§ 12. Испытательный срок

В ч. 1 ст. 70 ТК РФ сказано о том, что при заключении трудового договора соглашением сторон может быть обусловлено испытание работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе.

В ч. 2 ст. 70 ТК РФ установлено правило, согласно которому условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре, отсутствие такого условия в нем означает, что работник принят без испытания. Следовательно, юридически значимым обстоятельством при установлении испытательного срока является добровольное волеизъявление работодателя и поступающего на работу гражданина. Данное обстоятельство может быть подтверждено исключительно письменными доказательствами, в частности трудовым договором. В приказе (распоряжении) о приеме работника на работу также следует указывать об установлении испытательного срока на основании трудового договора. В соответствии с ч. 1 ст. 68 ТК РФ приказ (распоряжение) о приеме на работу должен соответствовать условиям заключенного с работником трудового договора. Отсутствие в приказе (распоряжении) условия об испытании работника позволяет сделать вывод о противоречии приказа (распоряжения) трудовому договору. Причем трудовой договор, а также приказ (распоряжение) о приеме на работу являются письменными доказательствами, подтверждающими как установление работнику испытательного срока, так и отсутствие данного условия, если оно отсутствует в одном из названных документов. Отсутствие условия об испытании в трудовом договоре в силу прямого указания в ч. 2 ст. 70 ТК РФ является безусловным основанием для вывода об отказе в установлении работнику испытательного срока. Даже в случае, если подобное условие имеется в содержании приказа (распоряжения) о приеме работника на работу. В подобной ситуации отсутствует письменное доказательство установления испытательного срока на основании добровольного волеизъявления сторон трудового договора. Однако наличие условия об испытании в трудовом договоре и его отсутствие в приказе (распоряжении) о приеме на работу также не позволяют сделать вывод о доказанности установления работнику испытания. В таком случае напрашивается вывод о том, что полномочный представитель работодателя отказался от испытания работника в одностороннем порядке. Данный отказ с очевидностью улучшает положение работника по сравнению с заключенным с ним трудовым договором.

В связи с чем после издания приказа (распоряжения) о приеме на работу без указания в нем условия об испытании, несмотря на наличие такого условия в трудовом договоре, работник считается принятым на работу без испытательного срока. Таким образом, достаточными доказательствами для установления факта испытания могут быть признаны трудовой договор и приказ (распоряжение) о приеме на работу, в которых имеется условие об установлении работнику испытательного срока.

Испытательный срок должен устанавливаться работнику до фактического допуска к работе. Если документы об установлении испытания работнику оформлены после фактического допуска к работе, он считается принятым на работу без испытательного срока. Для условия об испытании установлена в ч. 2 ст. 70 ТК РФ письменная форма. Допуск работника к работе в соответствии с ч. 2 ст. 67 ТК РФ позволяет сделать вывод о заключении трудового договора с момента фактического допуска независимо от того, когда будут оформлены трудовые отношения в письменной форме. Следовательно, с момента фактического допуска работника к работе он считается заключившим трудовой договор без испытательного срока. Дальнейшее оформление трудовых отношений путем заключения трудового договора в письменной форме не может служить основанием для установления испытательного срока, так как при фактическом допуске к работе возник трудовой договор без испытательного срока. Тогда как в соответствии с ч. 1 ст. 70 ТК РФ испытательный срок может быть установлен только при заключении трудового договора. В рассматриваемой ситуации трудовой договор считается заключенным с момента фактического допуска к работе. Поскольку письменная форма установления испытательного срока при фактическом допуске к работе не может быть соблюдена, этот договор считается заключенным без условия об испытании работника.

В ч. 3 ст. 70 ТК РФ сказано о том, что в период испытания на работников распространяются положения федеральных законов, иных нормативных правовых актов, в том числе соглашений, коллективных договоров и других локальных актов. В связи с изложенным работники, проходящие испытание, не могут находиться в худшем положении, чем постоянные работники организации, выполняющие аналогичную работу. В частности, работникам в период испытания не может быть установлена заработная плата ниже, чем другим работникам при выполнении аналогичных трудовых обязанностей. Установление работникам в период испытания меньшей заработной платы следует признавать дискриминацией, так как в данном случае нарушается закрепленный в ст. 22 ТК РФ принцип равной оплаты за труд равной ценности.

