гражданами или лицами без гражданства, совершенное вне пределов Республики Беларусь с соблюдением законодательства соответствующих государств, признается действительным в Республике Беларусь, если в момент расторжения брака один из супругов проживал за пределами Республики Беларусь.

Расторжение браков между гражданами Республики Беларусь, совершенное вне пределов Республики Беларусь с соблюдением законодательства соответствующих государств, признается действительным в Республике Беларусь, если оба супруга в момент расторжения брака проживали вне пределов Республики Беларусь.

Расторжение браков между иностранными гражданами, совершенное вне пределов Республики Беларусь с соблюдением законодательства соответствующих государств, признается действительным в Республике Беларусь.

Дела о расторжении брака постоянно проживающих за границей граждан Республики Беларусь с постоянно проживающими за пределами Республики Беларусь супругами независимо от гражданства последних могут рассматриваться судами Республики Беларусь по поручению Верховного Суда Республики Беларусь.

Минская конвенция 1993 г. (ст. 28, 29), Кишиневская конвенция 2002 г. (ст. 31, 32) исходят при решении вопросов о расторжении брака из следующих положений:

• по делам о расторжении брака применяется законодательство страны, гражданами которой супруги являются в момент подачи заявления;

• при разном гражданстве применяется законодательство страны, учреждение которой рассматривает дело о расторжении брака;

• рассматривать дела о расторжении браков компетентны учреждения стран, гражданами которых являются супруги в момент подачи заявления;

• если в момент подачи заявления оба супруга проживают на территории другого государства, то рассматривать дело о расторжении брака компетентны также и учреждения этой страны, т. е. супруги могут обращаться и в суд этой страны;

• если супруги являются гражданами различных государств, дело о разводе компетентны рассматривать учреждения страны, на территории которой проживают оба супруга;

• если супруги проживают на территории разных государств, рассматривать дела о расторжении брака компетентны учреждения обеих государств, на территории которых они проживают.

16.4 Правоотношения между супругами

В каждом государстве определяется режим неимущественных и имущественных прав и обязанностей супругов. Для белорусского законодательства исходным является закрепленный в ст. 32 Конституции Республики Беларусь принцип полного равноправия мужчины и женщины: «Брак, семья, материнство, отцовство и детство находятся под защитой государства.

Женщина и мужчина по достижении брачного возраста имеют право на добровольной основе вступить в брак и создать семью. Супруги равноправны в семейных отношениях. Родители или лица, их заменяющие, имеют право и обязаны воспитывать детей, заботиться об их здоровье, развитии и обучении. Ребенок не должен подвергаться жестокому обращению или унижению, привлекаться к работам, которые могут нанести вред его физическому, умственному или нравственному развитию. Дети обязаны заботиться о родителях, а также о лицах, их заменяющих, и оказывать им помощь.

Дети могут быть отделены от своей семьи против воли родителей и других лиц, их заменяющих, только на основании решения суда, если родители или другие лица, их заменяющие, не выполняют своих обязанностей.

Женщинам обеспечивается предоставление равных с мужчинами возможностей в получении образования и профессиональной подготовке, в труде и продвижении по службе (работе), в общественно-политической, культурной и других сферах деятельности, а также создание условий для охраны их труда и здоровья.

Молодежи гарантируется право на ее духовное, нравственное и физическое развитие. Государство создает необходимые условия для свободного и эффективного участия молодежи в политическом, социальном, экономическом и культурном развитии.

КоБС Республики Беларусь 1999 г. ввел новую возможность определения режима имущественных отношений супругов путем заключения брачного договора. В разных странах этот институт обладает своей спецификой, но суть его всюду одна: предоставление вступающим в брак возможностей отступления от того режима супружеского имущества, который предусмотрен в праве данной страны и начинает действовать автоматически с момента заключения брака при отсутствии брачного договора. В большинстве случаев супруги достаточно свободны в выборе варианта, которому будут подчиняться их имущественные отношения.

Следующие правила по вопросу о применении права к личным и имущественным правоотношениям супругов предусмотрены в ст. 30 Кишиневской конвенции (ст. 27 Минской конвенции): личные и имущественные правоотношения супругов определяются по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой они имеют совместное местожительство.

Если один из супругов проживает на территории одной Договаривающейся Стороны, а второй – на территории другой Договаривающейся Стороны, и при этом оба супруга имеют одно и то же гражданство, то их личные и имущественные правоотношения определяются по законодательству той Договаривающейся Стороны, гражданами которой они являются.

Если один из супругов является гражданином одной Договаривающейся Стороны, а второй – другой Договаривающейся Стороны и один из них проживает на территории одной, а второй – на территории другой Договаривающейся Стороны, то их личные и имущественные правоотношения определяются по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой они имели свое последнее совместное местожительство.

Если лица, указанные выше, не имели совместного жительства на территориях Договаривающихся Сторон, то применяется законодательство Договаривающейся Стороны, учреждение юстиции которой рассматривает дело. Правоотношения супругов, касающиеся недвижимого имущества, определяются по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой находится это имущество.

16.5 Правоотношения между родителями и детьми

Коллизионные нормы, регулирующие правоотношения между родителями и детьми, содержатся в ст. 35 Кишиневской конвенции (ст.32 Минской конвенции), предусматривающей, что права и обязанности родителей и детей, в том числе обязательства родителей по содержанию детей, определяются законодательством Договаривающейся Стороны, на территории которой они имеют постоянное совместное место жительства, а при отсутствии такового – законодательством Договаривающейся Стороны, гражданином которой является ребенок.

