Реферат: Должностные преступления

Донецкий институт внутренних дел

МВД Украины

Квалификация

должностных преступлений

Курсовая работа по курсу

«Уголовное право Украины»

слушателя факультета

уч.гр. л-та милиции

Солейко В.А.

Зачетная книжка №

г. Донецк 1997г.

Содержание

Курсовое задание -

Отзыв руководителя -

План -

Введение -

1. История классификации должностных преступлений

2. Общая характеристика должностных преступлений

1.1 Вина должностных преступлений

2.1 Отличие должностных преступлений от дисциплинарных проступков

3.1 Объективная сторона должностных преступлений

- Объект должностных преступлений

- Субъективная сторона

- Субъект должностного преступления

3. Отличие должностных преступлений от других составов

4. Классификация должностных преступлений

Заключение

Использованная при написании литература

План

Введение -

1. История классификации должностных преступлений

2. Общая характеристика должностных преступлений

1.1 Вина должностных преступлений

2.1 Отличие должностных преступлений от дисциплинарных проступков

1 Объективная сторона должностных преступлений

2 Объект должностных преступлений

3 Субъективная сторона

4 Субъект должностного преступления

3. Отличие должностных преступлений от других составов

4. Классификация должностных преступлений

Заключение

Введение

Начиная с 24 августа 1991 года наша страна обрела независимость и стала самостоятельным независимым государством - Украина. С этого периода наша страна начала строить демократическое, правовое государство.

Важным фактором в развитии и построении правового государства Украины является законодательное укрепление законодательного аппарата нашего государства. Ибо с помощью государственного аппарата государство проводит в жизнь свою политику. Государственный аппарат Украины в широком смысле включает в себя не только все органы Украинского государства, но и непосредственные, связанные с ним различные общественные организации, например различные предприятия, учреждения и организации независимо от их форм собственности, ведь именно они сейчас претерпевают структурные изменения и реформирования. Выполнение задачи по дальнейшему укреплению законности требует решительного пресечения любых ее нарушений в деятельности государственного аппарата.

Наше государство всеми средствами борется с нарушителями, которые наносят ущерб правильной деятельности государственных и общественных учреждений, предприятий и организаций независимо от форм собственности. Наиболее опасные посягательства из такого рода нарушений признаются должностные преступления.

Не совершенная правовая база, неблагоприятная политическая и экономическая обстановка и ситуация в Украине, приводит к тому что различного уровня должностные лица государственного аппарата, которые призваны стоять на страже и соблюдении закона - сами допускают нарушения и совершают преступления против законов Украины. И что самое страшное, что динамика этих преступлений идет резко вверх. Только за первые месяцы 1996 года прокуратурой Киевского района города Донецка рассмотрено четыре уголовных дела по факту ст. 165 УК Украины злоупотребления властью или должностным положением и по ст.168 УК Украины - получение взятки.

Должностные лица, уже только своим назначением призваны проводить в жизнь указания Верховного Совета Украины, Президента Украины, Кабинета Министров Украины, обязаны точно и неукоснительно исполнять законы.

Переходя к непосредственному рассмотрению вопросов составов должностных преступлений по уголовному праву, следует в первую очередь подчеркнуть, что все составы входят в главу Особенной части УК Украины «Должностные преступления» призваны в интересах всего государства содействовать улучшению деятельности государственного аппарата, путем пресечения преступлений совершаемых должностными лицами. Между тем, разработка вопросов ответственности за должностные преступления в науке уголовного права еще отстает от потребностей судебной практики. Ибо вопросы квалификации этих преступлений относятся к числу более сложных. Исключая работы некоторых авторов как Зоровошилов К.Н. ,Кириченко. В.Ф. Сахаров А.В. у нас нет опубликованных работ по важнейшим видам должностных преступлений и вся литература по этим вопросам ограничивается соответствующими разделами учебников и журнальными статьями преимущественно многолетней давности.

Согласно изменениям в Уголовном кодексе Украины от 11.07.1995 года ст.167 УК Украины изменена и теперь законодательно отменено понятие Должностного преступления, которое существовало до этого. Что приведет опять к различным трактовкам в уголовно-правовой теории и различным признакам должностного преступления, а на практике к разногласиям при решении вопросов об оценке содеянного должностным лицом. Несмотря на то что в уголовном кодексе Украины содержится точное определение понятия должностного лица, но в отношении целого ряда категорий работников нет ясности являются ли они должностными лицами. На практике это приводит к неправильной оценке деяния и необоснованному осуждению некоторых лиц за должностные преступления.

Поэтому, должностным преступлениям, их видам необходимо наукой уголовного

права уделять большое внимание, для того чтобы более объективны и правильны были квалифицированы ответственность и наказание за должностные преступления. Классификация должностных преступлений имеет исторические корни. Существовали статьи о должностных преступлениях в царском уголовном изложении, а также в судебных уставах. Начиная с революции 1917 года начинается изменение в законодательстве об ответственности за должностные преступления. Народный комиссар юстиции Д.И. Курский, рассматривая различные вопросы связанные с подготовкой уголовного кодекса писал, что «...группа должностных преступлений должна чрезвычайно вырасти количественно, получить большое уголовно-политическое значение и видоизменить свое содержание сравнительно со старыми инструкциями народного комиссариата юстиции от 1917 года о революционном трибунале содержала одно законодательное определение - злоупотребление власти. Под специальными должностными злоупотреблениями предусматривал декрет СНК от 22 июля 1918 года и декрет СНК от 21 октября 1919 года устанавливающий для «беспощадной борьбы» с этими преступлениями, подсудности их особому революционному трибуналу при ВУК. Декреты СНК от 6 мая 1917 года и 16 августа 1921 года не точно определяют признаки такого состава преступления как взяточничество и ряд связанных с ним специальных вопросов, например ответственность взяткодателей, соучастников и получателей, квалифицирующие обстоятельства, условия освобождения от ответственности взяткодателей, но и давали общее понятие Должностного лица, имевшее несомненно большее значение для судебной практики по должностным преступлениям. В специальной главе о должностных преступлениях в Уголовном кодексе 1922 года, а затем и Уголовном кодексе 1927 года предусматривалось разделом виды должностных преступлений. Особое значение среди них имела статья о злоупотреблении властью или должностного положения. Давая по существу общее определение должностного преступления, она помогала раскрыть содержание других составов, в то же время дополнила их, являясь в известном смысле резервной нормой, охватывающей широкое разнообразие возможных нарушений должностными лицами своих обязанностей, конкретные формы которого естественно, нельзя было исчерпывающе предусмотреть заранее в законе. Общее же понятие должностного преступления было таковым: Должностное преступление - нарушение должностным лицом возложенных на него обязанностей.

Как теория, так и практика на протяжении всего времени рассматривала должностные преступления в частности и кто являлся должностным лицом. На протяжении изучения этой темы эти определения оспаривались в них вносились определенные корректировки и изменения. Так же и вся глава особенной части Уголовного кодекса изменялась и дополнялась, последним изменения и дополнения были внесены верховным советом Украины 11 июля 1995 года. В соответствии с этой редакцией ст. 164 Уголовного кодекса закрепляет понятия кто является должностным лицом и какое общественно опасное действие квалифицируется как должностное преступление:

Должностное лицо - лица постоянно или временно осуществляющие функции представителей власти, а также занимающие постоянно или временно на государственных или общественных предприятиях, в учреждениях или организациях должности, связанные с выполнением организационно распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, или выполняющих такие обязанности на указанных предприятиях учреждениях или организациях по специальному полномочию.

Должностное преступление - признается нарушение должностным лицом обусловленных его служебным положением обязанностей, причинившее существенный вред государственным интересам или охраняемым законом правам и интересам отдельных граждан.

Ранее должностным преступлением считалось «нарушение должностным лицом обусловленных его служебным положением обязанностей, причинившее существенный вред государственным интересам или охраняемым законом правам и интересам отдельных граждан».

В теоретических работах законодателем часто определение рассматривается как недостаточно полное и точное и предлагаются иные, содержащие признаки, которых закон не упоминает.

Несмотря на некоторые различия содержащиеся в определениях должностного преступления даваемых некоторыми авторами, опираясь и на закон, и на теорию, можно выделить ряд признаков, которые необходимы и достаточны для того, чтобы служить правильным ориентиром при квалификации преступлений данного рода:

1) нарушение обусловленных служебным положением обязанностей.

Служебное положение или должность в государственном или общественном аппарате характеризуется определенными обязанностями, направленными на то, чтобы государственный или общественный орган, в котором работает должностное лицо, выполнило поставленные перед ним задачи. Нарушение этих обязанностей причиняет вред государственным или общественным интересам или охраняемым законом правам и интересам отдельных граждан. Одной из предпосылок правильной квалификации должностных преступлений, является установление во-первых: служебного положения субъекта, и во - вторых: обязанностей, которые обусловлены этим положением.

Как известно служебное положение работника определяется либо законом, либо договором. Его не следует толковать расширительно, в частности обосновывать существующий на некоторых предприятиях, в учреждениях и организациях практикой. Между тем, иногда следователи и прокуроры, не знакомясь с уставами, инструкциями, положениями и другими подзаконными актами, регламентирующими служебное положение работника, трактуют его слишком широко, из кое-где существующей неправильной практики.

Когда определено служебное положение лица, занимающего данную должность, следует выяснить круг прав и обязанностей вытекающих из служебного положения, должности. Эти обязанности, как правило закреплены в соответствующих актах. Это могут быть уставы, положения, а может быть приказ и договор. Судебной практике известны случаи, когда служебное положение неправильно трактуется, слишком широко и включает в себя такие действия, которые никому не дозволены или могут разрешаться законом лишь в особых обстоятельствах.

Вывод следует сделать такой. Общественно опасное действие или бездействие в должностном преступлении должно находится либо в непосредственной связи со служебной компетенцией должностного лица или выполняемых им определенных функций в сфере служебной деятельности, либо совершаться хотя и вне служебной деятельности, но исключительно благодаря служебному положению.

Судебная практика твердо стоит на той позиции, что общественно опасные действия лица, совершенных вне связи с его должностным положением и не благодаря его служебному положению, не могут классифицироваться как должностное преступление.

2) Причинение существенного вреда

Этот признак должностного преступления относится к категории оценочных, и поэтому при установлении его содержания допускаются определенные отклонения.

Первое, на что необходимо обратить внимание, - это то, что существенный вред может наносится всем сферам деятельности, как учреждений, предприятий, организаций так и деятельности граждан. Не следует, как это иногда допускается, отождествлять понятие существенного вреда с причинением значительного по своему размеру и характеру материального ущерба и требовать его выражения в деньгах. Материальный ущерб - лишь один из частых случаев последствий должностного преступления.

Анализ материалов судебной практики показывает, что существенный вред как последствие должностного преступления может выражаться в подрыве престижа государственной власти и управления; создание обстановки, при которой организации, учреждения и предприятия перестают выполнять полностью или частично функции, для выполнения которых оно создано; в нарушении охраняемых законом политических, трудовых, имущественных и личных прав и интересов граждан.

Причинение существенного вреда правам и интересам граждан может выразится, например в пренебрежительном отношении к разрешению жалоб, проявления в этом деле волокиты, бюрократизма. О причинении вреда здоровью граждан вследствие нарушения противоэпидемии и санитарно гигиенических правил, установленных в целях предотвращения острых кишечно-желудочных и инфекционных заболеваний и т.д.

При установлении существенного вреда важное значение имеют обстоятельства, такие как например, систематичность и длительность должностного преступления. В частности - какой вред признают существенным.

Этот вопрос решается в конечном счете в зависимости от конкретных особенностей уголовного дела с учетом всех обстоятельств в их совокупности. Так, например, на практике вред считается существенным, когда халатность должностного лица привела к созданию обстановки, позволившей антиобщественным элементам совершить хищение государственного или общественного имущества, заниматься взяточничеством или совершать иные преступления.

Что же касается решения вопроса о непосредственном материальном ущербе в денежном исчислении, то в ст. 164 ч.3 указано «существенный вред, если он заключается в причинении материального ущерба, считается вред, который в 5-7 раз превышает необлагаемые налогом минимальные доходы граждан, а тяжкими последствиями при тех же условиях, считается вред, который в 25 и 2 раза превышает не облагаемый налогом минимальный доход граждан ».

3) государственные и общественные интересы.

Содержащийся термин « государственные и общественные интересы »; которым наносится вред должностными преступлениями, представлен достаточно широким. Содержание его судя по судебной практике весьма велико.

Берутся во внимание как интересы в пределах конкретного подразделения - отдела, сектора, участка производства и т.п., так и в масштабах целой отрасли и даже всей страны. По нашему мнению, как правило, следует иметь в виду интересы того учреждения, предприятия или объединения, отрасли, в которой служит должностное лицо. Например, интересы торгового предприятия, производственного объединения, министерства и т.д. Деятельности конкретного учреждения, предприятия или организации можно причинить материальный или нематериальный (политический, моральный) вред.

Можно выделить следующие формы преступных последствий, наносящих вред государственным или общественным интересам. Это: а) нарушение правил работы учреждения, или предприятия; б) причинению предприятию, учреждению имущественного ущерба; в) нарушение общественного порядка; г) подрыв престижа представителей власти; д) затруднение государственного органа осуществлять возложенные на него функции.

Если должностное лицо совершает действие входящее в компетенцию других должностных лица того же ведомства, то причиняется вред интересам данного учреждения. Когда должностное лицо совершает действия, входящие в компетенцию др. должностного лица, другого ведомства, тогда причиняет вред интересам этого ведомства и иногда интересам учреждения в котором работает виновный.

Особо следует отметить возможности причинения вреда общественному порядку.

