1. ПРИМИРИТЕЛЬНОЕ ПРАВО РОДОВОГО СТРОЯ

Человекоподобные существа появились на земле по крайней ме)ре 2 млн лет тому назад. Это были представители человеческого рола, который мы называем homo habilis - homo erectus (человек умелый - человек прямоходящий), а мы -представители homo sapiens (человек думающий) - появились минимум 200 тыс. лет назад. Еще до возникновения в древние времена высокоразвитых культур, живших в долинах Нила, Тигра, Евфрата, Инда, Ганга и Желтого моря, рождались, расцветали и исчезали бесчисленные другие гораздо менее развитые культуры. Наши познания о них ограничены фрагментарными представлениями, почерпнутыми нами из археологических научных источников. О правовых нормах древних цивилизаций эти научные источники вряд ли смогут сообщить нам что-нибудь новое до тех пор, пока мы не получим из них данные о юридических текстах. Правоведение как раз и является "техникой" общественной жизни, юристы - "инженерами" общественной жизни, а их инструментом - произнесенное и записанное слово. Поэтому-то история права, которая как таковая может создаваться исключительно на достоверной базе исторического исследования сохранившихся до наших дней источников, выступает в качестве науки, требования которой заключаются в том, чтобы по крайней мере хотя бы частично добиться получения точных результатов, при этом, в первую очередь, обеспечивая сохранность записанных юридических текстов: законов или частных записей (книг) по вопросам права, а также публичных или частных документов правового характера, например, служебной и коммерческой переписки.

Однако помимо упомянутых выше текстов можно, по крайней мере в основных чертах, реконструировать сущность правовых порядков и правовых норм за счет выделения из дошедших до нас материалов отдельных составляющих его массивов, часть из которых можно рассматривать в качестве материалов, воспроизводящих состояние общества и его правовые институты, которые как таковые старше самих текстов. Другая возможность заключается в том, что можно было бы назвать функциональной реконструкцией. Если, например, нам известно, что какое-то общество образовалось так, что в нем в качестве первичной социальной единицы

10

был род, и что такое родовое общество не имело иной централизованной власти, кроме той, которая требовалась для того, чтобы руководить этим обществом в его борьбе за существование, а возможно также и для отправления совместных обрядов религиозного культа, то в этом случае пришлось бы затратить довольно много времени как на реконструирование правового порядка в таком обществе, так и на описание принципов его функционирования. Далее, известно также, что появление более совершенного правового порядка предполагает и более прочную привязанность к жилищу и хозяйству. Охотники и кочевники, как правило, всегда ограничивались только основными правилами общежития, необходимыми лишь для поддержания их социальной структуры и материальной обеспеченности. Земледельцы же, у которых каждое новое поколение продолжало создавать новое на базе уже созданного прошлыми поколениями, достигли более совершенных и одновременно с этим более сложных экономических и социальных отношений между собой. Вот почему именно у земледельцев возник достаточно сильный импульс к развитию дифференцированных норм в системе разделения труда и совместной работы, которые являются основой любого общественного порядка.

Есть все основания предполагать, что народы, которые заселили территории вокруг Средиземного моря и которые несколько тысячелетий назад заложили основы той культуры, которую мы называем западной, еще до эпохи, ближайшей к эпохе развития более высоких городских культур с их надежно организованной государственной центральной властью, уже жили в системе правовых норм родового общества. Представление о том, как такое общество и его правовые нормы могли выглядеть в общих чертах, можно составить на базе реконструкции соответствующих массивов материала, дошедшего до нас в источниках, доставшихся нам от высокоразвитых античных культур. Кроме того, следует добавить, что германские племена, которые с 300 г. начали вторгаться на территорию Римской империи и в конце концов завоевали западную часть римского государства, привнесли с собой и правовые нормы, носившие отпечаток общественных отношений родового строя.

Несмотря на то, что сами германские племена и их право довольно быстро романизировались, все же имеется достаточно много данных в сохранившемся правовом материале, чтобы дать возможность исследовать возникновение и сам характер этих правовых норм. Еще более ценным материалом для такой реконструкции являются законы северных (северогерманских) народов, дошедшие до нас со времен Средневековья. В них с точки зрения сегодняшнего дня юридические отношения периода родового строя просматриваются более отчетливо.