Коллизионные нормы, регулирующие правоотношения между родителями и детьми, содержатся также в других договорах о правовой помощи, заключенных Республикой Беларусь. Республика Беларусь присоединилась к Конвенции о взыскании за границей алиментов, принятой в рамках ООН 20 июля 1956 г. Функция передаточной инстанции возложена на Министерство юстиции Республики Беларусь, функция промежуточной инстанции – на районные (городские) суды.

Усыновление или удочерение (далее – «усыновление») – это юридический акт, в силу которого между усыновленным ребенком и лицом или лицами, принявшими его на воспитание, устанавливаются личные и имущественные отношения, существующие между родителями и детьми. Такие семейно-правовые отношения, осложненные иностранным элементом, регулируются нормами международного частного права, которое устанавливает юридические связи данного отношения с правопорядками нескольких государств. Если усыновитель и усыновляемый являются гражданами разных государств либо если факт усыновления должен иметь место за границей и осуществляться в соответствии с законодательством иностранного государства, применяется понятие «международного», или «иностранного», усыновления.

В Республике Беларусь процедура усыновления детей-граждан Республики Беларусь иностранными гражданами регламентируется Конвенцией ООН 1980 г. о правах ребенка, Конвенцией по защите детей и сотрудничеству в отношении международного усыновления 1993 г., ГПК (параграф 10 главы 30), КоБС (ст. 233, глава 13), постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2007 г. № 122 «О некоторых вопросах усыновления (удочерения), установления опеки, попечительства над детьми», постановлением Совета Министров от 21.09.2004 г. № 1173 (ред. от 31.01.2007) «Об утверждении Положения о порядке согласования процедуры международного усыновления и взаимодействия с компетентными организациями иностранных государств в рамках данной процедуры», постановлением Пленума Верховного Суда от 20.12.2000 г. № 9 «О судебной практике по делам об усыновлении (удочерении)» и др. документами.

16.6 Опека и попечительство в международном частном праве

Согласно ст. 1109 ГК Республики Беларусь опека или попечительство над несовершеннолетними, недееспособными или ограниченными в дееспособности совершеннолетними лицами устанавливается и отменяется по личному закону лица, в отношении которого устанавливается или отменяется опека или попечительство.

Обязанность опекуна (попечителя) принять опекунство (попечительство) определяется по личному закону лица, назначаемого опекуном (попечителем).

Правоотношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Однако если лицо, находящееся под опекой (попечительством), проживает в Республике Беларусь, применяется право Республики Беларусь, если оно более благоприятно для этого лица.

Опека (попечительство), установленная над гражданами Республики Беларусь, проживающими вне пределов Республики Беларусь, признается действительной в Республике Беларусь, если против установления опеки (попечительства) или против ее признания нет основанных на законодательстве возражений соответствующего консульского учреждения Республики Беларусь.

Лекция 17. Наследственные правоотношения в международном частном праве

В международном частном праве едва ли можно найти еще такую же область, которая обладала бы столь устойчивым «международным» характером и длительной историей, как право наследования.

В силу того обстоятельства, что данный вид отношений как никакой другой испытывает на себе влияние исторических, этнических, религиозных и других факторов, нормы, регламентирующие право наследования в различных государствах, принципиально разнятся. Подобные различия касаются основополагающих факторов: круга лиц, могущих претендовать на наследование по закону; формы завещательного распоряжения, прав и обязанностей наследников и т. д.

Разнообразие в правовом упорядочении наследственных отношений заложено, прежде всего, в существовании двух ветвей правового регулирования – англо-саксонской и романо-германской.

Согласно Минской конвенции 1993 г. (ст. 45) и Кишиневской конвенции 2002 г. (ст. 48), право наследования недвижимого имущества определяется по законодательству государства, на территории которого находится это имущество, а право наследования иного имущества – по закону государства, на территории которого наследодатель имел последнее постоянное место жительства.

17.2 Наследственные права иностранцев в Республике Беларусь

В отношении наследования иностранцами в Республике Беларусь никаких ограничений не установлено. Им предоставляется национальный режим независимо от того, проживают они в Республики Беларусь или нет. Предоставляя иностранцам национальный режим в области наследования, наше право не ставит условия о взаимности.

Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имеет последнее постоянное место жительства, если наследодателем не избрано в завещании право страны, гражданином которой он является (ст. 1133 ГК Республики Беларусь). Этим законодательством будут определяться круг наследников, порядок, в котором они призываются к наследованию, доли их в наследственном имуществе и целый ряд других вопросов наследования.

Наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество, а имущества, которое зарегистрировано в Республике Беларусь, – по праву Республики Беларусь.

Способность лица к составлению и отмене завещания, а также форма завещания и акта его отмены определяются по праву страны, где наследодатель имел постоянное место жительства в момент составления акта, если наследодателем не избрано в завещании право страны, гражданином которой он является. Однако завещание или его отмена не могут быть признаны недействительными вследствие несоблюдения формы, если последняя удовлетворяет требованиям права места составления акта или требованиям права Республики Беларусь.

17.3 Наследственные права граждан Республики Беларусь за границей

За границей могут возникать отношения по наследованию после смерти гражданина Республики Беларусь в иностранном государстве, когда наследодателем был белорусский гражданин. Во всех случаях наследование с иностранным элементом будет определяться правом, подлежащим применению либо в силу коллизионных норм внутреннего законодательства того или иного государства, либо в силу правил международного соглашения.