Субъектами наиболее часто являются представители власти ОВД, когда представитель власти (работник милиции превышает свои полномочия в общественном месте, например путем насилия над гражданами, применяя оружие, нанесение оскорблений, он безусловно нарушает общественный порядок). Однако в силу того, что должностное лицо совершает указанные действия в связи с предоставленными ему полномочиями и лишь благодаря занимаемой должности, они рассматриваются как должностные преступления, хотя имеют своим последствием наряду с нарушением деятельности компетентных органов власти или учреждения нарушение общественного порядка.

4) Охраняемые законом права и интересы отдельных граждан.

Вред правам и интересам граждан может быть материальным и нематериальным. В зависимости от характера непосредственного объекта, которым причиняется вред, возможно сочетание материального и нематериального вреда интересам и правим граждан, (вред здоровью, выразившийся, например, в истязании, причинении тяжких телесных повреждений - последствия материального характера, оскорбление личного достоинства потерпевшего - действие нематериального характера). Во всех случаях это должны быть охраняемые законом, а равно иными нормативными актами, права и интересы граждан. Широкий комплекс прав и свобод граждан провозглашается конституцией Украины. Охрана интересов граждан предполагает охрану политических, жилищных, трудовых и т.д. интересов, а также их здоровье, свободы, достоинства и т.п. Причем особо тяжкой формой нарушения прав и интересов граждан является причинение вреда их здоровью, человеческому достоинству, ибо по своей природе такой вред невозможен.

Здесь необходимо сказать, что когда на первый взгляд причинен вред только гражданину, это преступление всегда нарушает правильную деятельность того или иного учреждения или организации, т.е. одновременно с нарушением охраняемых законом прав и интересов граждан, нарушаются и интересы государства.

ВИНА В ДОЛЖНОСТНЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЯХ

Вопросы вины в должностных преступлениях, как об этом свидетельствует анализ судебной практики, также требуют к себе постоянного внимания правоохранительных органов. Следует решительно возразить концепции так называемой «двоякой» или «смешанной» вины. Суть ее применительно к должностным преступлениям материального плана сводится и к требованию устанавливать форму и вид вины отдельно к действию или (бездействию) и к последствиям. Например - злоупотребление с двойной формой вины, поскольку в отношении нарушителей по службе вина может быть умышленной, или неосторожной. Аналогично этому утверждению также, что при халатности вина в отличии от ненадлежащего действия бывает умышленной или неосторожной, а в отличии последствий только неосторожной.

нам представляется единственно правильным следованием тому понятию уголовного права, что в материальных преступлениях вина определяется как последствием, о которых говорит закон, а в формальных преступлениях действия или бездействия которые также указаны в законе. Только такой подход гарантирует правильную оценку общественной опасности деяния, четкое определения состава преступления и надежный критерий разграничения смежных составов.

Ошибки в квалификации, как об этом свидетельствует практика и теория, происходят из-за недостаточно четкого разграничения составах должностных и смежных с ними преступлений.

Совершение действия (бездействия) по службе противоречащим ее интересам и объективно общественно опасных, не может быть уголовной ответственности, если лицо, допустившее нарушение, не сознавало самого факта нарушения служебных требований. Поэтому необходимо выяснить, как должностное лицо относилось к самому факту нарушения своих служебных обязанностей, закрепленных в положениях, уставах, инструктажах и т.д., если последними регулируется та или иная деятельность.

ОТЛИЧИЕ ДОЛЖНОСТНОГО ПРЕСТУПЛЕНИЯ

ОТ ДИСЦИПЛИНАРНОГО ПРОСТУПКА.

Проблема дисциплинарного проступка и его отграничение от должностных преступлений не получила еще надлежащего разрешения. В учебнике по Административному праву сказано: «Дисциплинарным проступком считается такое нарушение служебной дисциплины, которое по уголовному законодательству не является преступлением и не влечет в силу этого ответственности в судебном прядке». Также дано понятие что дисциплинарный проступок такое невыполнение служебных обязанностей без уважительной причины, которое не является уголовно правовым. Иными словами приведенное утверждение сводится к определению, что дисциплинарный проступок не является уголовным преступлением, но ведь это ни определение! Здесь нет указания даже на то что лежит в основе отграничения дисциплинарного проступка от должностного преступления. Большинство ученых сходятся на том что «Дисциплинарный проступок, в отличии от должностного преступления, является нарушением внутреннего распорядка или правил службы не повлекшее за собой общественно опасных последствий. Важно подчеркнуть, что оно указывает правильную основу для разграничения должностного преступления от дисциплинарного проступка. Такой основой является степень общественной опасности допущенного правонарушения.

Согласно примечанию №2 ст. 7 УК Украины, не является преступным действие, которое хотя формально и подпадает под признаки какой либо статьи Особенной части УК, но в силу явной малозначительности и отсутствия вредных последствий лишено общественной опасности».

Однако, характер последствий является не единственным признаком правонарушения, определяющим степень его общественной опасности.

Известно, что «общественная опасность есть социально-политическая характеристика деяния в целом» Она определяется всеми его субъективными и объективными признаками в свою очередь характеризует всех их. Поэтому, обстоятельства, свидетельствующие о меньшей степени общественной опасности должностного правонарушения, позволяющее квалифицировать его не как уголовное преступление а как дисциплинарный проступок, могут относится не только к характеризующим, но и к другим различным признакам этого правонарушения к действию или бездействию виновного, к условиям, в которых они имели место, к характеру виновного, отношения к ним должностного лица, а к мотиву и цели, какими оно руководствовалось, наконец к самой личности правонарушения (ст. 164 УК)

Однако проблема разграничения дисциплинарного проступка и должностного преступления состоит не только в этом, чтобы решить, какие обстоятельства должны учитываться при разрешении подобных вопросов.

Установив общий перечень таких обстоятельств, охватывающих собственно все фактические обстоятельства каждого дела, мы еще не дадим судебной практике те конкретные указания в которых она так нуждается.

Вопрос заключатся в том, что разграничение между должностными преступлениями и дисциплинарными проступками должно основываться не просто на оценке конкретных обстоятельствах дела, а в первую очередь на четких указаниях закона. Теоретическая условность грани, отделяющей дисциплинарный проступок от должностного преступления ни в коей мере не может служить основанием для колебаний судебной практики, суд обязан руководствоваться только законом, который в этом случае не оставляет практику безоружной.

Иными словами, составы должностных преступлений должны быть сформулированы так, чтобы они были основными, главными критериями такого разграничения.

Конечно некоторые виды должностных правонарушений по своей сущности являются настолько опасными, что вопрос о дисциплинарной ответственности при них практически не встает (например взяточничество). В иных же случаях, в том при должностном злоупотреблении степень общественной опасности деяния может быть самой различной - от самой незначительной, до весьма серьезной.

Именно диспозиция соответствующих статей о должностных преступлениях должна в первую очередь и главным образом с возможной четкостью и полнотой, определить условия, действительно характеризующую степень общественной опасности деяния, которая обуславливает степень применения уголовной репрессии и отграничивает его от проступка, караемого в дисциплинарном порядке.

5. Вопросы относящиеся к общественному учению о должностных преступлениях, привлекавшим внимание ученых начиная с первого периода классификации уголовного законодательства. В ряде работ специально посвященных должностным преступлениям, в курсах уголовного права, учебниках и научных статьях в том или ином объеме ставились вопросы относящиеся к общему понятию и признакам должностного преступления. Также внимание к должностным преступлениям, прежде всего к их общему понятию вполне понятно. Применение норм о должностных преступлениях всегда вызывало и вызывает на практике известные трудности, которые обуславливаются в частности отсутствием в большинстве Уголовного кодекса, в том числе Уголовного кодекса Украины определения должностного преступления. Отсутствие такого определения в законе и различные формулировки, предлагаемые в различных исследованиях приводят на практике к ошибочной классификации совершенных деяний и к отсутствию единой линии при решении вопросов дисциплинарного проступка и должностного преступления.

ОБЪЕКТ ДОЛЖНОСТНОГО ПРЕСТУПЛЕНИЯ.

Объект должностного преступления непосредственно в уголовном законе не указан. Однако, не однако не трудно доказать важность его правильного определения, ибо он в первую очередь позволяет отграничить данную группу посягательств от других групп. Четкое определение объекта важно и потому, что родовой объект положен в основу помещения должностных составов преступления в специальную главу уголовного кодекса.

В большинстве работ, посвященных уголовной ответственности за должностные преступления, рядовым объектом посягательств признается правильная работа (или функционирование) государственного аппарата.

Эта точка зрения в уголовном праве относительно должностных преступлений неизменна, т.к. должностные преступления причиняют или могут причинить существенный вред тем общественным отношениям, которые составляют содержание правильной деятельности государственного аппарата. В этой связи особое теоретическое и практическое значение приобретает понятие государственного аппарата. Это важно потому, что позволяет установить объем и пределы деятельности государства по управлению в области политики, экономики и д.р. Оно необходимо также для того, чтобы определить круг органов составляющий государственный аппарат. Наконец понятие государственного аппарата дает возможность наиболее четко выявить сферу практической деятельности работников аппарата - должностных лиц, от которых зависит его нормальная деятельность. Последнее играет роль в решении вопроса об ответственности должностных лиц за нарушение служебного долга.

Понятие государственного аппарата имеет узкий и широкий смысл. В узком смысле к государственному аппарату принято относить исполнительно распорядительный аппарат, или органы государственного управления. В широком смысле понятие государственного аппарата охватывает весь механизм государственной власти.

Наряду с государственным аппаратом важную роль в политической, хозяйственной и культурной жизни государства играют общественные организации (профсоюзы, политические партии). Наличие у государственного аппарата общих задач и некоторых функций, общеправовое регулирование их деятельности по целому ряду вопросов позволяет прийти к выводу о том, что в уголовно - правовом понятии их можно рассматривать совместно как объект уголовно-правовой охраны.

Таким образом, государственный аппарат, как объект преступных посягательств со стороны должностных лиц охватывает все звенья органов государственного управления и органов власти. Содержание его деятельности включают организацию работы людей, руководство, учет и контроль, охрану общественного порядка и прав государства и личности.

Из всего известного следует вывод, что родовым объектом должностных преступлений является совершенность общественных отношений составляющих содержание правильной деятельности государственного и общественного аппарата.

Предпочтительной точкой значения считается то, родовой и непосредственный объект данной группы преступлений находится в одной плоскости, т.е. в пределах одной и той же совокупности общественных отношений. Интересные соображения на этот счет высказывает М.Д. Лосов, который полагает, что непосредственный объект должностных преступлений следует определить по функциональному признаку, т.е. по функциям из которых слагается деятельность должностных лиц в любой сфере управления. Автор утверждает, что непосредственный объект составляет отдельные виды государственной дисциплины.

Анализ действующих норм, определяющих ответственность за должностное преступление, свидетельствует о том, что для некоторых из них, в частности злоупотребление служебным положением, превышение власти и халатности, характерен и второй непосредственный объект - объект посягательства: охраняемые законом блага личности. Если в преступления предусмотренных ст170 и 172 УК блага личности составляет факультативный объект то для преступления предусмотренного ч. 2 ст. 171 УК эти блага второй непосредственный объект.

Исходя из того, что родовым объектом является совокупность общественных отношений, составляющих содержание нормальной деятельности государственного и общественного аппарата, что родовой и непосредственный объект должны лежать в плоскости одних и тех же общественных отношений, что они относятся между собой как родовое и видовое понятие и что отдельные звенья государственного аппарата являются его частью и выполняют функции свойственные всему аппарату, можно прийти к выводу, что непосредственный объект должностного преступления являются те конкретные общественные отношения, которые составляют содержание нормальной работы отдельного звена государственного или общественного аппарата либо отдельных организаций, учреждений, предприятий.

ОБЪЕКТИВНАЯ СТОРОНА

ДОЛЖНОСТНЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

Важное значение для определения должностного преступления и его признаков имеет содержание объективной стороны этих преступлений и характеристика элементов ее образующих. В общей форме объективная сторона данных составов определяется обычно как общественные отношения, на объект, охраняемый уголовным законом, т.е. представляет собой характеристику внешних признаков преступления. Для определения объективных признаков должностных преступлений необходимо

пояснить специфику общественно опасных действий (или бездействии) совершенных

виновным. Первую характерную черту преступных деяний должностных лиц составляет

совершение его благодаря занимаемому виновным должностного положения, эта характеристика должностного положения по существу вытекает из уголовного закона

( ст. 170-173). Вместе с тем, в понимании содеянного этого признака имеются некоторые существенные различия. Одни авторы говорят об использовании служебного положения, другие - о совершении деяния благодаря своему служебному положению.

Первая точка зрения на наш взгляд без достаточных оснований ограничивает сферу применения теории о должностных преступлениях, ибо использование служебного положения представляет собой намерения, сознательное употребление возможности должностного лица своих возможностей по службе. При такой характеристике данного признака под общее понятие должностного преступления, например, халатность. Правда при раскрытии содержания этого признака все авторы сходятся к тому, что сущность его состоит в совершении лицом таких действий или бездействий которое оно могло совершить единственно благодаря служебному положению, т.е. вследствие того, что занимает определенное положение в системе государственного аппарата и ее осуществление связано с полномочиями по службе.

Спорным в уголовно-правовой науке является вопрос о том, совершается ли

деяние при должностном преступлении в процессе служебной компетенции, т.е. непосредственно по службе, либо возможно наличие должностного преступления в случаях

когда виновный лишь использует свое служебное положение в широком смысле слова, не совершая при этом непосредственно действий по службе. Сторонниками этой точки зрения, оспаривая возможность совершения должностного преступления вне сферы служебных обязанностей виновного, полагают, что преступление может быть совершено лишь тогда, когда лицо выполняет такие действия, которые находятся в рамках его служебной деятельности и вытекают из его полномочий, прав и обязанностей.

