Теории позитивного права

В этом заключается исходная точка ряда теорий, которые г. Петра-жицкий в своих "Очерках философии права" удачно назвал теориями положительного (или позитивного) права. Теории эти пытаются дать такое определение права, под которое подходили бы не только юридические нормы, официально признанные за таковые государством, но и все вообще нормы позитивного права. Таковы учения, определяющие право как "общее убеждение", "общую волю", таково же, наконец, и учение Бирлинга, отождествляющее право с нормами и правилами общежития, пользующимися в качестве таковых общим взаимным признанием членов этого общежития.

Бьющие в глаза недостатки этих теорий не раз были указываемы современной критикой, причем лучшее резюме этой критики можно найти в указанной книге Петражицкого. Прежде всего нетрудно убедиться в неопределенности таких выражений, как "общая воля" и "общее убеждение", коими некоторые теоретики думают определить право. "Общее убеждение" уже потому не может послужить признаком для разли-

21

чения права от неправа, что предметом "общего убеждения" могут быть и такие истины, как дважды два четыре, вообще чисто теоретические аксиомы, ничего общего с правом не имеющие. Неопределенность выражения "общая воля" в применении к праву также явствует из того, что общая воля может быть направлена на цели, не имеющие никакого правового значения. Если все члены того или другого общества желают быть счастливыми и здоровыми, то очевидно, что такое выражение "общей воли" не имеет ничего общего с правом; стало быть, нельзя без дальнейших оговорок определять право как "общую волю". Определение это может получить ясный смысл только в значительно суженном виде, в том, например, случае, если мы будем понимать право как общую волю, направленную на обязательные правила поведения. Это определение как будто и в самом деле вносит некоторое улучшение в теорию общей воли: под него не подойдут такие выражения общей воли, как общее желание есть и пить, но зато, по-видимому, подойдут такие правовые нормы, которые служат предметом общего желания того или другого общества людей: ибо правовые нормы суть действительно "обязательные правила поведения".

Однако при этом добавлении теория общей воли сталкивается с непреодолимыми затруднениями. Нет такой правовой нормы, которая бы действительно выражала общую волю всех членов данного народа, потому что среди всякого вообще народа найдутся такие члены (дети, слабоумные), которые своей воли относительно правовых норм и вовсе не имеют или выразить не могут. Чтобы избежать этого затруднения, теоретики, определяющие право "как общую волю", оказываются вынужденными прибегать к тем или другим ухищрениям, уловкам. Под выражениями общей воли обыкновенно понимаются вовсе не заявления всех членов данного общественного союза, например народа, а заявления каких-либо органов власти или лиц, компетентных говорить от имени союза, упра-вомоченкых выражать его волю. Так, при наличности государственной организации компетентными выразителями общей воли будут законодательная власть, собрание избирателей, выбирающих представителей в законодательные собрания, монарх и т. п. При отсутствии же государства у тех диких племен, у которых отсутствует законодательная власть и закон заменяется обычаем, выразителями "общей воли" будут знатоки обычая, старейшие. При таком толковании теория общей воли обращается в чистейшую функцию, и несостоятельность ее обнаруживается самым очевидным образом. В самом деле, если общая воля может выразиться только через посредство лиц или органов власти, имеющих право ее выражать, то это значит, что общая воля можетвыразиться только при существовании права, что она, стало быть, уже предполагает право и обусловлена им в своих проявлениях. Но если общая воля обусловлена правом, то ясное дело, что она не может быть сущностью права.

Рассматривая теории, исходящие из понятия государства, а также и некоторые теории "позитивного" права, мы видели, что они страдают

22

одним общим недостатком: они определяют право правом, т. с. впадают в то заблуждение, которое в логике носит название тождесповия, Definitio per idem. Нетрудно убедиться, что это заблуждение свойственно не тем или другим отдельным теориям, а всем тем учениям, которые отождествляют право вообще с правом только позитивным, т. е. с правом, установленным каким-либо внешним авторитетом; все эти учения совершают неизбежный логический круг: они сводят право к внешнему авторитет}/, который, в свою очередь, представляется видом права,

В самом деле, совокупность норм, признаваемых государством, в коих многие теоретики видят синоним права вообще, обусловлена авторитетом государственной власти, церковное право — авторитетом церкви, международное право обусловлено авторитетом той или другой группы государств, связанных узами международного общения; ряд юридических обычаев обусловлен авторитетом отцов и дедов; наконец, всякое вообще позитивное право обусловлено одной высшей формой авторитета — авторитетом того или другого человеческого общества, от имени которого уполномочены говорить те или другие органы или представители — государственная власть, церковные соборы, международные конференции, старейшие и т. п. Но авторитет общества есть не что иное, как его право предписывать, его право связывать своих членов обязательными правилами поведения. Ясное дело, что всякое позитивное право как таковое представляется не более как одной из форм, одним из видов права.