Консульский устав Республики Беларусь, утвержденный Указом Президента Республики Беларусь от 19.02.1996 г. (ред. от 12.06.2006 г.) в числе основных задач консульских учреждений предусматривает осуществление в пределах своей компетенции функций в отношении наследства (наследственных прав белорусских граждан) с соблюдением законодательства страны пребывания.

Консул принимает меры по охране наследственного имущества, оставшегося после смерти гражданина Республики Беларусь за границей. Если такое имущество полностью или частично состоит из скоропортящихся предметов, а также при чрезмерной стоимости их хранения консул имеет право продать это имущество и направить полученные деньги по принадлежности.

Консул незамедлительно сообщает Министерству иностранных дел Республики Беларусь все известные ему сведения о наследстве, открывшемся в пользу граждан Республики Беларусь, и о возможных наследниках.

Консул имеет право принимать наследственное имущество для передачи наследникам, находящимся в Республике Беларусь, может принимать на хранение деньги, ценности, ценные бумаги и документы, принадлежащие гражданам Республики Беларусь.

Консул имеет право представлять граждан своей страны без особой доверенности, в том числе и по наследственным делам, в стране пребывания, если граждане отсутствуют и не поручали ведения своего дела какому-нибудь лицу.

Консул выполняет другие функции, касающихся наследования: он принимает меры к охране наследственного имущества, выдает свидетельства о праве наследования, принимает меры по охране наследственного имущества, находящегося на территории его консульского округа или в целом государства пребывания.

Имущество белорусского гражданина, умершего за границей, при отсутствии наследников, называется выморочным. Оно признается таковым, если у умершего гражданина нет наследников по закону, и по каким-то причинам не было составлено завещание, или завещание составлено, но было признано недействительным. По белорусским законам в этих случаях имущество переходит к государству как наследнику.

Вопрос о судьбе выморочного имущества решается в договорах о правовой помощи, заключенных с рядом государств. Согласно этим договорам, чаще всего выморочное движимое имущество передается государству, гражданином которого к моменту смерти являлся наследодатель, а выморочное недвижимое имущество переходит в собственность государства, на территории которого оно находится.

Минская конвенция 1993 г. (ст. 46) и Кишиневская конвенция 2002 г. (ст. 49) предусматривают следующее правило: если по законодательству страны, подлежащему применению при наследовании, наследником является государство, то движимое наследственное имущество переходит государству, гражданином которого является наследодатель в момент смерти, а недвижимое – государству, на территории которого оно находится.

17.4 Вопросы налогообложения в наследственных отношениях международного характера

Налоги, взимаемые с наследства, распространены повсеместно. Законодательная практика различных стран демонстрирует общность взглядов, утверждая, что налоги на наследство необходимы для покрытия затрат, понесенных государством при вступлении наследника в права владения. Общим критерием для различных стран является установление взаимозависимости между режимом налогообложения наследуемого имущества и налоговым статусом владельца этого имущества. Исчисление налога для иностранцев и его уплата, как правило, производятся на тех же основаниях, что и для отечественных граждан. Таким образом, речь идет о предоставлении иностранцам национального режима.

Лекция 18. Международный гражданский процесс

18.1  Понятие международного гражданского процесса

Под международным гражданским процессом в науке международного частного права понимается совокупность вопросов процессуального характера, связанных с защитой прав иностранцев и иностранных юридических лиц в суде и арбитраже. Обычно к международному

гражданскому процессу относят следующие вопросы: 1) определение подсудности в отношении дел с иностранным элементом; 2) определение применимого права; 3) процессуальная право- и дееспособность иностранных граждан и иностранных юридических лиц в белорусском суде, и белорусских граждан и юридических лиц в иностранных судах; 4) обращение к иностранным судам с поручениями о вручении документов и выполнении отдельных процессуальных действий и исполнение поручений иностранных судов; 5) признание и принудительное исполнение иностранных судебных решений.

Действие судебного решения, вынесенного судом одного государства, в целом ограничено пределами территории этого государства. Допустимость признания и исполнения иностранного судебного решения определяется законодательством конкретного государства и международными договорами, в которых оно участвует.

В МЧП под международной подсудностью понимается компетенция судов данного государства по разрешению гражданских дел с иностранным элементом. Эти вопросы решаются с помощью норм законодательства данного государства и международных соглашений.

Страны СНГ заключили 20 марта 1992 г. Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности1. Это соглашение исходит из следующих основных принципов.

1. Хозяйствующие субъекты каждого государства пользуются на тер-ритории любого государства такой же правовой и судебной защитой своих имущественных прав и законных интересов, как и субъекты этого государства.

2. По общему правилу истец должен обращаться с иском в суд по месту нахождения или месту жительства ответчика. Установлены определенные изъятия из этого правила, в частности споры о заключении, изменении или расторжении договора рассматриваются по месту нахождения поставщика.

3. Предусмотрено взаимное признание и исполнение вступивших в законную силу решений компетентных судов другого государства.

Основными законами в области международного гражданского процесса в Беларуси являются Гражданский процессуальный кодекс (ГПК), Хозяйственный процессуальный кодекс (ХПК).