Сторонники второй точки зрения допускают в отдельных случаях совершение должностного преступления и не в связи с выполнениями обязанностей по службе, но с использованием своего должностного положения. Так, по их мнению, состав получения взятки будет иметь место только тогда, когда лицо получает ее за воздействие в интересах взяткодателей на другое должностное лицо.

Однако данный вопрос нельзя решать однозначно. Действительно, по общему правилу, должностные преступления возможны тогда, когда речь идет о совершении деяний в сфере служебной деятельности должностного лица и в пределах тех полномочий, которые на него возложены. При этом необходимо учитывать вид должностного преступления. Некоторые из этих преступлений, в частности например должностной подлог и должностная халатность, требуют совершения действий или бездействий только в сфере служебной деятельности и только таких, которые охватывают полномочия лица, либо непосредственно вытекают их них. Другие преступления, например, получение взятки и злоупотребление служебным положением прежде всего предполагают совершение действий в пределах полномочий по службе виновных лиц, но могут быть совершены и вне их. В последнем случае виновный использует свое служебное положение в широком смысле, свой служебный авторитет, служебные связи и возможности, существующие благодаря занимаемой должности, чтобы оказать воздействие на других лиц. Анализ судебной практики по делам о должностных преступлениях подтверждает правильность такого решения. В частности в постановлениях Пленума Верховного Суда Украины и определениях судебной коллегии Верховного Суда по делам о халатности не раз обсуждалось, что должностное лицо может нести ответственность лишь в пределах имеющихся у него прав и обязанностей, в связи с чем ее состав отсутствует, когда вменяют в вину действия вне его служебной компетенции, вообще не связанных с действительным положением лица, ни в узком, ни в широком смысле. Что касается превышения власти или служебных полномочий то здесь вопрос стоит острее. Наличие основного вида данного состава определяется

рамками служебной компетенции, однако не виновного лица, а того лица, либо органа в чью компетенцию входят деяния совершенные виновным лицом.

Другой характеризующий признак деяния образующего объективную сторону должностных преступлений - совершение его вопреки интересам службы. Этот признак понимается как совершение действий или бездействии, которые препятствуют правильной работе государственного или общественного аппарата, осуществляются не на основе и не воисполнение законов и других нормативных актов. Деяние признается совершенным вопреки интересам службы во всех случаях, когда оно объективно противоречит как общим задачам и требованиям, предъявляемых к государственному аппарату в целом, так и задачам, которые выполняют отдельные звенья аппарата. Деяние будет совершено вопреки интересам службы и тогда, когда оно нарушает установленные принципы и методы работы государственного аппарата и в первую очередь принцип законности. Поэтому один из важнейших вопросов для определения этого признака является вопрос о законности совершаемого должностным лицом действия по службе, ибо вся деятельность государственного аппарата осуществляется в строгом соответствии с законом.

Вместе с тем, при оценке этого признака объективной стороны должностного преступления, следует иметь в виду, что действия должностного лица вызванные производственной необходимостью, не могут быть при определении условий, расценены как совершенные вопреки интересам службы, хотя при этом и был причинен вред.

Характеристика должностных преступлений будет неполной, если не остановиться на ее признаке, который состоит в наступлении вредных последствий вследствие действия или бездействия должностного лица.

Нельзя признать необходимым признаком объективной стороны заведуемую

возможность наступления последствий, поскольку возможно лишь одно из двух либо

закон указывает на последствия и тогда они становятся признаком состава, либо такое указание отсутствует, и тогда возможность их наступления безразлична для решения вопроса о составе преступления. Очевидно, что для всех должностных преступлений, где по закону требуется наступление последствий, наличие оконченного состава преступления, требует фактического применения существенного вреда государственным или общественным интересам и интересам граждан. Наиболее частыми на практике встречаются последствия должностных преступлений - материальный (имущественный) ущерб государству или общественным организациям, серьезное нарушение работы отдельных звеньев государственного аппарата или организаций и др.

Суммируя изложенное, можно сказать, что объективная сторона должностных преступлений характеризуется 3 существенными признаками. а) совершение общественно опасного действия (бездействия) должностного лица в силу своего служебного положения, б) совершение его вопреки интересам службы, в) это деяние посягает на правильную деятельность государственного или общественного аппарата.

СУБЪЕКТИВНАЯ СТОРОНА

Субъективная сторона должностных преступлений характеризуется, как четко указано в законе - умышленной виной. Только для халатности характерна вина в форме неосторожности. Большинство должностных преступлений, как ст.165,166,ст.172

могут совершаться только умышленно. Подтверждение этому служит либо прямое указание закона на умышленную вину, либо такой характер деяний, который свидетельствует о наличии только умысла, так закон указывает на умышленный характер в ст.165,166 Уголовного кодекса Украины, Такое же указание в ст.175 УК Украины, где речь идет о совершении действий в корыстных целях или иных корыстных побуждений.

Получение взятки, дача взятки, посредничество во взяточничестве (ст.166 -171 УК) по характеру составляющих их действий могут быть совершены лишь умышленно.

Более того совершение действий, входящих в объективную сторону названных видов преступлений возможно лишь с прямым умыслом. Виновный при этом сознает, что совершает действия с использованием своего служебного положения, вопреки интересам службы, либо превышает власть или служебное положение, либо берет или дает взятку, также посредничает во взяточничестве, или учиняет должностной подлог. О наличии только прямого умысла в ряде случаев говорит сам закон. Для должностного злоупотребления и служебного подлога требуется корыстная или иная личная заинтересованность (ст.165,172 УК), что исключает все иные формы и виды вины, в том числе косвенный умысел.

Особенностью Субъективной стороны видов должностных преступлений, состав которых сконструирован в законе как материальный, является наличие по мнению большинства авторов - двойной или смешанной формой вины. Вопрос этот в уголовном праве является спорным и поэтому поводу существует несколько точек зрения, как «за» так и « против». Допущение в составах ст.165 ,166 ,167 УК Украины смешанной вины на наш взгляд не противоречит закону и не разрушает единого понятия вины. К сказанному следует добавить, что довод противников «смешанной» вины, состоящий в утверждении о том, что деяние не влекущее последствий, не может быть преступным, легко опровергается самим фактом наличия формальных составов, в том числе и конструкций большинства преступлений.

В составах ст.165,166 УК Украины законодатель четко говорит лишь об умышленном характере действий (или бездействии). Отношение же к последствиям может быть по логике вещей не только умышленным, но и неосторожным. Неосновательны и опасения, что в таких случаях не ясно, является ли преступление умышленным или неосторожным. В отношении злоупотребления и превышения власти законодатель требует умышленной вины при совершении действий, и это определяет умышленный характер преступления в целом. В отношении халатности закон говорит о небрежности или недобросовестности, предопределяя этим неосторожный характер преступления в целом.

СУБЪЕКТ ДОЛЖНОСТНОГО ПРЕСТУПЛЕНИЯ

Понятие субъекта должностного преступления в настоящее время более четко сформулировано в сравнении с ранее действующим законодательством. В определениях должностного лица, содержащегося в кодексе, указывается на ряд существенных признаков характеризующих должностное лицо как субъекта должностного преступления. В Уголовном кодексе Украины предусмотрены три категории работников, которые должны быть отнесены к числу таких субъектов :

а) лица постоянно или временно занимающие в государственном или общественном аппарате, организациях, учреждениях или предприятиях должности связанные с выполнением организационно- распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей ;

б) лица выполняющие эти обязанности по специальным поручениям;

в) лица, постоянно или временно осуществляющие функции представителей власти.

Определяющим это понятие признаком признается характер выполняющих обязанностей, наделение лица указанными в законе функциями. Поэтому на государственный

аппарат возложены прежде всего задачи управления, должностные лица по уголовному законодательству должны быть признаны в первую очередь работники аппарата

которые наделены функциями в сфере государственного управления. Отсутствие у лица таких функций будет означать, что оно не может быть субъектом должностного преступления. Именно поэтому признаку не могут быть отнесены к числу должностных лиц рядовые рабочие, хотя они и выполняют работу в государственном предприятии и общественной организации. По тем же основаниям не могут быть субъектами должностных преступлений лица, выполняющие только технические работы и не обладающие указанными признаками в законе.

По поводу основного содержания указанных в законе функций должностного лица в уголовно-правовой литературе высказаны примерно совпадающие точки зрения. Большинство авторов полагают, что под организационно-распорядительными обязанностями следует понимать обязанности связанные с непосредственным управлением людьми, участком работы, производственным процессом (через других лиц), эти обязанности связаны с общей организацией работы данного объекта или участка с подбором и расстановкой кадров, с правом найма и увольнения, с планированием, руководством и обеспечением выполнения плана. К этой категории должностных лиц относятся. Например, хозяйственные руководители предприятий, учреждений, их замы, начальники отделов, участков, цехов, бригадиры, старшие инженеры и мастера при условии руководства другими работниками.

Под административно-хозяйственными обязанностями обычно понимают обязанности, связанные с непосредственным распоряжением и управлением государственным или общественным имуществом, организацией отгрузки, получение и отпуск товаров, материальных ценностей и контроль за этим, реализацией товаров в торговую сеть, ответственные за хранение материальных ценностей, получение и выдача денежных средств и документов и др.

Из указаний уголовного закона на характер функций, которые присущи должностным лицам, и из того, как они расписаны в литературе, следует, что наиболее четко можно узнать вопрос об отношении того или иного работника государственного аппарата к числу должностных лиц тогда, когда он выполняет в силу занимаемой должности управленческих функций, т.е. руководит работой подчиненных ему лиц, организует их работу, ведет определенные участки работ и другое.

ОТЛИЧИЕ ДОЛЖНОСТНЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ ОТ ДРУГИХ СОСТАВОВ

Наибольшую сложность представляют вопросы квалификации и разграничения должностных преступлений от других составов, например, замаскированных хищений, совершаемых в сочетании со злоупотреблением служебным положением (ст.165), получение взятки (ст.168).

Рассмотрим узловые вопросы этой многогранной темы, имеющей большое

практическое значение.

Итак, хищение и злоупотребление служебным положением. Предположим что у материально ответственного, к тому же должностного лица обнаружена недостача. Наиболее распространенные причины недостачи хорошо известны. Это хищения,

злоупотребление, халатность, похищение посторонним лицом, ошибка в учете. Недостающих признаков рассматриваемых составов преступлений - хищения и должностного преступления не так уж много. Очевидно, прежде всего следует выяснить, изымались ли безвозмездно материальные ценности из фондов предприятия, учреждения, организации данным лицом, а если изымались, то с какой целью, каким способом, что при этом использовалось и по чему, не преследовалась ли цель обратить имущество в свою пользу или в пользу других лиц, чем руководствовался виновный, каковы были мотивы его действий и т.д. Чтобы ответить на первый вопрос, необходимо установить общие признаки хищения (они определяются общим понятием последнего) либо, напротив, исключить их. Именно они выступают в качестве видовых.

Если хищение имело место, то следует выяснить, в какой конкретно форме оно совершено (в данном случае - путем растраты, присвоения, злоупотребления служебным положением). Затем надо перейти к разграничительным признакам внутри данного вида преступлений, относящегося к способу посягательства (не исключено, что используется одновременно несколько способов), определяя одну и ту же форму хищения и несколько форм, относящихся к действиям одного лица или группы лиц.

Получив отрицательные ответы на указанные вопросы, уместно сосредоточить внимание на том, не скрывалось ли виновным недостача, не преследовалась ли при этом какая- либо другая цель или корысть , чьи интересы были при этом нарушены причинен ли существенный вред правоохраняемым интересам ( государства , коллективной организации , граждан ) , т.е. нет ли в содеянном общих признаков должностного злоупотребления . Наконец , при отрицательных ответах и на эти вопросы, следует установить, нет ли в совершенном признаков преступления, предусмотренного ст.167 Уголовного кодекса, т.е. не допускало ли данное лицо каких - либо нарушений во время хранения материальных ценностей из-за своей халатности. Если отсутствуют и эти признаки, то состава преступления нет вообще. При этом не исключено, что недостача образовалась в результате ошибки в учете, отчетности, хищения материальных ценностей другими лицами и т.п.

При выдвижении версий о причинах недостачи ход наших рассуждений основывался на отборе общих признаков относящихся к различным преступлениям, в данном случае к отдельным видам хищений, злоупотреблению, халатности. При этом не исключено совпадение почти всех элементов состава фактически только двух преступлений - хищения путем злоупотребления и корыстного злоупотребления. Основным критерием их разграничения является цель действий и средства ее достижения, а также специфика самой корысти.

Хищение путем злоупотребления служебным положением условно можно рассматривать в качестве вида корыстного должностного преступления (специального

состава) связанного с обращением, присвоением государственного, коллективного имущества в свою пользу или в пользу других лиц, который (вид) давно приобрел самостоятельность и относится к числу преступлений против собственности. Формула злоупотребления служебным положение, которая содержится в ст.165 УК Украины, является общей не только для ряда других должностных преступлений, посягающих на нормальную деятельность государственного, коллективного аппарата (родовой объект), но и для специальных составов, содержащихся в других главах УК (преступления против правосудия, хозяйственные и др.), а также для рассматриваемого. Однако в данном случае злоупотребление служебным положением является способом хищения и поэтому не нуждается в дополнительной квалификации по ст.165 УК, хотя при этом и нарушается нормальная работа государственных и других учреждений, предприятий, организаций и им причиняется вред, однако последний отодвигается на последний план, утрачивая самостоятельное значение.