£ ги

Правовая организация периода родового строя постоянно играла большую роль в системе развития права в качестве исходного пункта для более высоких по уровню правовых культур. Далее, современные экономические и социальные проблемы в некоторых регионах мира, например, в таких, как Юго-Восточная Азия и Центральная Африка, будут для нас непонятны, если мы не уясним для себя, что эти проблемы в немалой степени зависят от того факта, что они все еще находятся на уровне, близком к родовому обществу.

Итак, в силу изложенного выше нам необходимо сначала дать общее представление о том, как именно развивался правовой порядок в таком обществе и какими именно были его наиболее важные правовые нормы.

Представим себе некое племя, члены которого общаются друг с другом на одном языке, объединяются в одну социальную группу на основе общих традиций племени и постоянной борьбы за свое существование в окружающем их ненадежном мире. Члены этого племени живут за счет того, что занимаются земледелием и скотоводством в примитивных формах. Лля того чтобы иметь возможность защищать друг друга от нападения внешних врагов и помогать друг другу в земледелии и скотоводстве, они объединяются в группы в виде поселений (деревень), в которых все члены в рамках каждой такой группы объединены на принципе кровного родства. Какого-либо государственного порядка в таких группах не существует. Необходимое руководство племенем для защиты его от внешних врагов или, наоборот, для организации нападения на внешнего противника осуществляется вождем племени. Возможно, что такой вождь одновременно был и верховным жрецом, обеспечивавшим исполнение общего для всего племени религиозного культа. Занимаемый таким вождем высший военный пост обеспечивал ему право отдавать военные приказы и возможность поддерживать требуемый уровень дисциплины. Из этого командного права вытекало примитивное военно-уголовное право, распространявшееся, например, на такие проступки, как предательство, трусость в бою, дисциплинарные преступленияДнеповинове-ния) и т. д. Римский историк Тацит (55-120 гг.) рассказывает, например, о том, что германские короли могли создавать подобного рода правила военно-уголовного права.

В то же время вождь племени, несмотря на занимаемый им высший военный пост, не мог разбирать споры между членами рода внутри племени. И вообще никто не имел права вершить такой суд уже хотя бы потому, что внутри племени не было никакой инстанции, исполнявшей функции центральной власти, обладавшей такой компетенцией и имевшей соответствующие властные структуры для вынесения судеб-

Ок. 58 – ок. 117 гг. См.: Советский энциклопедический словарь. М.: Сов. энциклопедия, 1983. (прим. пер.).

12

ных решений. Внутри родов обязанность миротворческой и судебной власти, вероятнее всего, исполнял наиболее уважаемый представитель рода или' совет старейшин, пользовавшийся наибольшим авторитетом среди членов внутри рода. Об этом нам мало что известно, так как система формирования права внутри родовой общины в том виде, в каком она сохранилась до наших дней, основывается на правовых нормах, существовавших между родами, а не внутри них. Каждый отдельный индивидуум рода еще не представлял собой субъекта, а был всего-навсего лишь членом своего рода. Этот род давал ему защиту, и, таким образом, сила рода являлась и его силой. Индивид, находившийся вне данного родового клана, оказывался и вне сферы действия его (клана) порядков, и поэтому "чужой" мог получить правовую защиту в общине только в том случае, если он был принят в род в качестве его члена или, по крайней мере, был принят под его защиту.

Конфликты внутри племени, следовательно, представляли собой конфликты между родовыми группами, а не между отдельными индивидами. В судебных процессах в качестве юридических сторон выступали роды, а не отдельные индивиды. Вопрос теперь заключается в следующем: каким же именно способом мог осуществляться судебный процесс при отсутствии какой бы то ни было центральной власти?

Объяснение этому, возможно, кроется в чрезвычайно выраженном стремлении людей к формированию правовых норм, а именно: в биологически заложенном в человеке желании выжить, т. е. в желании, содержащем в себе некую стихийную готовность к возмездию. Для того чтобы защитить себя в той или иной ситуации, человеку приходилось как получать, так и наносить удары. Самооборона и жажда мщения имеют в своей основе одни и те же корни, заложенные в биологической природе каждого человека.