В ГПК (ст. 545) устанавливается, что судам Республики Беларусь подсудны дела по искам иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц к ответчикам, имеющим место жительства или место пребывания, или место нахождения в Республике Беларусь. Судам Республики Беларусь подсудны также дела по искам к иностранным гражданам и лицам без гражданства, если они имеют место жительства на территории Республики Беларусь, и к иностранным юридическим лицам, если в Республике Беларусь находится орган управления, представительство или филиал такого юридического лица. Если спор подсуден только суду Республики Беларусь, он рассматривает дело и выносит решение даже в случаях, когда тождественное дело находится в производстве иностранного суда или уже рассмотрено этим судом. При двойной подсудности спора дело в суде Республики Беларусь подлежит прекращению, если тождественное дело в суде иностранного государства было возбуждено ранее.

Процессуальная право- и дееспособность иностранных лиц в гражданском процессе определяется по их личному закону. Иностранец, являясь стороной в процессе, пользуется в нашем суде всеми процессуальными правами наравне с белорусскими гражданами. Если иностранец не владеет языком, на котором ведется процесс, то он имеет право знакомиться с материалами дела через переводчика, а также выступать в суде на родном языке.

18.2 Признание и исполнение иностранных судебных решений

Признание решения иностранного суда означает, что оно служит подтверждением гражданских и иных прав и обязанностей в такой же степени, что и решение отечественного суда. В некоторых случаях достаточно лишь, чтобы решение было только признано (например, о расторжении брака). В других же случаях решение должно быть еще и исполнено, т. е. подвергнуто специальной процедуре по разрешению исполнения. Законодательству государств известны различные системы исполнения решений иностранных судов. Предварительным условием для исполнения решения иностранного суда обычно является требование наличия взаимности в отношении решений отечественных судов.

В одних странах (например, в Италии) для исполнения судебного решения требуется проверка его правильности лишь с формальной точки зрения, а также установление непротиворечия его публичному порядку страны суда и выполнение ряда других условий.

В других странах (например, во Франции, Бельгии, ФРГ и ряде других европейских государств) необходима выдача экзекватуры, т. е. вынесение судом после рассмотрения соответствующего ходатайства специального постановления о разрешении исполнения.

В третьих странах для судебных решений, вынесенных в странах, которые предоставляют взаимность в отношении исполнения решений, требуется регистрация решения в особом реестре (например, в Великобритании – в суде по гражданским делам Высокого суда). Регистрация, в свою очередь, возможна при соблюдении ряда условий.

Признание и исполнение решений иностранных судов на территории нашей страны определяется ГПК и ХПК Республики Беларусь.

Согласно ст. 561 ГПК порядок исполнения в Республике Беларусь решений иностранных судов определяется соответствующими международными договорами Республики Беларусь. Решение иностранного суда может быть предъявлено к принудительному исполнению в течение трех лет с момента вступления решения в законную силу, если иное не установлено международным договором Республики Беларусь.

В соответствии с положениями, установленными ст. 245 ХПК, в Республике Беларусь признается и приводится в исполнение две категории решений:

решения иностранных судов;

иностранные арбитражные решения.

Решения иностранных судов и иностранные арбитражные решения признаются и приводятся в исполнение хозяйственными судами в Республике Беларусь, если их признание и приведение в исполнение предусмотрено законодательством или международным договором Республики Беларусь либо на основе взаимности.

Вопросы о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда или иностранного арбитражного решения решаются хозяйственным судом по заявлению стороны спора, рассмотренного иностранным судом, или стороны третейского разбирательства.

В Минской конвенции 1993 г. и Кишиневской конвенции 2002 г. большое внимание уделено вопросам признания и исполнения решении. К числу объектов признания и исполнения отнесены вынесенные на территории других участников Конвенции решения учреждений юстиции по гражданским и семейным делам, включая утвержденные судом мировые соглашения по таким делам, нотариальные акты в отношении денежных обязательств, а также решения судов по уголовным делам о возмещении ущерба. Имеются в конвенциях правила, посвященные признанию не нуждающихся в исполнении решений, в том числе о расторжении брака и по ряду других вопросов.

Ходатайство о разрешении принудительного исполнения решений подается в компетентный суд страны, где решение подлежит исполнению. Оно может быть подано и в суд, который вынес решение по делу в первой инстанции. Суд не пересматривает дело по существу, а ограничивается установлением того, что условия, предусмотренные соответствующей конвенцией, соблюдены. Порядок принудительного исполнения определяется по законодательству страны, на территории которой должно быть осуществлено принудительное исполнение.

В исполнении может быть отказано в следующих случаях:

• если оно не вступило в законную силу или не подлежит исполнению в соответствии с законодательством страны, на территории которой вынесено решение, за исключением случаев, когда решение подлежит исполнению до вступления в законную силу;

• ответчик не принял участия в процессе вследствие того, что ему или его уполномоченному не был своевременно и надлежаще вручен вызов в суд;

• по делу между теми же сторонами, о том же предмете и по тому же основанию на территории страны, где должно быть признано и исполнено решение, если ранее уже было вынесено вступившее в законную силу решение или имеется признанное решение суда третьего государства, либо если учреждением этой договаривающейся стороны ранее было возбуждено производство по данному делу;

• согласно положениям соответствующей конвенции, а в случаях, не предусмотренных ею, согласно законодательству страны, на территории которой решение должно быть признано и исполнено, дело относится к исключительной компетенции учреждения этой страны;

• отсутствует документ, подтверждающий соглашение сторон по делу договорной подсудности:

• истек срок давности принудительного исполнения, предусмотренный законодательством страны, суд которой исполняет решение.