В отличии от хищения при злоупотреблении служебным положением корысть заключается в стремлении виновного извлечь выгоду материального, имущественного характера иным путем, например, за счет незаконного освобождения от уплаты денежных средств или иного расходования своего имущества, получение иной выгоды материального порядка без непосредственного изъятия имущества из соответствующих фондов и преследования присущей хищению специфической цели, о которой уже упоминалось.

Особую сложность представляет собой отграничение хищений от злоупотребления служебным положением, связанного с так называемым временным позаимствованием (использованием) государственного, коллективного имущества, которое может выражаться в пользовании вещами на протяжении какого-то времени, передаче товара в долг или без своевременного оформления денежной операции, в использовании средств в возвратом и т.п. Иначе говоря, здесь имеет место незаконное распоряжение должностным лицом вверенным ему имуществом без его хищения, т.е. обращения в свою пользу или в пользу других лиц. Отсутствует такой признак, как безвозмездность.

Следует отметить, что такими действиями нередко прикрываются ранее совершенные хищения, например, похищенное имущество в натуре возвращается на место при обнаружении факта хищения или в связи с опасностью разоблачения в ходе инвентаризации материальных ценностей. Судебная практика свидетельствует о том, что иногда материально ответственные лица передают друг другу материальные ценности (или документы, якобы подтверждающие это) в долг для перекрытия недостачи, образовавшейся в силу различных причин в том числе в результате хищения. Такое временное позаимствование при наличии предварительного сговора между участниками преступной комбинации в отдельных случаях может представлять собой соучастие в хищении в форме пособничества либо заранее не обещанное укрывательство (ст186) при отсутствии признаков злоупотребления.

Передача материальных ценностей или выписка бестоварных накладных с переброской наличных денег (например, из одного магазина в другой) иногда осуществляется должностными лицами для сокрытия образовавшейся недостачи и вне совершения хищений. В последующем деньги (материальные ценности) возвращаются по принадлежности, а документы «прикрытия» уничтожаются. Такого рода действия, причиняющие существенный вред государственным и коллективным интересам, дают основания для привлечения к уголовной ответственности за злоупотребление служебным положением (естественно, при наличии всех остальных признаков состава этого преступления).

Временное позаимствование в виде использования имущества не по назначению, совершенное лицом не являющимся должностным, квалифицируется по ст. 87 УК (причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения).

Пользуясь своим служебным положением, должностное лицо иногда передает вверенное ему или находящееся в его ведении имущество (деньги) другим лицам в ложно понятых интересах государства, коллектива и т.д. Например, за счет таких средств незаконно возмещаются затраты, понесенные исполнителями тех или иных служебных функций, обязанностей и т.д. При этом сам виновный не получает какой-либо выгоды, действует зачастую как бы бескорыстно. Однако в одних случаях отсутствие личной заинтересованности корысти должностного лица, передавшего имущество в пользу другого лица, представляет собой хищение этого имущества по предварительному сговору группой лиц или соучастие в хищении, а в других (при наличии иной личной заинтересованности) - злоупотребление служебным положением. Правильность квалификации таких действий зависит во-первых, от того связана ли передача имущества с его обращением в пользу другого лица именно из корыстных соображений (преследование такой цели), или она не преследовала цели похищения, и, во-вторых, от характера сговора (если он имел место). Различные коммерческие сделки, осуществляемые в обход закона, зачастую носят характер злоупотребления служебным положением, иных преступлений, в частности, получения взятки (ст. 168), незаконных операций с валютными ценностями (ст.80) и других.

Умышленное незаконное получение должностным лицом государственных и коллективных средств под видом премий, надбавок к заработной плате, незаконно начисленных премий, пенсий и других выплат путем совершенного с этой целью злоупотребления служебным положением должно квалифицироваться как хищение. При отсутствии такой цели содеянное может представлять собой должностное или хозяйственное преступление.

Обращение в свою пользу государственных или коллективных средств по заведомо фиктивным трудовым соглашениям или иным договорам, под видом заработной платы за работу, услуги, которые фактически не выполнялись или были выполнены не в полном объеме, осуществленное по сговору между должностным лицом и другими лицами, заключившими с ними фиктивную сделку, должно квалифицироваться как хищение по предварительному сговору группой лиц.

Заслуживает внимание вопрос о квалификации преступных действий должностных лиц, объективно способствующих расхитителям, при отсутствии сговора

Такие действия зачастую неправильно квалифицируются как соучастие в хищении.

Следует отметить, что должностные лица нередко получают запущенность учета материальных ценностей, бесконтрольность за деятельностью подчиненных или материально ответственных лиц и работников бухгалтерии, нарушают установленные формы отчетности о движении материальных ценностей и денежных средств, положение о ведении кассовых операций, проведение ревизий, инвентаризаций и т.п. Указанные нарушения нередко используются расхитителями в преступных целях. В зависимости от обстоятельств дела такие действия могут быть соучастием в хищении (при наличии предварительного сговора), злоупотреблением служебным положением (ст.165) и халатностью (ст.167) . Существенность вреда (если речь идет о должностном преступлении) в таких случаях заключается в самом факте совершенного в связи с этим хищения.

Одним из видов должностных преступлений, нередко сопровождающих

хищение, является служебный подлог (ст.172), совершаемый из корыстных побуждений либо иной личной заинтересованности. Подлоги учиняются в различных документах, связанных с выдачей, транспортировкой и приемкой материальных ценностей и денежных средств, их учетом, с отчетностью и т.п. В связи с этим возникает вопрос о том, сохраняет ли подлог свою самостоятельность, или при этом совершается хищение имущества (государственного, коллективного).

Подлог документов не может быть ни формой, ни видом таких хищений.

Деяние выполняет роль способа совершения преступления только тогда, когда находится с ним в нераздельной связи, является неотъемлемой частью его объективной стороны. Этот признак в данном случае отсутствует. Различаются и объекты рассматриваемых преступлений. Вопрос осложняется тем, что одни и те же преступные действия виновного, заключающиеся в злоупотреблении служебным положением, иногда как бы включает в себя внесение должностным лицом ложных сведений в документ и изъятие материальных ценностей из сферы деятельности государственной или коллективной организации, предприятия, учреждения. Более того, подлог может находиться в непосредственной преемной связи с изъятием имущества из фондов (включаться в него

в качестве необходимого компонента). Проявляется даже определенное тождество преступных действий, направленных на изъятие. Имеется некоторое совпадение и субъективных сторон рассматриваемых преступлений. Но направленность умысла здесь проявляется по-разному. Для расхитителя подлог, фальсификация документа - не самоцель, а средство достижения самой корыстной цели. Однако сам по себе подлог не включает в себя обращения имущества в пользу виновного или других лиц. В результате его совершения иногда происходит только документальное изъятие материальных ценностей из сферы деятельности предприятия, организации, учреждения (например, списанные материальные ценности по фиктивному акту), а фактически имущество остается на месте. Только последующие действия виновного дают возможность осуществить само хищение. Если преступные действия виновного в этот момент прерываются, то речь может идти только о приготовлении или покушении на его совершение (в зависимости от близости его осуществления).

Подлог нередко выступает и средством сокрытия уже совершенного хищения либо используется для маскировки недостачи, образовавшейся по другим причинам.

При совершении хищений имущества с использованием подлога имеет место как бы ложная конкуренция двух специальных норм, когда содеянное надлежит квалифицировать по совокупности, поскольку ни одна их них не охватывает содеянного в полном объеме. В то же время совершенное при этом становится более общественно опасным, ухищренным.

В следственной и судебной практике встречаются следующие варианты:

1. подлог выступает средством предварительного создания условий для последующего хищения, например, в виде проведения бестоварной операции путем выписки фиктивных накладных, обеспечивающих создание излишков материальных ценностей для их последующего изъятия;

2. подлог внешне напоминает как бы средство совершения хищения, когда его учинение и изъятие материальных ценностей по времени почти совпадает (например, исправление кассиром по сговору с бухгалтером в ведомости ранее выданной суммы в сторону ее увеличения с изъятием разницы из кассы). На самом деле здесь совершается два преступления, следующие одно за другим, а само по себе внесение ложных сведений в документ лишь обеспечивает хищение;

3. подлог выступает средством сокрытия уже совершенного хищения. Квалификация таких действий по совокупности сомнений не вызывает, так как в данном случае совершаются два самостоятельных преступления, следующих одно за другим с разрывом во времени.

   Одним из вопросов, примыкающих к рассмотренным и вызывающих осложнения при их правовой оценке, является определение момента окончания хищения в связи с документальным оформлением преступных операций. Прежде всего отметим, что само по себе документальное изъятие имущества из фондов (оборота) предприятия, учреждения, организации в определенных случаях может и не совпадать по времени с достижением конечного преступного результата , т.е. цели хищения .

   Например, списание материальных ценностей по документам в соответствии с существующими нормами естественной убыли в то время, как в действительности условия хранения таковы, что убыль исключается или является значительно меньше в результате совершенствования хранения, по существу означает выход из сферы деятельности предприятия указанных материальных ценностей. Однако они до поры до времени могут находиться в складских помещениях, на базах и т.п. и при проверках как правило, нередко фигурируют как неучтенные излишки.

   Последние, сами по себе « не интересуют» расхитителя. Характер материальных ценностей может быть таким, что их непосредственная реализация затруднена. Конечная цель хищения в подобных случаях достигается за счет совершения ряда преступных комбинаций с изъятием наличных денег, например, за счет документального оформления фиктивных операций, мнимой заготовки сырья у населения по подложным ведомостям на выплату денег под созданные излишки.

   Документальное оформление списания материальных ценностей на потери от производственного брака (с выходом из сферы деятельности предприятия, например, определенного количества сырья) может сопровождаться изъятием денежных средств под созданные излишки. В таких случаях имеет место покушение на хищение всей стоимости списанного сырья. Если признать, что сам по себе выход материальных ценностей из сферы деятельности предприятия за счет документального списания потерь от брака является оконченным хищением, то возникают проблемы отграничения последнего от покушения на него.

   Высказанные общие соображения о должностных преступлениях, имеющие связь с хищениями, полностью применимы и к взяточничеству. Нет необходимости подробно анализировать состав взяточничества применительно к рассматриваемому вопросу. Отметим только, что в отличии от злоупотребления служебным положением и подлога это преступление не может быть совершено по мотивам иной личной заинтересованности, его корысть очевидна.

   Факт получения взятки в любой форме, независимо от совершения должностным лицом того или иного действия, обусловленного взяткой, образует оконченное преступление. Причем в какой бы форме не выражалось взяточничество, оно всегда нарушает нормальную работу государственного аппарата, внося в нее элементы дезорганизации и разложения. Вместе с тем взяточничество может иметь непосредственное отношение к хищениям государственного, коллективного имущества, если взятка дается за счет таких средств и взяткодатель об этом осведомлен. Такие действия должны квалифицироваться по совокупности совершенных преступлений, т.е. по статьям 168 и 84 УК Украины. При этом необходимо отметить следующее. С целью избежать ответственности за совершенные преступления расхитители иногда вступают в сговор с ревизующими и проверяющими лицами и путем вручения им взятки добиваются выгодных для себя выводов в актах ревизий и инвентаризации, по существу направленных на сокрытие хищений. Получая взятки от расхитителей за счет похищенного, такие лица иногда становятся соучастниками хищения. Будучи осведомленными о преступных действиях расхитителей, они умышленно скрывают в актах ревизий фактов хищений, фальсифицируют документы, оказывают расхитителям содействие в необоснованном списании недостач материальных ценностей, образовавшихся в следствии хищений и т.п., вступая в сговор с расхитителями и получая за такого рода действия часть похищенного при продолжении преступной деятельности.

   « Работники контрольно-ревизионного аппарата, а также иные должностные лица, которые из корыстной или иной личной заинтересованностью умышленно скрывают хищения и недостачи, подлежат ответственности за злоупотребление служебным положением, а если такие действия были соединены с соучастием в хищении или со взяточничеством - по совокупности ст.165 УК и хищения либо взяточничества (см. п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Украины № 3 от 24 июня 1983 г. « О практике применения судами Украины законодательства по делам о хищении продовольственных товаров их утрате и порче в системе государственной торговли и потребительской кооперации (Бюллетень ... с 68)

Однако встречаются факты, когда взяточничество не является ни соучастием, ни средством совершения хищения, хотя расхитители и получают объективную возможность продолжать преступную деятельность. Дело в том, что взяткополучатели могут быть и не осведомлены о характере преступной деятельности взяткодателей (расхитителей), их преступные действия могут не находиться в причинной связи с хищениями. Поэтому при отсутствии осведомленности, что взятка дается за счет государственных или коллективных средств, они несут уголовную ответственность только по ст.168 УК. Преступные действия взяткодателей должны быть, естественно, квалифицированы по совокупности статей 84 , 170 , УК.

Изучение уголовных дел о замаскированных хищениях показывает, они зачастую сопровождаются спекулятивной деятельностью как самих расхитителей, так и других лиц, занимающихся скупкой и перепродажей похищенного.

В юридической литературе высказаны различные суждения по вопросу квалификации таких преступлений. Представляется, что этот вопрос должен решаться прежде всего в зависимости от отношения виновного к самому имуществу, которое расхищается, а затем перепродается.

Если такое имущество было вверено ему или находилось в его ведении, то извлечение материальной выгоды фактически происходит как бы за счет самого хищения имущества и реализации (продажи) его по завышенной цене. Но в данном случае отсутствует такой необходимый признак объективной стороны спекуляции, как скупка товаров. Поэтому, такие действия квалифицировать только по ст.84 УК.