Именно исходя из готовности человека к возмездию и родилась сама идея кровной мести. Тот род, который испытал на себе оскорбление, выраженное, например, в форме убийства одного из своих членов представителями другого рода, отвечает напавшим мщением, нанося им ответный удар. Такое возмездие могло привести к возникновению между вступившими во вражду родовыми группами целой серии актов мщения, т. е. к открытой войне между этими группами, или, как это звучит в исторически устоявшемся правовом термине, к вражде. Даже менее серьезные оскорбления, отличные от преднамеренного убийства или непреднамеренного лишения жизни, например грабеж или воровство, также могли вызвать взаимную вражду. И даже лишение ценного имущества, особенно в небогатом обществе, часто однозначно расценивалось как угроза самой жизни и как результат вызывало соответствующую реакцию.

13

Нам должно быть совершенно понятно, что уже сам риск быть подвергнутым кровной мести или возможность возникновения вражды оказывали сильное давление на членов рода в плане стремления к миру между различными родовыми группами. В случае возникновения межродовой вражды никогда нельзя было предугадать заранее, чем именно может закончиться эта вражда, ибо две враждующие между собой родовые группы могли уничтожить друг друга до последнего человека. В норвежском Законе о местном самоуправлении или, другими словами, Законе о провинции, вступившем в силу в 1200 г., так же как и в исландских сагах того же периода, даются описания трагических последствий, которые могли бы произойти в случае межродовой вражды.

В описанной ситуации уже все племя начинало проявлять заинтересованность в установлении мира между родовыми группами, поскольку оно не хотело быть ослабленным в результате междуусобных войн внутри своего сообщества и, таким образом, оказаться легкой добычей в руках внешнего врага. Для прекращения военных действий между родовыми группами у племени имелась соответствующая властная инстанция в форме народного собрания, которое могло заключать мир между враждующими внутри племени родовыми группами. Народное собрание являло собой ранее оформившийся представительный орган племенного общества, который мог принимать решения о военных походах, например, о нападении на соседние племена, обсуждать вопросы о защите племени от угроз нападения со стороны врагов, о переселении на более лучшие пахотные земли с лучшими пастбищами. Народное собрание, как правило, состоявшее из мужчин, способных носить оружие и в этом смысле представлявших собой таких же воинов, из которых состояло и само войско племени, имело все основания своими советами способствовать переговорам о примирении враждующих сторон: племя не было заинтересовано в потере своих боеспособных членов. Именно из таких переговоров о примирении, имевших место в родовом обществе, впоследствии и возникло примирительное право, которое, по нашему мнению, первоначально не представляло собой ни гражданского, ни уголовного права, а просто-напросто было договором о примирении, или, другими словами, договором о заключении мира между враждующими родовыми группами. Со временем этот договор в силу повторения ситуаций однородного характера постепенно перерос в правила, правовые нормы, в соответствии с которыми все больше и больше увеличивалась сумма штрафа, подлежавшая уплате за непреднамеренное убийство, все более и более возрастала сумма штрафа за нанесение телесных повреждений и т. д. В наиболее древних из сохранившихся до наших дней записях речь, в сущности, также шла о правовых нормах в родовом обществе, прежде всего о перечне размеров штрафов, которые члены рода,

14

совершившие нападение на соседа, обязаны были заплатить пострадавшей стороне, если они хотели добиться примирения. При этом следует отметить тот факт, что проблемы, связанные с неплатежеспособностью соответствующей стороны, которые в более развитых формах права играли весьма существенную роль, на этой стадии развития права не имели особого значения. Род являлся стороной, принимавшей решение о заключении мира, и нес общую ответственность за выплату штрафа. Если род выражал желание выплатить штраф, то в таком случае он, как правило, мог сделать это за счет общих усилий всех своих членов.