18.3 Исполнение поручений иностранных судов

Под судебным поручением понимается обращение суда одного государства к суду другого государства с просьбой о производстве процессуальных действий на территории этого другого государства.

Встречаются два случая, когда суду одного государства приходится обращаться за содействием к судебным органам другого государства. Первый случай – вручение документов по просьбе суда лицам, находящимся за границей. Второй случай – выполнение отдельных процессуальных действий, в частности, допрос свидетелей, находящихся за границей. Если суд считает, что для выяснения обстоятельств по данному делу необходимо допросить свидетеля, проживающего за границей, он заранее составляет список вопросов, которые должны быть поставлены свидетелю. Допрос производится через судебные органы той страны, в которой проживает свидетель.

При обращении суда одного государства к суду другого государства могут применяться четыре исторически сложившихся порядка.

Первый порядок – непосредственное обращение суда одного государства к суду другого.

Второй порядок – дипломатический. Он заключается в том, что суд одного государства обращается к своему Министерству иностранных дел, которое через свое посольство или консульство обращается в МИД другого государства с нотой. МИД этого государства направляет поручение в соответствующий суд с просьбой о его исполнении.

Третий порядок – выполнение судебных поручений в одном государстве специальным уполномоченным, назначенным судом другого государства. Состоит он в следующем: если, например, суду США надо допросить свидетеля, проживающего во Франции, то американский суд назначает кого-либо из французских граждан, предварительно с ним договорившись, своим уполномоченным, который и вызывает свидетеля, допрашивает его и направляет материалы допроса в американский суд. Но этот уполномоченный не имеет права принимать какие бы то ни было принудительные меры, обеспечивающие явку свидетеля.

Четвертый порядок – выполнение судебных поручений путем передачи их центральным органам юстиции (министерствам юстиции, прокуратуре и т. п.). Суд одной страны направляет поручение центральному органу своей страны, который, в свою очередь, передает его центральному органу другой страны.

Порядок выполнения судебных поручений устанавливается в каждой стране ее внутренним законодательством и международными соглашениями. Основной многосторонней конвенцией, регулирующей порядок исполнения судебных поручений, является Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса (1954). Конвенция допускает возможность направления поручений из одного государства в другое как дипломатическим путем, так и путем непосредственной передачи их компетентным властям государства пребывания. При присоединении к Гаагской конвенции 1954 г. СССР сделал заявление о том, что судебные поручения должны направляться в СССР в дипломатическом порядке через МИД СССР (соответственно в Республику Беларусь через МИД Республики Беларусь).

Согласно Гаагской конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам (1965), документы передаются через центральные органы (как правило, ими являются министерства юстиции стран-участниц).

Конвенция о международном доступе к правосудию (1980) в основном воспроизводит положения Гаагской конвенции (1954). Изменение касается порядка сношений при оказании правовой помощи (конвенция 1980 г. ввела порядок сношений судов через центральные органы, а не по дипломатическим и консульским каналам).

Поручения иностранных судов о производстве в Республике Беларусь процессуальных действий должны направляться посольствами иностранных государств в МИД Республики Беларусь. Он направляет поручение в Министерство юстиции, которое, в свою очередь, направляет его соответствующему суду. Документы об исполнении поручения направляются белорусским судом через Министерство юстиции в МИД.

Кишиневской конвенцией от 7 октября 2002 г. установлено, что при оказании правовой помощи компетентные учреждения юстиции стран СНГ сносятся друг с другом через свои центральные, территориальные и другие органы, если конвенцией не установлен иной порядок сношений.

18.4 Нотариальные действия и легализация документов

Для обеспечения прав и защиты интересов белорусских граждан и организаций за рубежом, также как и для реализации прав иностранных граждан и юридических лиц в Республике Беларусь, существенное значение имеет деятельность нотариата. Развитие отношений, регулируемых нормами международного частного права, привело в последние годы к значительному расширению объема нотариальных действий.

Основным нормативным актом, регулирующим деятельность нотариальных органов в Республике Беларусь, является Закон от 18.07.2004 г. «О нотариате и нотариальной деятельности». Он предусматривает возможность применения нотариусами норм иностранного права. Нотариусы принимают документы, составленные в соответствии с нормами иностранного права, а также совершают удостоверительные надписи по форме, предусмотренной иностранным правом, если это не противоречит суверенитету Республики Беларусь и не угрожает ее национальной безопасности, а также в иных случаях, предусмотренных законодательными актами Республики Беларусь (ст. 102 Закона).

На территории иностранных государств нотариальные действия от имени Республики Беларусь осуществляют уполномоченные должностные лица консульских учреждений Республики Беларусь. Перечень этих лиц, установлен Консульским уставом Республики Беларусь, утвержденным Указом Президента Республики Беларусь от 19.02.1996 г. (ред. от 12.06.2006 г.).

Согласно ст. 103 Закона «О нотариате и нотариальной деятельности» в соответствии с нормами международного права нотариус принимает составленные за пределами Республики Беларусь документы при условии их легализации, если иное не предусмотрено законодательством Республики Беларусь, в том числе международными договорами Республики Беларусь.

Легализация – это последовательный ряд удостоверений подписей должностных лиц и качества, в котором они выступают; удостоверение подлинностей печатей и штампов, которыми скреплены документы, т. е. легализация – это цепочка удостоверений.