Указанные преступления следует отграничивать от злоупотребления служебным положением должностных лиц , а также иных работников торговли либо другого предприятия ,осуществляющих реализацию товаров или иных предметов населению и занимающихся при этом спекуляцией ( например , за счет изъятия товаров , находящихся в их непосредственном ведении , с оплатой через кассу их стоимости и последующей перепродажей по завышенной цене ). Такого рода действия квалифицируются в зависимости от того , осуществляется ли оплата действительной стоимости в кассу торгового предприятия до спекулятивной операции или после нее ; осуществляет ли продажу само должностное лицо или другой работник торговли (предприятия ), т.е. указанные действия квалифицируются с учетом их содержания , направленности умысла признаков специального субъекта .

Таковы основные вопросы квалификации составов должностных преступлений и их отграничения друг от друга и от смежных преступлений .

КЛАССИФИКАЦИЯ ДОЛЖНОСТНЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

ст.164 .Определение понятий употребляемых в статьях главы. «Должностные преступления»

Под должностными лицами подразумеваются лица, постоянно или временно осуществляющие функции представителей власти, а также занимающие постоянно или временно на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от форм собственности должности, связанные с исполнением организационно - распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей или исполняющие также обязанности по специальным полномочиям.

Под должностными лицами, занимающими ответственное положение, подразумеваются лица, указанные в части 1 настоящей статьи, должности которых в соответствии со статьей 25 Закона Украины «О государственной службе» отнесены к третьей, четвертой, пятой, шестой категориям, а также судьи, прокуроры и следователи. Под должностными лицами, занимающими особо ответственное положение подразумеваются лица, указанные в части 1 ст.9 Закона Украины « О государственной службе», и лица, должности которых, согласно статьи 25 настоящего Закона отнесены к первой, второй категории.

Существенным ущербом, если он заключается в причинении материальных убытков, считается ущерб, превышающей в пять и более раз необлагаемый налогом минимум доходов граждан, с тяжелыми последствиями при том же условии считается ущерб, превышающий в двадцать пять и более раз необлагаемый налогом минимум доходов граждан.

Крупным размером взятки считается такой, который в 2,5 и более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан, особо крупный - такой,

который в 7,5 и более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан

Повторным в статьях 168-170 признается преступление, совершенное лицом, ранее совершившим какое-либо из преступлений, предусмотренных настоящими

статьями .

Вымогательством взятки признается требование должностным лицом взятки под угрозой совершения или не совершения , с использованием власти или служебного положения , действий , которые могут причинить вред правам или законным интересам дающего взятку , или умышленное создание должностным лицом условий , при которых лицо вынуждено дать взятку с целью предупреждения вредных последствий в отношении своих прав и законных интересов .

1.К указанным преступлениям отнесены только такие виды общественно опасных деяний, которые нарушают функции государственных либо самоуправляющих органов, предприятий или организаций, независимо от форм собственности в любых отраслях их деятельности.

2. С объективной стороны для наличия должностного преступления необходимо, чтобы :

а) имело место нарушения должностным лицом обусловленных его должностным положением обязанностей;

б) в результате таких действий должностного лица был причинен существенный ущерб государственным или общественным интересам охраняемым законам правам и интересам граждан либо интересам субъектов предпринимательской деятельности;

в) имела место причинная связь между преступным деянием должностного лица и наступившими последствиями. Обязанности должностного лица, обусловленные должностным положением, могут быть довольно разнообразными . Для того чтобы, установить, какие конкретно обязанности по службе были нарушены должностным лицом , необходимо обратить внимание на нормативные акты , регулирующие служебную деятельность тех или иных должностных лиц и определяющих их права и обязанности . Так, основные обязанности государственных служащих и их основные права определены в ст.10 и 11 Закона от 16 декабря 1993 г. «О государственной службе»

3. Понятие « Существенный ущерб» в данном случае предусматривает

   а) причинение прямых материальных убытков государству, общественной организации, отдельно гражданам, либо субъектам предпринимательской деятельности. Материальный ущерб, в соответствии с ч.3 ст.164 признается существенным, если он в пять и более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан;

   б) нарушение охраняемых законом политических, трудовых, жилищных, а также личных прав и интересам граждан либо причинение вреда личным благам потерпевшего;

   в) подрыв авторитета и престижа государственного или общественного аппарата; г) создание обстановки, осложняющей осуществление основных функций деятельности государственного или общественного аппарата. Для признания должностного преступления достаточно установить наличие хотя бы одного из указанных признаков.

   Если должностное преступление, например, злоупотребление властью или служебным положением, проявилось в умышленном уничтожении либо повреждении коллективного, государственного или частного имущества при наличии признаков указанных в ч.2 и 3 ст.89 содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений.

   Вопрос о том, необходимо ли признавать причиненный должностным правонарушителем ущерб существенным, решается в каждом отдельном случае в зависимости от конкретных обстоятельств дела, вины лица, важности и объема нарушенных интересов, размеров имущественного ущерба.

   В случае когда должностное лицо отдает подчиненным по службе работникам приказ либо распоряжение ,выполнение которых приводит к причинению существенного ущерба , оно подлежит ответственности ,при наличии необходимых для этого признаков , по ст.165 либо 166 . При этом не должностное лицо ,которое выполнило такой приказ либо распоряжение , подлежит ответственности за фактическое совершенное им деяние , а при наличии сговора с должностным лицом несет ответственность как соучастник указанного преступления .

   Не является преступлением причинение ущерба лицам ,выполняющим для него приказ или распоряжение , за исключением исполнения явно незаконного либо преступного приказа или распоряжения .

   При исследовании причинной связи между деянием должностного лица и вызванными ним последствиями необходимо установить , что нарушению служебных обязанностей предшествовало наступлению существенного ущерба и что оно было необходимым его условием .При этом следует иметь в виду , что указанные последствия могут наступить исключительно при условии действия либо бездействия должностного лица , деяний должностного лица и не должностных лиц, а также в результате деяния должностного лица и стихийных сил природы. В таких случаях из многих причин и явлений необходимо выделить деяние должностного лица, а потом установить, исходя из конкретных обстоятельств, что существенный ущерб находится в причинной связи ( вместе с другими причинами ) с действиями этого лица . Данное положение касается всех случаев совершения преступлений , предусмотренных статьями 165,166,167 и ч.2 ст.172 . В то же время при совершении преступлений, предусмотренных статьями 168,169,170,171 и ч.1 ст. . 172 , существенный ущерб имманентно присущ самому действию .

   Субъектом рассматриваемых преступлений (кроме тех , которые предусмотрены статьями 169 и 170 ) , может быть только должностное лицо .

   Должностными лицами , в соответствии с ч1 ст164 признаются :

а) лица , осуществляющие функции представителя власти . Представитель власти -это лицо , постоянно или временно находящееся на службе в органах государственной власти и осуществляющее функции указанных органов . Такое лицо наделено правом в пределах своей компетенции давать как для граждан , так и для учреждений указания правового характера , подлежащие исполнению ,принимать принудительные меры и относительно граждан , непосредственно не подчиненных ему по службе и представителям власти , в частности относятся депутаты Советов народных депутатов , судьи , народные заседатели ,прокуроры, следователи , оперативный состав службы безопасности ,все рабочие милиции , инспекторы государственных инспекций . а также военные коменданты , начальники гарнизонов , военный патруль , караульные на посту и иные военнослужащие при исполнении обязанностей по поддержанию общественного порядка , в том числе и военнослужащие конвойной службы и охрана мест лишения свободы ;

б) лица , занимающие на предприятии , в учреждении или организации ,независимо от форм собственности ,должности , связанные с выполнением организационно- распорядительных либо административно-хозяйственных обязанностей .

Как разъяснил Пленум Верховного Суда Украины в постановлении от 7 октября 1994 г.ч.12 «О судебной практике по делам о взяточничестве» ( п.2 ) организационно-распорядительные обязанности - это функции по осуществлению руководства отраслью промышленности , трудовым коллективом , участком работы , производственной деятельностью работников на предприятиях , в учреждениях или организациях независимо от форм собственности . Такие функции ,в частности , осуществляют руководители министерств ,ведомств государственных , коллективных или частных предприятий и организаций . их заместители , руководители структурных подразделений ( начальники цехов , заведующие отделами , лабораториями , кафедрами ,их заместители и т.п.) , руководители участками работ ( мастера ,бригадиры и т.п. ) ( Бюллетень - с.150) .Административно-хозяйственные обязанности - это полномочия по управлению или распоряжению государственным , коллективным или частным имуществом ( установление порядка его хранения , переработки . реализации , обеспечения контроля за этими операциями и т.п. ) .Такие полномочия , в том или ином объеме , имеются у начальников планово-хозяйственных , снабженческих финансовых отделов и служб , их заместителей , заведующих складами , магазинов , мастерскими , ателье , их заместителей , начальников отделов этих предприятий , ведомственных ревизоров и контролеров и др. ( Бюллетень - с151 ).

в) лица , осуществляющие организационно-распорядительные либо административно-хозяйственные обязанности в силу специального полномочия либо поручения ( например , водитель , одновременно исполняющий обязанности экспедитора).

Занятие определенной должности либо поручение временно выполнять должностные обязанности должно быть оформлено приказом . Организация ( учреждение , предприятие ) , которая оформила лицо на должность , должна иметь юридический статус . Поэтому понятие «должностного лица» не охватывает выполнение каких-либо функций гражданином , находящимся в официально неоформленном объединении трудящихся , например , самодеятельная охотничья , рыболовная либо туристическая группа .

Не считаются должностными лицами рядовые работники ( первичная структурная единица ) , выполняющие по своей должности сугубо производственные и материально- технические операции ( например ,шофер, охранник , уборщица , посыльный, машинистка , технический секретарь , повар , проводник вагона на железной дороге ) .

К должностным лицам не относятся также адвокаты . врачи , педагоги . воспитатели детских учреждений , поскольку их должности связаны с сугубо профессиональной деятельностью ( оказание юридической помощи гражданам , лечение больных , обучение учеников или студентов , воспитание и уход за детьми ) . Однако , если объем прав и обязанностей таких лиц свидетельствует о том , что их полномочия имеют организационно-распорядительный характер ( например , врач выдает бюллетень по временной нетрудоспособности либо дает заключение по поводу установления инвалидности , преподаватель принимает экзамены ), то они выступают как должностные лица .

Не могут признаваться должностными лицами осужденные к лишению свободы независимо от характера выполняемой им работы .

ст. 165 ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ВЛАСТЬЮ ИЛИ СЛУЖЕБНЫМ

ПОЛОЖЕНИЕМ

Злоупотребление властью или служебным положением , то есть умышленное , по корыстным мотивам , другой личной заинтересованности или в интересах третьих лиц , использование должностным лицом власти или служебного положения вопреки интересам службы , если оно причинило существенный ущерб государственным или общественным интересам или охраняемым законом правам и интересам отдельных физических или юридических лиц ,-

карается лишением свободы на срок от двух до пяти лет или исправительными работами на срок до двух лет , с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет .

То же деяние , если оно привело к тяжелым последствиям ,-

карается лишением свободы на срок от пяти до восьми лет с конфискацией имущества или без таковой с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет .

Злоупотребление власть или служебным положением признается преступление при наличии трех признаков в их совокупности :

а) использование должностным лицом путем действия или бездействия своего служебного положения вопреки интересам службы ; б) совершение такого деяния по корыстному мотиву либо иной личной заинтересованности или в интересах третьих лиц ;

в) причинение указанными деяниями ущерба государственным или общественным интересам, охраняемым законом правам и интересам отдельных граждан либо интересам субъектов предпринимательской деятельности .

Злоупотреблением властью считается умышленное использование должностным лицом . осуществляющим функции представителя власти, своего служебного положения вопреки интересам службы . Аналогичные действия , совершенные должностным лицом , которое не является представителем власти , охватываются понятием «злоупотребления служебным положением» .

Служебное злоупотребление предусматривает наличие взаимосвязи между служебным положением виновного и его поведением , которое выражается в незаконных действиях либо бездействиях . При этом деяние должностного лица ,как правило ,связано непосредственно с должностным положением и полномочиями лица . В этом случае они совершаются в пределах тех прав и фактических возможностей . которыми наделено должностное лицо именно в связи с занимаемой должностью , но по своему содержанию противоречит интересам службы .

Служебное злоупотребление будет в случае , когда деяние должностного лица непосредственно не было связано с использованием его прямых служебных обязанностей по месту работы , то ли использовалось влияние своего служебного положения либо возможность давать указания подчиненным организациям и контролировать их .

Использование служебного положения вопреки интересам службы предусматривает совершение должностным лицом таких деяний , которые нарушают должностные обязанности и противоречат интересам государственной службы , интересам предприятия , учреждения или организации . При этом понятие «интересы службы» нельзя толковать узковедомственно . Оно должно сочетаться , а не противопоставляться общим интересам . Поэтому , действия продиктованные , так сказать « заботой» о своем

учреждении либо предприятии и совершение во вред интересам других организаций либо за счет общегосударственных интересов , составляют должностное злоупотребление .

Для наличия преступления , предусмотренного ст.165 , необходимо установить также, что в результате допущенного должностным лицом злоупотребления властью либо служебным положением причинен существенный ущерб государственным либо общественным интересам , охраняемым законом правам и интересам отдельных граждан либо интересам субъектов предпринимательской деятельности . При этом причинение такого ущерба должно быть причинно связано со злоупотреблением властью либо служебным положением ( см. п.4 категория к ст. 164 )

С субъективной стороны злоупотребление властью либо служебным положением совершается только с прямым умыслом. Должностное лицо сознает, что прибегая к вышеуказанным действиям либо бездействию, оно использует свое служебное положение вопреки интересам службы и желает этого.