Позже этот факт будет иметь большее значение, поскольку право примирения между родовыми группами развивалось в направлении формирования целого комплекса правил, которые потом, по нашему мнению, в своем подавляющем большинстве приобрели уголовно-правовой и соответственно гражданско-правовой характер. Вначале любое оскорбление со стороны другого рода действием, по характеру квалифицировавшимся противной стороной в качестве действия, способного привести к кровной мести, рассматривалось просто-напросто как повод к конфликту. В родовой общине не существовало границ между различными по характеру видами преступлений; еще меньше принималось во внимание, например, такое обстоятельство: наступила ли смерть в результате умысла, или она явилась следствием несчастного случая. Не существовало никаких различий даже между непреднамеренным убийством и обычным нарушением договора, например, договора о купле-продаже. Но тем не менее правила примирения постепенно приобретали все более дифференцированный характер, так как сами корни их залегали в более глубоких по сложности ситуациях по сравнению с каким-либо конкретным, оскорбительным по форме действием. Теперь предположим, например, что некое лицо (вор), являющееся в рассматриваемом нами случае членом рода А, украл лошадь у одного из членов (владелец) рода В, а затем продал ее одному из членов (третье лицо) рода С. Владелец обнаруживает пропавшую лошадь у третьего лица. Возникает вопрос: каким образом можно разрешить этот конфликт в рамках примирительного права, существовавшего в рассматриваемый период родовой общины? Третье лицо может избавиться от павшего на него по/ озрения в том, что он является вором, только в случае, если он направит эти подозрения на вора, т. е. на лицо, являющееся членом рода А. После этого возникает единственно возможное мирное, т. е. юридическое, решение конфликта: род А возвращает лошадь ее владельцу (род В) и одновременно уплачивает штраф третьему лицу (род С), лишившемуся лошади. Так возникает правовой институт, который называется институтом права истребования движимого имущества собственником из чужого неза-

15

конного владения и который, в частности, содержит инструкции по выявлению виновного.

На основе решения бесчисленного множества более сложных конфликтных ситуаций самого разного характера возникла целая система правовых норм. От поколения к поколению она продолжала совершенствоваться в традиционной для тех времен устной форме и, в конце концов, начала оформляться в письменном виде, а затем, видимо, закрепляться в форме законодательства, т. е. в форме декларации со стороны соответствующей компетентной инстанции центральной государственной власти о необходимости применения имеющихся правил с правом (в случае каких-либо нарушений) государственного вмешательства в виде санкций.

Одной из ранних форм санкций, обычно применявшейся в родовой общине, было изгнание. Так могла возникнуть ситуация, в которой род отказывался защитить одного из своих членов, например, по той причине, что совершенный им проступок, по мнению остальных членов рода, мог заслуживать настолько сурового осуждения, что род не хотел вступиться за него в случае возникновения вражды. В подобных случаях перед преступником открывалась дорога в изгнание, и он исключался из общины, т. е. в данном случае из племени, теряя всякое право на свою защиту; в результате совершенно беззащитный он мог быть без всякой причины убит любым, кто бы этого ни пожелал. С момента изгнания он становился "отверженным" - диким лесным зверем вне человеческого сообщества. Этот институт изгнания со временем мог совершенствоваться и детализироваться в правовом устройстве родовой общины и еще долго выступал самым

i устрашающим орудием против самых тяжких преступлений.

; Наиболее интересный материал, относящийся к функции и

i правовой структуре института изгнания, представлен в

, древнем северном праве.

Схематическая картина основной системы правовых норм родовой общины, ее функции и развитие, показанная в настоящем разделе, относится к тем родовым кланам, которые, как уже упоминалось, были расселены на территориях вокруг' Средиземного моря и современной Западной и Северной Европы. При помощи относительно примитивной сравнительной логики мы можем заключить, что родовая община не всегда носила такой ярко выраженный военный характер, как описанный выше. При формировании права в тот период, в отличие от фактора, несущего в себе опасность возникновения вражды, гораздо более серьезную роль могли сыграть факторы иного порядка, в частности, давление со стороны внешнего врага и условия существования. В этом отношении обстоятельства могли определить массу вариантов. Так, например, в районах с богатыми жизненными возможностями и невысокой плотностью населения борьба за существование носила более или менее мягко выраженный характер, в