Упрощенный порядок легализации – это консульская легализация, которая представляет собой специальную надпись консула на документе и удостоверяет подлинность подписи должностных лиц иностранного государства. Консульская легализация является не только установлением и засвидетельствованием подлинности подписей, но и удостоверением соответствия документов и актов законам государства пребывания.

Наряду с консульской легализацией по Гаагской конвенции об отмене требования легализации иностранных официальных документов 1961 г. выделяют легализацию в упрощенном порядке, т. е. проставление органами, выдавшими документ, апостиля – единственной удостоверительной надписи на документе, одинаковой для всех государств-участников. Апостиль проставляется на самом документе или отдельном листе, скрепленном с самим документом. Образец апостиля приложен к Конвенции.

Оказание правовой помощи

Под правовой помощью в современных международных отношениях понимают совершение отдельных процессуальных действий, предусмотренных законодательством запрашивающей стороны, для целей осуществления гражданского процесса по гражданским, семейным и торговым делам.

Просьбы об оказании правовой помощи обычно составляются на языке запрашивающей стороны.

Подробное регулирование в части оказания взаимной правовой помощи содержат двусторонние международные договоры.

Министерство юстиции Республики Беларусь утвердило своим Постановлением от 1.07.2003 г. №17 Инструкцию по оказанию помощи гражданам Республики Беларусь в вопросах исполнения международных договоров Республики Беларусь о правовой помощи.

Лекция 19. Международный коммерческий арбитраж

Под рассмотрением споров в порядке арбитража в международном частном праве понимается рассмотрение споров в третейском суде (т. е. негосударственном органе, избираемом или создаваемом самими сторонами по их усмотрению) между сторонами внешнеэкономических контрактов.

Делая выбор в пользу рассмотрения споров в порядке арбитража, стороны учитывают его следующие преимущества:

15.  рассмотрение споров в порядке арбитража, как правило, короче, чем в обычном суде;

16.  наличие возможности выбора сторонами конкретных арбитров, которые не обязательно должны быть юристами, а могут обладать специальными знаниями и опытом ведения операций в области международной торговли, валютного регулирования и т.д.;

17.  соблюдение конфиденциальности рассмотрения споров;

18.  окончательность решения арбитража (т. е. решение арбитража, как правило, не подлежит обжалованию);

19.  наличие нормативного механизма, предусматривающего принудительное исполнение решения арбитража через систему государственных органов.

В международной практике известны два вида арбитражных судов:

- изолированные (временные, разовые, третейские суды ad hoc), т.е. специально создаваемые сторонами для рассмотрения конкретного спора. Стороны сами определяют порядок создания третейского суда и правила рассмотрения в нем дела. После вынесения решения по делу такой суд прекращает свое существование.

- постоянно действующие (институционные), существующие как учреждения, специально созданные для рассмотрения споров. Характерным для постоянно действующих арбитражей является то, что каждый из них имеет свой регламент или правила производства дел, список арбитров, из которых стороны выбирают арбитров для конкретного разбирательства.

Существует более 100 постоянно действующих арбитражей. В Европе наибольшим авторитетом пользуются Арбитражный суд при Международной торговой палате в Париже, Арбитражный институт Торговой палаты в Стокгольме, арбитражные суды в Лондоне и Цюрихе.[5]

19.2 Арбитражные соглашения: природа и содержание

Арбитражным соглашением является соглашение сторон о передаче на рассмотрение международного арбитражного суда всех или отдельных споров, которые возникли или могут возникнуть из связывающего стороны правоотношения. Арбитражное соглашение может быть заключено в виде арбитражной оговорки (отдельного положения гражданско-правового договора) или самостоятельного договора.

Арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Оно считается заключенным, если содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена сообщениями с использованием почты или любых иных средств связи, обеспечивающих письменное фиксирование волеизъявления сторон, включая направление искового заявления и ответ на него, в которых соответственно одна сторона предлагает рассмотреть дело в международном арбитражном суде, а другая не возражает против этого. Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме, а содержание ссылки делает упомянутую оговорку частью договора.

Автономность арбитражного соглашения означает юридическую самостоятельность положений, включенных в него (в каком бы виде оно ни было заключено): недействительность контракта не влечет за собой недействительность арбитражного соглашения.

На практике значение автономности арбитражного соглашения проявляется тогда, когда, например, надо выяснить, является ли контракт международной купли-продажи действительным. Для признания контракта международной купли-продажи недействительным необходимо решение суда. Выбор суда, в котором будет рассматриваться данный иск, предусматривается арбитражным соглашением.

19.3 Компетенция арбитражных судов и применимое право

В арбитражное соглашение может быть включена оговорка о применимом праве, которому подчиняется контракт. В большинстве случаев такая оговорка представляет собой самостоятельное условие контракта, но не существует никаких ограничений для закрепления ее непосредственно в арбитражном соглашении. Выбор права указан не столько для арбитров, сколько для самих сторон, т. к. это является указанием, по закону какого государства будут определяться права и обязанности сторон, независимо от того, возникнет ли вообще необходимость в арбитражном разбирательстве дела.

В некоторых случаях оговорка о применимом праве подчиняет контракт не законам конкретного государства, а, например, международному коммерческому праву (lex mercatoria) или международным торговым и деловым обычаям (ИНКОТЕРМС и т. п.).

Принцип автономии воли является одним из основных начал арбитражного разбирательства.