По отношению к последствиям - наступлению существенного вреда для государственных или общественных интересов либо для охраняемых законом прав и интересов субъектов предпринимательской деятельности - психическое отношение должностного лица может быть в форме как умысла, так и неосторожности.

Корыстным мотивом является стремление к незаконной материальной выгоде (получение имущества либо получение права на него, освобождение от личных материальных затрат и т.п. ).

Под другой личной заинтересованностью необходимо понимать личные мотивы виновного в виде мести , зависти . карьеризма ,недобросовестной конкуренции .Под интересами третьих лиц следует понимать желание виновного выразившееся в противоправном оказании услуги родственнику или иному лицу , угодничеству перед начальником или шефом с использованием должностного лица служебных полномочий вопреки интересам службы .

Субъектам злоупотребления властью либо служебного положения может быть только должностное лицо .

В ряде случаев в действиях должностного лица могут быть признаки, кроме злоупотребления властью или служебным положением , иного преступного деяния. Такие действия, как правило, квалифицируются по совокупности преступлений.

Так, должностные лица торговых предприятий либо предприятий общественного питания, прибегающие к обману покупателей ,либо принимающие участие в их обмане , и одновременно нарушающие правила торговли , несут ответственность по совокупности преступлений - по статьям 155 и 153 , а если ущерб признан существенным ,- по статьям 155 и 165 ( п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 2. 03. 1973 г.№ 2 « О судебной практике по делам об обмане покупателей» ( Бюллетень...-с145 ) . Мошенничество , совершенное должностными лицами , если оно с целью обмана или злоупотребления доверием злоупотребило властью либо служебным положением следует квалифицировать по совокупности преступлений - по ст.143 и 165 ( абз. 3 п. 20 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 2. 03. 1973г.№2 « О судебной практике по делам об обмане покупателей» ( Бюллетень...-с145 ) . Мошенничество совершаемое должностными лицами , если оно с целью обмана или злоупотребления доверием злоупотребило властью либо служебным положением , следует квалифицировать по совокупности преступлений- по ст.143 и 165 ( абз.3 п.20 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 25. 12. 1992г.№12 « О судебной практике по делам о корыстных преступлениях против частной собственности» ( Бюллетень...-с117)

Злоупотребление властью или служебным положением образуют состав преступления , предусмотренного ч.2 ст.165 , в тех случаях , когда оно причинило тяжелые последствия . Под такими последствиями , если они выразились в причинении материального ущерба государству , предприятию , учреждению или организации либо субъекту предпринимательской деятельности , следует понимать , согласно ч.3 ст. 164 , ущерб который в 25 и более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан . Понятием тяжелые последствия охватываются и последствия в виде развала деятельности учреждения , предприятия или организации , банкротства , создание аварийной ситуации с человеческими жертвами и т.п.

Вопрос о том , являются ли в последнем случае вредные последствия тяжелыми , решается в каждом отдельном случае с учетом конкретных обстоятельств дела . Так , судебная коллегия Верховного Суда Украины признала наличие состава преступления , предусмотренного ч.2 ст.165, в действиях кинорежиссера С., вследствие злоупотребления служебным положением которого погибло от ожогов , полученных во время киносъемки актриса-участница фильма .

ст.166 Превышение власти или служебных полномочий .

Превышение власти или служебных полномочий , т.е. умышленное совершение должностным лицом действий , явно выпадающих за пределы предоставленных ему законных прав и полномочий , если нанесен существенный ущерб государственным или общественным интересам либо охраняемым законом правам и интересам отдельных физических или юридических лиц ,-

карается лишением свободы от двух до пяти лет или исправительными работами на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет .

Превышение власти или служебных полномочий если оно сопровождалось насилием , применением оружия или болезненными и оскорбляющими личные достоинства потерпевшего действиями, -

карается лишением свободы на срок от трех до восьми лет с лишением права занимать определенные должности или определенной деятельностью на срок до пяти лет.

Действия предусмотренные ч.1 или 2 настоящей статьи , если они привели к тяжелым последствиям, -

карается лишением свободы на срок от пяти до двенадцати лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет.

Понятием «превышение власти» охватываются случаи , когда субъект преступления являющийся представителем власти , при выполнении своих обязанностей явно, т.е. очевидно, выходит за пределы предоставленных ему прав и полномочий либо действует при этом незаконными методами.

При превышении служебных полномочий, должностное лицо, не являющееся представителем власти, осуществляя предоставленные ему полномочия, выходит за их пределы либо действует при этом незаконными методами .

Пленум Верховного Суда Украины в постановлении от 27.12.1995г.№12.

«О судебной практике по делам о превышении власти или служебных полномочий» обратил внимание судов на необходимость отграничения в первую очередь превышения власти или служебных полномочий от злоупотребления властью или служебным положением и разъяснений ( п.4 ), что как превышение власти или служебных полномочий квалифицируется : а) совершение действий, являющихся компетенцией вышестоящего должностного лица данного ведомства или должностного лица иного ведомства; б) совершение действий единолично, тогда как они могли быть совершены только коллегиально; в) совершение действий, которые разрешаются только в особых случаях , с особого разрешения и с особым порядком проведения, - при отсутствии таких условий ; г) совершение действий , которые никто не имеет права исполнять или решать .

Объективная сторона превышения власти или служебным положением без отягчающих обстоятельств ( ч.1 ст.166 ) выражается в : а) действие должностного лица , явно выходящем за пределы предоставленных ему прав и полномочий либо в применении недозволенных методов ; б) наступление последствий в виде существенного ущерба государственным или общественным интересам либо охраняемым законом правам и интересам отдельных граждан или субъектам предпринимательской деятельности ; в) причиной связи между указанными действиями и вредными последствиями .

Для решения вопроса о наличии превышения власти или служебных полномочий необходимо сначала выяснить компетенцию должностного лица . Для этого нужно обратиться к соответствующему закону либо иному нормативному акту , в котором определены права и обязанности должностного лица .Уголовная ответственность по ст.166 возможна только в том случае , когда должностное лицо при наличии всех необходимых признаков явно вышло за пределы предоставленных ему прав и полномочий либо действовало незаконными методами .

Действия , явно выходящие за пределы компетенции должностного лица , по своему характеру могут быть такими . совершать которые вправе только вышестоящие должностные лица либо должностные лица иного ведомства , либо такими , которые могут совершаться только по решению коллегиального органа . Речь идет о действиях , которые должностное лицо правомочно осуществить только при наличии определенных условий , требуемых законом , а в данном конкретном случае эти условия отсутствовали и лицо применило недозволенный метод .

С субъективной стороны действия , предусмотренные ст166 , совершаются только умышленно . Отношение же субъекта к последствиям может быть как умышленным , так и неосторожным . Должностное лицо осознает , что совершаемые им действия явно выходят за пределы прав и полномочий ,предоставленных ему законом либо иным нормативным актом , и желает их совершить . При этом должностное лицо предвидит наступление существенного ущерба и желает или сознательно допускает его наступление либо легкомысленно рассчитывает его предотвращение ( преступная самонадеянность ) либо не предвидит , хотя должно было и могло предвидеть наступление такого последствия ( преступная небрежность ) .

Мотив , которым руководствовалось должностное лицо при совершении преступления ( корысть , зависть , месть , карьеризм иные побуждения , в том числе вызванное ложно понятие « интересами дела») , не влияет квалификацию содеянного .

Субъектом превышения власти или служебных полномочий может быть только должностное лицо ( см. п.п. 6-8 комментария к ст.164).

Превышение власти или служебных полномочий считается совершенным при отягчающих обстоятельствах , если оно сопровождалось насилием , применением оружия либо мучительными и оскорбительными для потерпевшего .

Насилие , о котором идет речь в ст. 166 может быть как физическим так и психическим .

Физическое насилие может быть выражено в нанесении побоев либо истязании , причинение легких либо средней тяжести телесных повреждений , незаконном лишении свободы потерпевшего . Причинение в результате превышения власти либо служебных полномочий , смерти не охватываются , ч.2 ст.166 и должно квалифицироваться по совокупности преступлений- по ч.3 ст. 166 и статье УК , предусматривающей ответственность за убийство , совершенное умышленно или по неосторожности ( см. п. 29 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 1. 04. 1994г.№ 1 « О судебной практике по делам о преступлениях против жизни и здоровья человека» ( Бюллетень...- с96; абз. 2 п. 8 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 27.10.1985г.№12

« О судебной практике по делам о превышении власти или служебного положения»

Психическое насилие может выражаться в угрозе совершить насильственные действия по отношению к самому потерпевшему либо его близких.

Применение оружия предполагает не только причинение им телесных повреждений либо смерти , но и угрозы оружием .

Болезненными признаются действия , причиняющих потерпевшему особую физическую боль либо моральные страдания .

Оскорбительными , считаются действия , унижающие честь и достоинства личности ( см. комментарий ст. 126 ).

О понятии « тяжелые последствия» ( ч.3 ст.165 ) см.п.10 комментария к ст. 165 . Тяжелыми последствиями следует также считать причинение потерпевшему тяжких телесных повреждений или смерти . Превышение власти или служебных полномочий , сопровождавшегося причинением умышленного тяжкого телесного повреждения при наличии признаков , указанных в статье 10 ч.3 , требует квалификации содеянного по совокупности преступлений .

СТ.167 ХАЛАТНОСТЬ.

Халатность, тоесть невыполнение или ненадлежащее выполнение должностным лицом своих служебных обязанностей из-за небрежного или недобросовестного отношения к ним, что нанесло существенный вред государственным или общественным интересам либо охраняемым законом правам и интересам отдельных физических и юридических лиц, -

карается лишением свободы на срок до трех лет, либо штрафом от пяти до пятнадцати необлагаемых налогом минимумов доходов граждан, с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

То же деяние, если оно привело к тяжким последствиям, -

карается лишением свободы на срок до от двух до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет и штрафом от пятнадцати до двадцати пяти необлагаемых налогом минимумов доходов граждан или без такового.

Невыполнение служебных обязанностей - это бездействие должностного лица в условиях, когда оно должно было и могло совершить действие, входящее в круг его служебных обязанностей.

Ненадлежащим выполнением служебных обязанностей следует считать действия должностного лица в пределах служебных обязанностей, выполненных не так, как этого требуют интересы службы (см. например, дело Г. 1) Практика... с 160-161). Невыполнение или ненадлежащее выполнение должностным лицом своих служебных обязанностей может проявляться не только в единичном действии или бездействии, но и в длительной бездеятельности или ряде действий, совершаемых ненадлежащим образом.

Халатность может быть лишь в отношении действий, входящих в круг обязанностей данного должностного лица, и при условии, что оно имело объективную возможность их выполнить.

Халатность предполагает также наступление последствий в виде существенного ущерба государственным или общественным интересам или охраняемым законом интересам отдельных физическим и юридическим лицам. При этом необходимо установить, какие конкретно действия должностное лицо должно было совершить, но фактически совершило или совершило нет так, как требуется, что и обусловлено наступлением ущерба.

Субъективная сторона преступления характеризуется неосторожностью в виде преступной небрежности или преступной самонадеянности.

Вредные последствия, наступившие в результате того, что должностное лицо в силу неопытности, недостаточной квалификации либо по иным не зависящим от него обстоятельствам не могло справиться с работой, не дают основания для обвинения в халатности. Равным образом должностное лицо не может отвечать за вредные последствия, наступившие по независящим от него причинам, которые оно не могло устранить.

Субъектом преступления является только должностное лицо, в том числе и представитель власти в случаях так называемого бездействия власти.

СТ. 168 ПОЛУЧЕНИЕ ВЗЯТКИ.

Получение должностным лицом в любом виде взятки за выполнение или невыполнение в интересах дающего взятку любого действия с использованием предоставленной ему власти или служебного положения -

карается лишением свободы на срок от пяти до десяти лет с конфискацией имущества и лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок пять лет .

Получение взятки в крупном размере, или должностным лицом , занимающим ответственное положение, либо по предварительному сговору, или повторно , либо сопряженное с вымогательством взятки ,-

карается лишением свободы на срок от восьми до пятнадцати лет с конфискацией имущества и с лишением права заниматься определенной деятельностью или занимать определенные должности на срок пять лет.

Получение взятки в особо крупном размере или должностным лицом, занимающим особо ответственное положение ,-

карается лишением свободы на срок от десяти до пятнадцати лет с конфискацией

имущества и лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок пять лет.

Взяточничество подрывает авторитет государственного аппарата ,предприятия, учреждения или организации , дискредитирует их деятельность. Взяточничество - родовое понятие , которое охватывает три неразрывно связанные между собой состава преступления : получение взятки ( ст.168 ), посредничество во взяточничестве ( ст.169 ), дача взятки ( ст.170 0. К взяточничеству также примыкаем провокация взятки ( ст.171).

Получение взятки означает принятие должностным лицом от другого лица материальных ценностей, получение имущественных выгод или пользование услугами имущественного характера за деяния , которое оно должно было или могло совершить или совершило в пользу другого лица благодаря служебному положению.

Понятие получение взятки в любом виде предполагает ее имущественный характер. Поэтому и предметом взятки может быть имущество ( деньги, материальные ценности ), право на имущество ( документы, дающие право на получение имущества, предоставление права пользоваться имуществом или требованиями выполнения обязанностей и т.д.), любые действия имущественного характера ( передача имущественных выгод, отказ от них и т.д.) ( абз.1 п.5 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 7.10.1994 г. № 12 « О судебной практике по делам о взяточничестве» \ Бюллетень ... с.151-152 ) .

Не могут признаваться предметом взятки оказанные должностному лицу услуги неимущественного характера ( например, лестная характеристика или отзыв о прессе, интимная связь, выступление в « защиту» должностного лица, подвергшегося критике за недостатки в работе ).