16

особенности если способы добывания продуктов питания сами по себе не были тяжелыми и опасными для жизни. В таких условиях люди, как правило, более миролюбивы по отношению друг к другу, и идеальным, пожалуй, считался человек с более пассивным типом характера. Зато в других районах с постоянной и напряженной враждой между племенами, непрерывно воевавшими друг с другом за обладание источниками существования, отношения между людьми отличались жестокостью, особенно когда борьба за существование требовала больших затрат жизненной энергии; в ходе этой борьбы очень часто приходилось расплачиваться собственной жизнью, например, во время охоты на диких животных или во время рыболовства, связанного с опасными выходами в море. В таких условиях за человеческий идеал принимался дерзкий, отважный и жестокий воин. Кровная месть становилась атрибутом непримиримости, а правовые нормы все более и более ужесточались. И поэтому нет ничего случайного в том, что кровная месть и родовая вражда играли столь значительную роль в древних северогерманских и арабских родовых кланах. Одним их типичных подтверждений этому является цитируемый ниже фрагмент текста из норвежского законодательства "Гулатингслаген" ("Gulatingslagen", XIII в.), в котором, в частности, сказано: "Если человеку не удается добиться примирения после неоднократно предпринятых попыток, то в этом случае перед тем, как предпринять последнюю, он должен прибегнуть к угрозе местью". Мотив этой правовой нормы, по всей вероятности, как раз и кроется в том, чтобы сохранить жизненность кровной мести с тем, чтобы эта угроза в ланном случае выполняла роль эффекта сдерживания.

До сих пор речь шла только о двух общественно-правовых органах, которые развивались типичным для родовой общины образом: король (военный вождь и, возможно, верховный жрец) и народное собрание (войско племени). Однако из множества других источников мы можем выделить и третий правовой институт, значение которого быстро возрастало по мере повышения уровня культуры, - совет старейшин. Его задача заключалась в том, чтобы оказывать помощь вождю в общих делах племени. Реконструкция этого института не представляет особых трудностей.

Король (военный вождь) был, выражаясь языком современной военной терминологии, верховным главнокомандующим войска племени, состоявшего из всех его членов, способных держать в руках оружие. Боевые единицы или, по-современному, воинские подразделения, формировались из членов родовых групп, во главе которых стояли наиболее уважаемые представители соответствующей родовой группы. Поскольку каждая такая родовая группа обладала статусом самостоятельности, то король при принятии решений должен был советоваться со своими "военачальниками" по каждой

171 Государствен!. у и и в в р с и т ь

родовой группе и, следовательно, держать их при себе. Совет с военачальниками был практической необходимостью.

Само собой разумеется, что при выработке общих для всего племени политических решений и формулировке альтернатив, право принятия которых оставалось исключительно и только за народным собранием, король должен был консультироваться с вождями каждого отдельного рода, и все решения принимать только после совместного обсуждения. Подобные совместные обсуждения, или консультации, со временем превратились в базу для создания надежного консультационного института с юридически закрепленными за ним полномочиями. Аналогичный процесс развития можно проследить во многих областях права даже в относительно более поздние эпохи; например, возникновение такого рода совещательного органа (совета) в Швеции в период Средневековья хорошо согласуется с только что описанной общей схемой развития.

То формирование права, которое присуще родовому строю, исходит, как уже упоминалось, из юридического, т. е. правового, решения отдельных конфликтных случаев. Поэтому оно (право) называется "казуистическим" (casus - случай), т. е. так же, как и источник права, характеризующийся такого рода юридической техникой. Последняя обладает также другой особенностью - объективизмом. Даже в исключительно примитивно проводившихся судебных процессах, происходивших в родовом обществе, было необходимо установление того, что именно произошло, и делать это надо было еще до того, как речь могла пойти об общем примирении двух воюющих друг с другом родовых групп даже в том случае, если они ощущали себя слабо связанными традиционными нормами примирения. Но во время родового общества не было центральной власти с ее полномочиями проверять доказательства и устанавливать, какие именно факты должны быть приняты за основу примирения. Например, прежде чем род А должен был выплатить штраф члену рода В, который был убит членом рода А, необходимо было в первую очередь выяснить два факта: что это убийство действительно имело место и что оно действительно было совершено именно членом рода А.