В ч. 4 ст. 70 ТК РФ установлен запрет на установление испытания для следующих категорий граждан: 1) лиц, поступающих на работу по конкурсу, проведенному в порядке, установленном законом для замещения соответствующей должности; 2) беременных женщин; 3) лиц, не достигших возраста восемнадцати лет; 4) лиц, окончивших образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности; 5) лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу; 6) лиц, приглашенных в порядке перевода на работу по согласованию между работодателями. Данный перечень не является исчерпывающим. В федеральных законах, коллективных договорах могут быть предусмотрены иные варианты запрета на установление испытательного срока. Условие трудового договора об установлении испытательного срока перечисленным лицам следует признавать недействительным независимо от того, когда стало известно представителям работодателя о наличии фактов, исключающих возможность установления испытания работнику. Например, женщина, заявившая работодателю о беременности после установления испытательного срока, не может быть подвергнута испытанию. Наличие беременности в период испытательного срока исключает возможность проведения испытания.

В данном случае не имеет правового значения, когда работодателю стало известно о наличии беременности, до или после заключения трудового договора с условием установления испытательного срока. Факт беременности исключает возможность проведения испытания. Поэтому с момента установления этого факта условие об испытании работника следует признавать недействительным, если беременность возникла в период испытания. По общему правилу срок испытания не должен превышать трех месяцев. Для руководителей организации, их заместителей, главных бухгалтеров организаций, их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организации срок испытания не должен превышать шести месяцев. Конкретный срок испытания устанавливается по согласованию между работодателем и работником. В законодательстве установлены лишь максимально возможные сроки проведения испытания работника. Эти сроки по согласованию между работодателем и работником могут быть сокращены. Если в трудовом договоре не определен конкретный срок испытания, то данное условие договора не может быть применено, поскольку срок испытания является существенным атрибутом проведения испытания. Отсутствие согласования по сроку проведения испытания свидетельствует о том, что стороны не достигли согласия по существенному условию договора об испытании. Отсутствие такого согласования не позволяет применить в целом положение об испытании работника. Как уже отмечалось, испытательный срок должен устанавливаться при заключении трудового договора до фактического допуска работника к работе. В этот же момент следует определить и срок проведения испытания. Отсутствие данного согласования до момента допуска к работе также позволяет признать недействительным условие о проведении испытания работника. Испытательный срок не должен превышать трех месяцев, а для отдельных категорий работников, исчерпывающий перечень которых определен федеральными законами, - шести месяцев. Установление испытательного срока, превышающего определенные федеральным законом периоды испытания, позволяет признать работника по истечении максимально возможных сроков испытания выдержавшим испытание. Действующее законодательство не предусматривает возможности продления испытательного срока и в том случае, когда он определен по согласованию сторон трудового договора периодом менее трех месяцев. В этом случае работник считается выдержавшим испытание по истечении согласованного сторонами трудового договора срока испытания. В законодательстве не предусмотрено и неоднократное установление испытательного срока путем заключения нового трудового договора между теми же лицами. Из ч. 1 ст. 70 ТК РФ следует, что испытательный срок устанавливается с целью проверки соответствия работника поручаемой работе. Данная проверка осуществляется при приеме на работу путем заключения письменного трудового договора с условием проведения испытания работника. После истечения срока такого испытания работник считается выдержавшим испытание. Повторное установление испытательного срока путем прекращения прежнего и заключения нового трудового договора трудовым законодательством не допускается. Изменение трудовой функции работника является основанием для внесения соответствующих изменений в существующий трудовой договор. Новый трудовой договор в этом случае не заключается. В связи с этим испытательный срок работнику не может быть установлен, так как трудовые отношения продолжаются, а испытание устанавливается при приеме на работу путем заключения письменного трудового договора до момента фактического допуска работника к работе.

В ч. 6 ст. 70 ТК РФ говорится о том, что в срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности и другие периоды, когда испытуемый фактически отсутствовал на работе. Таким образом, в срок испытания входит время, в течение которого работник выполнял трудовую функцию, периоды отсутствия работника на работе, в том числе и по уважительным причинам, например при нахождении в отпуске без сохранения заработной платы, в этот срок не включаются. Исключение периодов отсутствия работника на работе из срока испытания не зависит от волеизъявления работника. Однако полномочный представитель работодателя в рассматриваемой ситуации должен издать приказ (распоряжение) о продлении срока испытания на период отсутствия работника на работе. Работника необходимо ознакомить с данным приказом под роспись. Отсутствие подобного приказа может служить доказательством освобождения работодателем работника от дальнейшего испытания. Признание работника выдержавшим испытание относится к компетенции работодателя. В связи с чем отсутствие приказа (распоряжения) о продлении испытания должно рассматриваться как освобождение работодателем работника от дальнейшего прохождения испытания.

В соответствии с ч. 3 ст. 71 ТК РФ при истечении срока испытания, в том числе при отсутствии приказа о продлении этого срока на период отсутствия работника на работе, в случае продолжения работником работы он считается выдержавшим испытание. Последующее расторжение трудового договора с работником, выдержавшим испытание, допускается только на общих основаниях, то есть в случаях, предусмотренных федеральным законом.