Получение взятки означает, что предмет взятки вручается лично должностному лицу или же, с его ведома, близкому или знакомому человеку . Предмет взятки может быть переслан почтой, внесен на счет лица в сберегательный банк . Он так же может передаваться и в более завуалированной форме ( например, умышленный проигрыш денег в карты , передача имущества в виде подарка, дача денег в долг без дальнейшего возврата, продажа ценного имущества за бесценок и, наоборот и другое ).

Для квалификации преступления по ст.168 необходимо, чтобы действия должностного лица, за которое дана взятка, было или могло быть совершено с использованием им служебного положения или вытекающей из него возможности или полномочий давать указания и контролировать деятельность других лиц, организаций . В случае признания лица субъектом получения взятки за действия, совершенные другим должностным лицом, суд должен установить, могло ли это лицо в силу своего должностного положения и выполняемых обязанностей за взятку предпринять меры к совершению другим должностным лицом деяний, желаемых для взяткодателей.

Получение взятки считается оконченным преступлением с момента получения должностным лицом хотя бы части материальных ценностей или выгод независимо от того, были ли совершены действия в интересах взяткодателя. Ответственность за получение взятки наступает и тогда, когда должностное лицо, приняв материальное вознаграждение, отказалось выполнить ранее обусловленные действия по службе или вообще не имело намерение их выполнять.

Получение должностным лицом незаконного вознаграждения от подчиненных или подконтрольных лиц за покровительство или попустительство, решения в их пользу вопросов, входящих в его компетенцию, оценивается как получение взятки ( абз.2 п.3 названного постановления ).

Для состава преступления не имеет значения, была принята взятка до или после выполнения или не выполнения должностным лицом определенного деяния по службе. Получению вознаграждения, в одних случаях, может предшествовать договоренность между взяткодателем и взяткополучателями о совершении или вознаграждении от совершения действий по службе ( взятка-подкуп ), в иных-действия должностного лица предварительной договоренностью о материальном вознаграждении могут быть не обусловлены ( взятка-вознаграждение ).И в первом, и во втором случаях будет иметь место получение взятки.

Взятка может быть получена должностным лицом за совершение как правомерного, так и противоправного деяния по службе. Если получение взятки связано с должностным противоправным деянием должностного лица ,образующего самостоятельный состав

состав преступления (например, злоупотребление служебным положением, служебный подлог, вынесение судьями заведомо неправосудного приговора), ответственность наступает не только за получение взятки, но и за преступление, совершенное им (см. абз.2 п. 4 постановления).

Понятие «интересы дающего взятку» включают в себя не только личные интересы

взяткодателя , но и близких ему лиц, а также ложно понятые интересы той или иной

организации, с которой он связан по службе.

Получение взятки всегда совершается с прямым умыслом. Должностное лицо сознает, что оно незаконно получает материальную выгоду от другого лица за совершение определенных деяний по службе, и желает получить такое вознаграждение.

Умыслом лица, получившего взятку, охватывается и то, что лицо, передавшее ему ценности, знает, что оно дало тем самым взятку. Поэтому действия должностного лица, получившего материальные ценности от другого лица путем обмана, должны квалифицироваться не как получение взятки, а как злоупотребление служебным положением и мошенничество ( см.. абз.3 п.20 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 25.12.92г.№12 « О судебной практике по делам о корыстных преступлениях против частной собственности // Бюллетень... с-117 ).

Действия должностного лица, которое, получая деньги или иные ценности будто бы для передачи другому лицу в качестве взятки, имело намерение не передавать их, а присвоить, следует квалифицировать не по ст. 168, а по соответствующим частям ст. 143 и 165 как мошенничество и злоупотребление властью или служебным положением, а при наличии для этого оснований- и по соответствующим частям ст.19, 17 и 170 ( подстрекательство к покушению на дачу взятки ) ( абз.2 п.10 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 7.10.1994г. № 12 // Бюллетень... с.152-153).

Субъектом получения взятки может быть только должностное лицо ( см. пп.6-8 комментария к ст. 164). Субъектом этого преступления следует признавать и тех должностных лиц предприятий, учреждений и организаций, которые в силу своего служебного положения и выполняемых ими служебных обязанностей могли бы предпринять меры к совершению иным должностными лицами действий, желаемых для взяткодателя.

Работники предприятий, учреждений и организаций, которые не являются должностными лицами, но получают ту или иную плату за услуги профессионально-производственного характера путем злоупотребления доверием, оказанным им по службе, с причинением имущественного ущерба таким предприятиям, учреждениям или организациям, должны отвечать по ст.87.

Однако следует иметь ввиду, что получение работником, который не является должностным лицом , путем вымогательства незаконного вознаграждения от граждан до выполнения работ или оказания услуг в сфере обслуживания населения, входящих в круг его служебных обязанностей, квалифицируется по ст.155.

В ч.II ст.168 обстоятельствам, отягчающим это нарушение, отнесено получение взятки в среднем размере, или должностным лицом , занимающим ответственное положение, или по предварительному сговору группой лиц, или повторно, или соединенное с вымогательством взятки.

Понятие ‘крупный размер’ получаемой взятки дано в ч.4 ст.164. Крупным размером

считается такой, который в 2,5 и более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан.

Под должностным лицом , занимающим ответственное положение говорится в ч.II ст.164.Следует понимать должностных лиц , указанных в ч.I ст. 164, должности которых в соответствии со ст.25 Закона Украины ‘О государственной службе’ отнесены с третьей, четвертой, пятой, шестой категориям ( это, в частности , должности заместителей руководителей структурного подразделения, заведующих секторами, заместителей Постоянного Представителя Президента Украины в Автономной Республике Крым, заместителей глав областных, Киевской и Севастопольской городских администраций, представителей Президента Украины в районах городов Киева и Севастополя, начальников управлений , самостоятельных органов в составе министерств и других центральных органов государственной исполнительной власти , заместителей начальников управлений ,самостоятельных отделов(подотделов) министерств и других центральных органов государственной власти, руководителей управлений, отделов, служб областных, Киевского и Севастопольскому городских государственных администраций, руководителей управлений, отделов, служб областных, районных, районов в городах Киеве и Севастополе государственных администраций , а также судьи , прокуроры и следователи.

Под получением взятки по предварительному сговору лиц следует понимать такое совершение этого преступления , в котором участвовало два и более должностных лиц, заранее договорившихся о совместном его совершении. Оно будет в наличии только тогда , когда его участники (должностные лица) действовали как исполнители преступления. Взятку надлежит считать полученной по предварительному сговору , если в совершении преступления принимали участие два и более должностных лица, договорившихся о совместном получении взятки как до, так и после поступлении предложения о даче взятки, но до ее получения.

Соисполнителями следует считать должностных лиц , получающих взятку за выполнение или ненадлежащее выполнение действий , которые каждый из них мог и должен был выполнить с использованием служебного положения. Для квалификации получения взятки , как совершенного группой лиц по предварительному сговору, не имеет значения, как были распределены доли между соисполнителями, все ли они должны были выполнять или не выполнять обусловленные с тем, кто дал взятку, действия, сознавал ли тот, кто давал взятку, что в получении взятки принимает участие несколько должностных лиц .Преступление считается оконченным с момента, когда взятку принял хотя бы один из соучастников.

...Должностное лицо , получившее взятку без предварительного сговора с другим лицом , но после этого передавшего ему часть полученного в качестве взятки, несет ответственность по совокупности преступлений за получение и дачу взятки(п.17 постановления Пленума Верховного Суда Украины от.7.10.1994 N12).

Под повторным получением взятки следует прежде всего понимать получение ее данным лицом не менее двух раз, если при этом не истек сроку давности привлечения к уголовной ответственности, а в случаях судимости лица последняя не была наложена или снята в установленном законом порядке.

Получение должностным лицом в несколько приемов одной взятки за выполнение или не выполнение обусловленных с тем, кто дает взятку, действий, следует рассматривать как продолжаемое преступление. Квалифицировать в таких случаях действия по признаку повторности нельзя.

Следует иметь ввиду, что в соответствии с ч.5 ст. 164 преступление получения взятки признается повторным не только тогда, когда оно совершено лицом, ранее совершившим такое же преступление, но и тогда, когда виновным ранее было совершено преступление, предусмотренное ст. 169 или ст. 170. Для признания повторности не имеет значения, было ли лицо, получившее взятку, осуждено за ранее совершенные преступления, предусмотренные статьями 168,169,170.

Если лицо получившее взятку, ранее совершило посредничество во взяточничестве или дачу взятки и не было за это судимо, оно должно отвечать по ч.2 ст.168 и по соответствующей части ст.168 или ( и ) 170 ( естественно , если не истечет срок давности привлечения к уголовной ответственности ) .

В ст.2 постановления Верховного совета Украины от 11.07.95 « ЯО порядке введения в действие Закона Украины» « О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Украины об ответственности должностных лиц» сказано : « Установить, что лица, осужденные до введения в действие этого Закона по частям вторым статей 168,169 и 170 за неоднократное получение взятки и частей третьей статьи

168 УК Украины по признаку предыдущей судимости за взяточничество считаются осужденными за совершение таких преступлений повторно» .

Вымогательством взятки признается требование должностным лицом совершения или не совершения, с использованием власти или служебного положения, действий , которые могут причинить вред правам или законным интересам дающего взятку или умышленное сознание должностным лицом действий, при которых лицо вынуждено дать взятку с целью предупреждения вредных последствий в отношении своих прав и законных интересов ( см. ч.6 ст.164).

В случаях, когда лицо, у которого вымогали взятку, несмотря на совершение относительно его действий, направленных на то ,чтобы принудить его дать взятку , по тем или иным причинам взятку не дало, действия должностного лица, вымогающего взятку, в зависимости от конкретных обстоятельств дела надлежит квалифицировать как приготовление к получению взятки путем вымогательства или покушение на совершение этого преступления ( абз.2 п.19 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 7.10.1994 г. №12 « О судебной практике по делам о взяточничестве» /Бюллетень...- С 156/ .

Под интересами взяткодателя следует понимать законные интересы лица , у которого вымогается взятка . Поэтому требования должностного лица о материальном вознаграждении за совершенное деяние по службе , направленное на удовлетворение противозаконных интересов взяткодателя, не может рассматриваться как вымогательство взятки . Вымогательство взятки не будет, если относительно взяткодателя имело место со стороны должностного лица только простое предложение дать взятку .

Обстоятельствами, придающими особую квалификацию преступления, являются получение взятки в особо крупном размере или должностным лицом, занимающим особое ответственное положение .

Особо крупным размером получения взятки, считается такой , который в 7,5 и более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан .

Под должностными лицами, занимающими особо ответственное положение подразумеваются, в соответствии с ч.2 ст164 лица, указанные в ч.1 ст9 Закона Украины «О

государственной службе», а также лица, должности которых в соответствии со ст.25 этого закона отнесены к первой и второй категориям (председатели государственных Комитетов , не являющихся членами Правительства Украины, председатели других центральных органов государственной и исполнительной власти или Кабинета Министров Украины в Автономной республике Крым, представители президента Украины в областях, городах Киеве и Севастополе, первые заместители министров, председателей государственных комитетов, входящих в состав Правительства, руководитель Администрации Президента Украины, Секретариата Верховного Совете Украины или аппарата Кабинета Министров Украины, руководители структурных подразделений Секретариата Верховного Совета Украины, секретариатов постоянных комиссий, Администрации Президента Украины, аппаратов Кабинета Министров Украины, Советники и помощники Президента Украины, Председателя Верховного Совета Украины, Премьер-министра Украины, заместители министров, председателей государственных комитетов, входящих в состав Правительства, первые заместители и заместители председателей комитетов и других центральных органов государственной исполнительной власти при Кабинете Министров Украины , первый заместитель Постоянного Представителя Президента Украины в Автономной Республике Крым, первые заместители глав областных, Киевского и севастопольского городских государственных администраций , а также приравненные к ним по занимаемым должностям.

СТ.169. ПОСРЕДНИЧЕСТВО ВО ВЗЯТОЧНИЧЕСТВЕ

Посредничество во взяточничестве - карается лишением свободы на срок от двух до восьми лет.

Посредничество во взяточничестве, совершенное повторно или лицом, ранее судимым за взяточничество, или с использованием своего служебного положения - карается лишением свободы на срок от семи до пятнадцати лет с конфискацией имущества.

Это преступление является выделенным в отдельный состав преступления случаем соучастия в форме посредничества.

Пособничество во взяточничестве - это выполнение поручения взяткодателя, выразившееся в непосредственной передаче предмета взятки. Для наличия состава преступления не имеет значения, по чьему поручению и в интересах кого действовал посредник - взяткодателя или взяткополучателя или того и другого одновременно . На квалификацию действий посредника по ст160 не влияет и то обстоятельство, получил ли он вознаграждение за посредничество от взяткодателя или взяткополучателя.

Посредничество состоит в умысле, по реализации умысла, который уже возник у взяткодателя или взяткополучателя на совершение преступления. Посредник только передает предмет взятки. «Отграничивая посредничество во взяточничестве от других форм пособничества в даче или получении взятки, следует иметь в виду, что посредником является лицо, которое, действуя по поручению того, кто получает взятку, непосредственно передает предмет взятки, сознавал при этом характер совершаемых действий ... Действия лица, которое иным способом содействовало в совершении преступления тому, кто дал или получил взятку, или организовало это преступление, или подстрекнуло к его совершению и одновременно выполняло посреднические функции, надлежит квалифицировать как соучастие в даче или получении взятки. При этом вопрос о квалификации действий соучастника следует решать с учетом направленности его умысла, исходя из того, в чьих интересах, на чьей стороне и по чьей инициативе того, кто дал или того, кто получил взятку, - он действовал. Дополнительно квалифицировать такие действия лица по ст.169 УК не нужно «(п.12 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 7.10.1994г. №12 «О судебной практике по делам о взяточничестве» / Бюллетень...С153).