В период развития культуры общества периода родового строя религия и право были взаимосвязаны, что и давало служителям культа возможность обращаться к божественным силам, решавшим, какая из сторон была права в своем утверждении о конкретном факте. Это можно было выяснить, например, назначив вполне легальный поединок, исход которого воспринимался как божественное указание на говорившего неправду и считался приговором. Вторая возможность - это суд божий, который заключался в испытании невиновного прикладыванием к его телу раскаленного железа, принятием яда и т. д. Кто выдерживал такое испытание

без каких-либо следов повреждений на теле, тот доказывал с помощью стоявшей на его стороне божественной силы, что его утверждения о фактах были верны. Существовал и третий, более совершенный метод, в соответствии с которым одной из сторон предоставлялась возможность клятвенно подтвердить правдивость своих доводов. Такая клятва бралась со стороны ответчика (но при отсутствии явно свидетельствовавших против него фактов), после чего производилась оценка силы доказательств за счет использования наряду с клятвой ответчика клятвы, дававшейся другими лицами. Число лиц определялось в зависимости от типа конфликтной ситуации, и уже на основании этой клятвы определялась правдивость или, наоборот, лживость представленных в клятве ответчика утверждений. Такого рода процессуальная техника благодаря использованию различных методик может быть доведена до совершенства, и, например, в провинциальных законодательствах северных стран она достигла высокого уровня. Надежность доказательств зависела от степени приверженности того или иного индивидуума к представлению о том, что тот, кто дает фальшивые показания, окажется во власти злых сил.

Техника доказательств с использованием поединков, божьих судов или клятв с или без дополнительных клятв других лиц (до тех пор, пока в оценке истинности доказательств можно было использовать элементарнейшие утверждения) была весьма и весьма несовершенной. Все эти атрибуты доказательств следует отнести к внешним и с внешней стороны ясным и понятным отношениям. Сложные же причинные связи или, другими словами, незамечаемые извне субъективные отношения (такие, как, например, психологические реакции типа волевой направленности, благих намерений и т. д.) для использования в доказательствах правоты в поединках, божьих судах или в клятвах были неприемлемы. К тому же сам по себе уровень культуры в условиях родового строя вообще находился в стадии примитивного выражения особенностей человеческой натуры: в частности, душевное состояние человека, например, счастье, печаль, гнев, описывались не непосредственно через абстрактные понятия, а давались в виде типичных и внешне объективных, зримо воспринимавшихся проявлениях личности, например, выражение лица. Еще в народных песнях времен Средневековья такие понятия, как счастье и печаль, передавались описанием цвета лица: красного в радости и бледного в печали. Лаже в правовых источниках эпохи расцвета Средневековья (в первую очередь, в тех германских источниках, которые по-прежнему были близки к отношениям и юридической технике племенного общества) часто встречались примеры такого объективизма. В высшей степени типичный пример можно привести из истории опротестования движимого имущества, когда в соответствии с правовыми нормами эпохи Средневековья

«19

такие критерии, как покупка в дневное время, покупка в лавке купца или покупка на рынке, как правило, использовались в качестве юридического факта, уже служившего основанием для вступления в силу такого, например, юридического последствия, как применение права на выплату определенной денежной суммы для выкупа недвижимости третьему лицу, вынужденному выдать краденый товар.

В более совершенном римском праве подобные объективные типичные критерии отосились, наоборот, к нормам, допускавшим применение критерия "по доброй воле".

Таким образом, казуистика и объективизм родового общества являются важными исходными точками развития права в направлении к достижению более высокого уровня юридической техники. В высокоразвитых культурах древнего мира в период до эпохи возникновения римского права практически ничего, кроме казуистической техники, достигнуто не было. Но появление центральной государственной власти вместе с ее судейским корпусом обеспечило возможность перехода многих правовых культур от первоначального примитивного объективизма к объективизму более совершенному или даже к оценке доказательств, построенных на принципе, в соответствии с которым для доказательства существования какого-либо определенного, сложного по характеру естественного события можно было использовать все возможные свидетельские показания. Ло тех пор, пока не возникло правоведение, обладающее возможностью на основе анализа понятий абстрагироваться и систематизировать правовой порядок для создания общей системы представлений о конкретных правовых нормах, вряд ли можно было говорить о более высоком уровне в вопросах о юридической технике. Поскольку римляне оказались первыми среди культурных народов, населявших земли вокруг Средиземного моря, кто достиг этой стадии развития, то в дальнейшем все высокоразвитые правовые культуры, предшествовавшие римскому праву, мы будем называть архаичными (или древними).