Состав международного арбитражного суда разрешает спор в соответствии с правом, которое стороны избрали в качестве применимого к существу спора. Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственная отсылка к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

Если стороны не договорились об ином, состав международного арбитражного суда применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

При рассмотрении спора состав международного арбитражного суда исходит из содержания договора, связывающего стороны, а также учитывает обычаи международного делового оборота и судебную практику.

19.4 Решения арбитражных судов. Исполнение арбитражных решений

Сторона, в пользу которой вынесено арбитражное решение, заинтересована в возможности обратить взыскание на имущество ответчика, иногда находящееся за пределами того государства, на территории которого это решение вынесено.

Данный вопрос регулируется как международными соглашениями, так и национальным законодательством.

В отношении иностранных арбитражных решений действует Ныо-Йоркская конвенция 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, участниками которой, включая Республику Беларусь, являются более 150 государств.

В соответствии с п. 1 ст. 1 Конвенции она применяется к арбитражным решениям, вынесенным «на территории государства иного, чем то государство, где испрашивается признание и приведение в исполнение таких решений, по спорам, сторонами в которых могут быть как физические, так и юридические лица». Она применяется также к арбитражным решениям, «которые не считаются внутренними решениями в том государстве, где испрашивается их признание и приведение в исполнение». Под арбитражными решениями понимаются решения как изолированных, так и постоянных арбитражных органов (институционных арбитражей).

Каждое государство-участник Конвенции признает арбитражные решения как обязательные и исполняет их в соответствии с процессуальными нормами той территории, где испрашивается признание и приведение в исполнение арбитражных решений.

Нью-Йоркская конвенция устанавливает ограниченный перечень оснований для отказа в признании и исполнении иностранных арбитражных решений. Он является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию. Перечень включает две группы оснований для отказа: 1) применяемые судом только по просьбе стороны в споре, против которой вынесено решение; 2) применяемые судом ех officio, т. е. по собственной инициативе.

Применительно к первой группе оснований в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения может быть отказано, если заинтересованная сторона представит компетентным органам соответствующего государства доказательства того, что:

• стороны арбитражного соглашения были в какой-либо мере недееспособны по применимому к ним закону;

• арбитражное соглашение недействительно по закону, которому стороны это соглашение подчинили, и при отсутствии такого указания – по закону страны, где это решение было вынесено;

• сторона, против которой вынесено решение, не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве или по другим причинам не могла представить свои объяснения;

• решение вынесено по спору, не предусмотренному арбитражным соглашением;

• состав арбитражного органа или арбитражный процесс не соответствовали соглашению сторон либо закону той страны, где состоялся арбитраж;

• решение еще не стало окончательным для сторон либо было отменено или приостановлено исполнением компетентным органом страны, где оно было вынесено, или страны, закон которой применяется (в отношении России и других стран – участниц Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. это может иметь место в ограниченном числе случаев, предусмотренных п. 1 ст. IX Европейской конвенции).

Ко второй группе оснований для отказа в признании и исполнении арбитражного решения относятся случаи, если компетентный орган государства, в котором испрашивается такое признание и исполнение, найдет, что:

• объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны;

• признание и приведение в исполнение иностранного арбитражного решения противоречат публичному порядку этой страны (ст. V Нью-Йоркской конвенции).

Нормы о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений есть и в других международных договорах: Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Конвенции о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества 1972 г.

19.5 Международный арбитражный суд при Белорусской торгово-промышленной палате

В Республике Беларусь Международный арбитражный суд при Белорусской торгово-промышленной палате создан в 1994 г.

Правовое регулирование его деятельности определено Законом «О международном арбитражном (третейском суде) от 09.07.1999 г. (ред. от 27.12.1999 г.), Регламентом Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате, утвержденным Постановлением Президиума Белорусской торгово-промышленной палаты от 06.06.2000 г. (ред. от 02.03.2004 г.).

В соответствии со ст. 4 Закона «О международном арбитражном (третейском суде), ст. 2 указанного выше Регламента Международный арбитражный суд при Белорусской торгово-промышленной палате (далее – МАС) рассматривает:

- споры между любыми субъектами права, возникающие из осуществления внешнеторговых и иных международных экономических связей, если местонахождение или место жительства хотя бы одного из этих субъектов находится за границей Республики Беларусь;

- споры между предприятиями с иностранными инвестициями, международными объединениями и организациями, созданными на территории Республики Беларусь; споры между участниками упомянутых юридических лиц, споры этих юридических лиц с другими юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями Республики Беларусь;

- споры между иностранными юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, расположенными за пределами Беларуси;

- иные споры экономического характера, если соглашением сторон предусмотрена передача спора на разрешение международного арбитражного суда и если это не запрещено законодательством Республики Беларусь.

МАС рассматривает также споры, относящиеся к его компетенции в силу закона или международного договора Республики Беларусь.

Международный арбитражный суд руководствуется в своей деятельности следующими принципами:

20.  равенства прав сторон;

21.  свободы выбора сторонами состава суда, применимого права, процедуры и языка судопроизводства;

22.  договорной подсудности всех рассматриваемых дел;

23.  приоритета общепризнанных принципов международного права;

24.  независимости международного арбитражного суда и арбитров;

25.  конфиденциальности рассмотрения дел;

26.  содействия окончанию спора посредством заключения сторонами мирового соглашения;

27.  окончательности выносимых судом решений.