Если виновное лицо получает от другого лица деньги или иные ценности для передачи должностному лицу в качестве взятки, имел намерения не передавать их, а присвоить, содеянное должно квалифицироваться как мошенничество. Если при этом виновный склонял взяткодателя к покушению на дачу взятки, его действия следует еще квалифицировать и по статьям 18,17 и соответствующей части ст.170 (п.19 постановления пленума Верховного Суда Украины от 25.12.1995 г.№12 «О судебной практике по корыстным преступлениям против частной собственности» /Бюллетень...С 117).

Посредничество во взяточничестве считается оконченным преступлением с момента принятия должностным лицом хотя бы части взятки. Если предложенная взятка не была принята, действия посредника необходимо квалифицировать как покушение на посредничество (абз.1 п.11 постановления Пленума Верховного Суда Украины от7.10.1994 г.№12 ).

Субъективная сторона посредничества во взяточничестве характеризуется прямым умыслом при наличии корыстной или иной личной заинтересованности.

Субъектом преступления может быть как частное, так и должностное лицо.

Обстоятельствами, отягчащающими посредничество во взяточничестве, являются совершение его повторно, или лицом, ранее судимым за взяточничество, или с использованием своего должностного положения (ч.2 ст164)

Повторность посредничества во взяточничестве следует понимать так же, как и повторность при получении взятки (см.п.14 комментария ст168).

Ранее судимым за взяточничество следует понимать лицо, которое в прошлом уже было осуждено за получение взятки, посредничество во взяточничестве либо за дачу взятки,, если при этом судимость не снята или погашена в установленном законом порядке .

Посредничество во взяточничестве, совершенное с использованием виновным своего должностного положения, предполагает использование должностным лицом тех прав и полномочий, которыми оно наделено именно в связи с занимаемой должностью.

СТ.170 ДАЧА ВЗЯТКИ

Дача взятки -

карается лишением свободы на срок от трех до пяти лет.

Дача взятки, совершенная повторно, -

карается лишением свободы на срок от семи до пятнадцати лет с конфискацией имущества или без таковой .Лицо, давшее взятку, в том числе и валютными ценностями, освобождается от уголовной ответственности, если в отношении его имело место вымогательство взятки или если после дачи оно добросовестно заявило об этом до возбуждения уголовного дела в отношении его.

Под дачей взятки необходимо понимать передачу лично или через посредника должностному лицу материальных ценностей или предоставление ему имущественных выгод или услуг имущественного характера за выполнение или невыполнение им в интересах взяткодателя какого-либо действия, которое это должностное лицо должно было выполнить или могло совершить с использованием своего служебного положения.

Дача взятки считается оконченным преступлением с моментажностным лицом хотя бы части взятки. В тех случаях , когда предложенная взятка не принята или отклонена, действия взяткодателя следует квалифицировать как покушение на дачу взятки, т.е. по ст.17 ст170 (см.абз.1 п.11 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 7.10.1994 г.№12 / Бюллетень... -153)

Руководители предприятий, учреждений и организаций, их подразделен кторые дали подчиненным по службе лицам указание добиваться определенных благ, льгот или преимуществ для учреждения или предприятия путем подкупа других должностных лиц, предоставили для этого средства или иные ценности либо распорядились их выдать, придали законный вид выплатам в случаях дачи взятки в завуалированных формах и т.п., несут ответственность как взяткодатели по ст.170. «Если же должностное лицо лишь рекомендовало подчиненному добиваться благ, льгот или преимуществ, ответственность за дачу взятки несет тот работник, который выполнял такую рекомендацию, передал незаконное вознаграждение. Действия должностного лица в этих случаях могут квалифицироваться как подстрекательство к даче взятки»(абз3п.13 постановления).

Дача взятки может быть связана со склонением должностного лица к совершению таких действий по службе, которые образуют иное должностное преступление. В этих случаях взяткодатель отвечает по совокупности преступлений - за дачу взятки и подстрекательство к этому преступлению, которое совершено за взятку.

С субъективной стороны дача взятки предполагает вину только в форме прямого умысла. Взяткодатель может действовать по мотивам корысти., личной заинтересованности, а так же по соображениям получения каких-либо преимуществ для государственных, частных или общественных организаций.

Субъектом дачи взятки может быть как частное, так и должностное лицо.

Понятие повторности при даче взятки необходимо понимать так же , как повторность при получении взятки и посредничестве во взяточничестве (ч.3 ст.170). При этом повторность дачи взятки предполагает совершение данного преступления не менее двух раз, или совершение его лицом, ранее совершившим получение взятки или посредничество во взяточничестве, если при этом не истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности, или лицом, ранее судимым по статьям 168,169 или 170. Дача взятки в разное время одному и тому же лицу каждый раз за самостоятельные действия по службе в пользу взяткодателя должны рассматриваться как преступление, совершенное повторно.

Ответственность лица, которое ранее совершило получение взятки или посредничество во взяточничестве, должна наступать по правилам о совокупности преступлений - по ч.2 ст170 и соответствующей части ст168 или (и) ст169 ( естественно, если не истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности).

Взяткодатель освобождается от уголовной ответственности при наличии условий, указанных в ч.3ст170. Освобождение наступает, если в отношении этого лица имело место вымогательство взятки или когда это лицо после дачи взятки добросовестно заявило о случившемся до момента возбуждения уголовного дела.

О понятии вымогательства взятки смп15 комментария к ст168.

Добровольное заявление о даче взятки предполагает обращение с таким заявлением (устным или письменным) в милицию, прокуратуру, суд или иной государственный орган, сделанное взяткодателем не зависимо от мотивов, но не в связи с тем, что против него возбуждено уголовное дело о даче взятки. Мотивы побудившие взяткодателя добровольно о даче им взятки, могут быть самые разные. Так, взяткодатель освобождается от уголовной ответственности, если он добровольно завил о даче им взятки потому, что взяткодатель, получив взятку, не совершил обусловленного деяния. Существенным здесь является лишь то, чтобы заявление взяткодателя о даче взятки было добровольным и сделано до возбуждения уголовного дела.

Деньги иные материальные ценности, являются предметом взятки и признанные вещественными доказательствами подлежат обращению в доход государству на основании п.7 ст.81 УПК. В случае, когда они небыли выявлены, неосновательно проверенные подлежит взыскать в доход государству на основании ст. 470 ГК (п.26 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 7.10.1994г. №12).

Ст.171 Провокация взятки.

Провокация взятки, то есть сознательное создание должностным лицом обстановки и условий, обуславливающих предложение взятки или получение взятки, чтобы затем раскрыть того, кто дал или взял взятку, - карается лишением свободы на срок до двух лет.

Под провокацией преступления понимается подстрекательство к преступлению с целью изобличения потом лица, совершившего это преступление.

Статья 171УК предусматривает провокацию взятки двух видов: дача взятки и ее получение. Провокация взятки обоих видов может быть совершена только с прямым умыслом, поскольку виновный преследует цель дальнейшего изобличения давшего или получившего взятку.

Субъектом данного преступления может быть только должностное лицо.

Провокация взятки является оконченным преступлением с момента совершения самих действий независимо от того, была ли передана или получена взятка.

Если с указанной в ст.171 целью должностное лицо организовало дачу или получение взятки, подстрекнуло к этому того , кто дал или получил взятку, или содействовал им в этом, его действия следует расценивать и как соучастие во взяточничестве и дополнительно квалифицировать по соответствующим частям статей 11 и110 или 14 и 168УК.

То, что дача или получение взятки состоялась в связи с провокацией, не исключает ответственности того, кто дал или получил взятку( абз.2 и 3 п. 25 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 7.10.94г. 11 Бюллетень с.157)

В случаях , когда спровоцированный взяткодатель дал взятку в целях защиты своих законных прав и интересов, он освобождается от уголовной ответственности , если в отношении его имело место , хотя и спровоцированное, вымогательство взятки.

СТ.172. Должностной подлог.

Должностной подлог, то есть внесение должностным лицом в официальные документы заведомо ложных сведений, другая подделка документов, а также составление и выдача заведомо ложных документов, - карается лишением свободы на срок до трех лет или штрафом от пяти до пятнадцати необлагаемых налогом минимальных доходов граждан , с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной должностью на срок до пяти лет.

Под документом следует понимать письменный акт , предназначенный удостоверять событие или факты , которые имеют юридическое значение.

Официальными считаются документы , исходящие от должностных лиц , которые их составили или выдали от имени государственных органов , а также учреждений , предприятий и организаций независимо от форм собственности. К таким документам относятся также документы , исходящие от частных лиц и находящиеся в ведении государственных или частных организаций ( например , доверенность или получение зарплаты).

Должностной подлог состоит в умышленном искажении истины в официальном документе , совершенном должностным лицом , действовавшим при этом с использованием своего служебного положения.

Внесение должностным лицом в официальный документ ложных сведений предполагает внесение в документ , оформленный с внешней стороны правильно ( подлинный бланк , печать , подпись ), данных , которые по своему содержанию хотя бы частично не отвечают действительности.

Подделка документов означает полное или частичное изменение содержания уже оформленного подлинного документа , а также составление документа с внесением в него данных , которые полностью или частично не действительности и удостоверение такого подписью или оттиском поддельной печати .Подделку документов , как правило обнаруживают с помощью криминалистической экспертизы .

Выдача заведомо ложного документа может быть осуществлена должностным лицом,

его составившим .Указанная выдача будет и в случае , если должностное лицо выдало документ , подделанный другим должностным лицом.

Преступление считается оконченным с момента внесения должностным лицом в официальный документ ложных сведений , а при выдаче документа - с момента его передачи заинтересованному лицу юридическому или физическому.

С субъективной стороны должностной подлог может быть совершен с прямым умыслом . Мотивы совершения этого преступления могут быть различные и на квалификацию преступления не влияют. Чаще всего это корыстные мотивы или иная личная заинтересованность должностного лица .Это могут быть и мотивы связанные с интересами предприятия , учреждения или организации и ложно выраженные в документах.

Если должностной подлог осуществляется с целью совершения другого преступления

либо был связан с попыткой совершения или с совершением другого преступления , ответственность виновного в совершении таких действий должны наступать по правилам о совокупности преступлений - по ст.172 и статье, предусматривающей ответственность за совершение преступления , либо за приготовление( ч.1 ст.17) или покушение (ч.2 ст. 17 ) на его совершение.

Субъектом должностного подлога может быть только должностное лицо.

Если в результате действий , связанных с должностным подлогом , наступили тяжкие последствия , виновное в этом должностное лицо подлежит ответственности по ч. 2 ст. 172.

Тяжкими последствиями , если они выражены в причинении материального ущерба , признается такой ущерб , который в двадцать пять раз превысил необлагаемый налогом минимум доходов граждан .Тяжелыми последствиями при совершении рассматриваемого преступления должны признаваться нарушения избирательных , жилищных , семейных и других важнейших прав граждан .Это может быть хищение государственного или коллективного имущества в крупных размерах путем злоупотребления служебным положением , связанное с подлогом документов и т.п.

В тех случаях , когда подлог документов является признаком другого преступления ( например , привлечение к уголовной ответственности по ст.174 УК) , либо образует специальный состав преступления ( например ст. 128 УК) , ответственность наступает лишь за такие преступления.

Заключение

Наше государство всеми средствами борется с нарушениями, которые наносят ущерб правильной деятельности государственных и общественных учреждений, предприятий, независимо от их форм собственности.

Вывод по субъектам должностных преступлений можно сделать такой. Общественно опасное действие или бездействие в должностном преступлении должно находиться

либо в непосредственной деятельности со служебной компенсацией должностного лица, либо выполняемых или определенных функций в сфере служебной деятельности, либо совершатся хотя и вне служебной деятельности, но с использованием и исключительно благодаря служебному положению.

Субъективная сторона данных составов заключается, как указано в законе, выражается только в умышленном совершении преступления.

Особенностью субъективной стороны видов должностных преступлений, состав которых сконструирован в законе, как материальный, является по мнению большинства -

является двойной или смешанной формы вины.

В правильной юридической оценке совершенного преступления (квалификации) заинтересованы, как правило, все участники уголовного процесса. Преступник (если он раскаялся в совершении преступления и ожидает справедливого наказания); жертва преступления (потерпевший), требующий воздаяния причиненного вреда по закону, адвокат защищающий интересы обвиняемого или потерпевшего; судья; постановляющий обоснованный приговор; прокурор, призванный обеспечить соблюдение законности.

Наше государство всеми средствами борется с нарушениями, которые наносят ущерб правильной деятельности государственных органов и общественных организаций, предприятий и учреждений не зависимо от их форм собственности. Наиболее опасные посягательства из такого рода считаются должностные преступления.

Прежде всего на тенденцию роста преступления влияют многие причины и условия. Наиболее важнейшими из них являются несовершенная правовая база, неблагоприятная политическая и экономическая обстановка и ситуация в Украине приводят к тому, что различного уровня должностные лица государственного аппарата, которые признаны стоять на страже и соблюдения закона - сами нарушают законодательство и совершают различные преступления связанные с занимаемой ими должности или служебным положением. Даже самые незначительные противозаконные деяния должностных лиц порождают нежелательные последствия, например, хотя это и стало самым распространенным последствием, неверие народа в государственную власть, органов милиции и других государственных организаций.

Наше законодательство должно пройти еще долгий путь до своего совершенства.