Международный арбитражный суд руководствуется также теми принципами хозяйственного процессуального законодательства Республики Беларусь, которые не противоречат принципам, изложенным выше.

Список условных сокращений

АО    – акционерное общество.

ГК – Гражданский кодекс Республики Беларусь.

ГПК  – Гражданско-процессуальный кодекс Республики Беларусь.

ИНКОТЕРМС – от англ. INCOTERMS (International Commercial Terms) – Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов.

КоБС – Кодекс Республики Беларусь о браке и семье.

ОДО – Общество с дополнительной ответственностью.

ООО – Общество с ограниченной ответственностью.

СНГ – Содружество Независимых Государств.

ТНК – Транснациональные корпорации.

УНИДРУА – от фр. UNIDROIT (Institute International Pour L`Unification Du Droit Prive) – Международный институт по унификации частного права.

ФПГ – Финансово-промышленные группы.

ХПК – Хозяйственно-процессуальный кодекс Республики Беларусь.

ЮНСИТРАЛ – от англ. UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) – Комиссия ООН по праву международной торговли.

Литература

1)  Ануфриева Л.П. Международное частное право. [В 3-х т.]: Учеб. – М.: БЕК, 2001.

2)  Богуславский М.М. Международное частное право: Учеб. – 5-е изд., перераб. и доп. – М.: ЮРИСТЪ, 2004.

3)  Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс (Академический курс): Учеб. – М.: Волтерс Клувер, 2004.

4)  Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: Учеб. –М.: ЭКСМО, 2005.

5)  Ерпылева Н.Ю. Международное частное право. – М., 1999.

6)  Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. – М.: Изд-во «НОРМА» (Издат. группа «НОРМА – ИНФРА М»), 2000.

7)  Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение / Пер. с нем. д-ра юр. наук Ю.М. Юмашева. – М.: Междунар. отношения, 2001.

8)  Кудашкин В.В. Актуальные вопросы международного частного права. М.: Волтерс Клувер, 2004.

9)  Ламинцев А.А. Международное частное право в вопросах и ответах: Учеб. пособие. – М.: ТК Велби, 2004.

10)  Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3-х т. [В 1 кн.]:/ Л.А. Лунц, Н.И. Марышева. – М.:Спарк, 2002.

11)  Международное частное право : Сборник междунар. актов / Авт.-сост. В.Г. Тихиня – Мн.: Право и экономика, 2000.

12)  Международное частное право. Учеб. / Под. ред. Г.К.Дмитриевой.-ПБОЮЛ Гриженко Е.М., 2002.

13)  Международное частное право: Учебник для вузов /Под ред. Н.И. Марышевой. – М.: Юрид. фирма «КОНТРАКТ», «ИНФРА М», 2000.

14)  Международное частное право: Краткий курс / Под ред. Н.И. Марышевой. – М.: Юридическая фирма «КОНТРАКТ», «ИНФРА М», 2001.

15)  Международное частное прав:. Сб. документов. / Сост. К.А. Бекяшев, А.Г. Ходаков – М.: БЕК, 1997.

16)  Сборник международных договоров. Международная торговля. Международный гражданский процесс / Сост. И.В.Фисенко – Мн.: Амалфея, 1999.

17)  Скаридов А.С. Международное частное право. – Учеб. пособие для вузов по экон. и юрид. спец. – 3-е изд. – СПб.: Изд-во Михайлова В.А., 2000.

18)  Тихиня В.Г. Международное частное право: Учеб. – Мн.: Книжный Дом, 2007.

19)  Тихиня В.Г. Международное частное право в вопросах и ответах. – Мн.: Молодежное. 2004.

20)  Тихиня В.Г., Павлова Л.В. Основы международного права: Учеб. пособие – Мн.: Книжный Дом, 2006.

21)  Федосеева Г.Ю. Международное частное право: Учеб. – М.: Профобразование, 2003.

1 Алексеев С. С. Теория права. М., 1975. С. 196.

1 См.: Ведомости Национального собрания Республики Беларусь.1999. № 18.

2 См.: Положение о порядке открытия и деятельности в Республике Беларусь представительств иностранных организаций. Утв. постановлением Совета Министров Республики Беларусь № 929 от 22.07.97 г. // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2002. № 32, 5/10103.

1 См.: Инвестиционный кодекс Республики Беларусь от 22.06.01 г. // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2001. № 62.

1  Ведомости Национального Собрания Республики Беларусь. 1998. № 31.

1 Звязда. 1999. 10 июня.

1 См.: Положение о торговых представительствах Республики Беларусь за границей. Утверждено постановлением Кабинета Министров Республики Беларусь от 28 апреля 1995 г. № 232 // Собрание декретов, указов Президента и постановлений Правительства Республики Беларусь. 1999. № 17. Ст. 480.

[1] Федосеева Г.Ю. Международное частное право: учебник – М.: «Профобразование», 2000. с.151

[2] Международное частное право. Учеб. / под ред. Г.К. Дмитриевой. ПБОЮЛ Гриженко Е.М., 2002. с. 291.

1 Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2001. № 45.
Рег. № 8/5544.

1 Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2003. № 15.
Рег. № 8/9014.

[3] Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. – 5-е изд., перераб. И доп. – М.:Юристъ, 2004–с.403

[4] [4] Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. – 5-е изд., перераб. И доп. – М.:Юристъ, 2004–с.407

1 См.: Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь. 1993. № 18.

[5] Международное частное право / В.Г. Тихиня. – Мн.: Моложежное, 2004. – с.173.