Если в период испытания работник придет к выводу о том, что предложенная ему работа не является для него подходящей, он вправе расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.

В соответствии с ч. 2 ст. 14 ТК РФ исчисление срока предупреждения начинается на следующий день после подачи работником заявления об увольнении по собственному желанию. Третий день этого срока считается последним днем работы, в который с работником должен быть произведен расчет. В этот день ему также должна быть выдана трудовая книжка. По истечении трех дней после подачи заявления об увольнении по собственному желанию работник вправе прекратить работу, а у работодателя в этом случае возникает обязанность по оформлению увольнения путем производства расчета и выдачи трудовой книжки с записью об увольнении по собственному желанию.

При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания работника не выдержавшим испытания. Следовательно, приказ об увольнении работника, не выдержавшего испытание, может быть издан исключительно в период испытательного срока, в том числе и при продлении этого срока на количество дней отсутствия работника на работе в период испытания.

В приказе должны быть указаны причины, по которым работодатель пришел к выводу о том, что работник не выдержал испытания. При обжаловании увольнения работником, который, по мнению работодателя, не выдержал испытания, предметом проверки будет законность и обоснованность указанных работодателем причин. Очевидно, что эти причины должны быть связаны с деловыми качествами работника, они не должны иметь дискриминационного характера. Причины, послужившие поводом для признания работника не выдержавшим испытания, должны быть доказаны в ходе судебного разбирательства работодателем, отсутствие относимых, допустимых, достоверных и достаточных доказательств, подтверждающих данные причины, является основанием для вынесения решения в пользу работника. Работодатель обязан предупредить работника, который не выдержал испытания, не позднее чем за три дня до проведения увольнения. Данное предупреждение должно быть сделано в письменной форме, так как оно касается обязательств, предусмотренных письменной сделкой, коей является трудовой договор. Отсутствие письменного уведомления работника о предстоящем увольнении лишает стороны права при возникновении спора ссылаться на свидетельские показания для подтверждения выполнения работодателем обязанности по предупреждению работника о предстоящем увольнении. Поэтому отсутствие письменных доказательств практически лишает работодателя возможности доказать выполнение данной обязанности. Однако нарушение сроков предупреждения по общему правилу не должно становиться самостоятельным основанием для признания увольнения работника, не выдержавшего испытания, незаконным. В данном случае дата увольнения работника должна быть перенесена вперед на три дня с учетом несоблюдения работодателем обязанности по предупреждению работника о предстоящем увольнении. Но если с учетом указанных трех дней дата увольнения выходит за пределы испытательного срока, то в соответствии с ч. 3 ст. 71 ТК РФ работник должен считаться выдержавшим испытание, так как работодатель не реализовал право на его увольнение в период испытания. В связи с изложенным можно выделить следующие обстоятельства, доказанность которых позволяет признать законным и обоснованным увольнение работника, не выдержавшего испытания. Во-первых, установление испытательного срока в письменной форме путем заключения трудового договора до момента фактического допуска работника к работе. Во-вторых, отсутствие предусмотренных федеральными законами, коллективным договором препятствий для установления работнику испытания. В-третьих, соблюдение установленных федеральным законом сроков испытания. В-четвертых, проведение увольнения работника в период испытания, при этом должны быть учтены и три дня, установленные для выполнения работодателем обязанности по предупреждению работника о предстоящем увольнении. Перенесение даты увольнения на три дня вперед с учетом несоблюдения указанного срока предупреждения, которое выходит за пределы срока испытания, позволяет вынести решение о восстановлении работника на работе. В-пятых, наличие законных и обоснованных причин, позволяющих сделать вывод о том, что работник не выдержал испытания. Бремя доказывания перечисленных обстоятельств лежит на работодателе. При невыполнении работодателем обязанности по доказыванию хотя бы одного из перечисленных обстоятельств решение работника об увольнении должно признаваться незаконным. Данное решение могут принять как суд, так и государственная инспекция труда.

При увольнении работника, не выдержавшего испытательного срока, приказ об увольнении и запись в трудовой книжке об этом должны быть сделаны со ссылкой на ст. 71 ТК РФ. Исходя из формулировки ч. 1 ст. 71 ТК РФ увольнение по данному основанию происходит по инициативе работодателя, так как в этой норме говорится о расторжении трудового договора, что предполагает инициативу одной из его сторон. Очевидно, что в рассматриваемой ситуации инициатива исходит от работодателя, признающего работника, не выдержавшим испытания. В связи с этим должен действовать установленный в ч. 3 ст. 81 ТК РФ запрет на проведение данного увольнения в период временной нетрудоспособности работника или пребывания его в отпуске. Однако, как уже отмечалось, по окончании периода отсутствия на работе срок испытания может быть продлен работодателем. После чего в рамках продленного срока испытания и может состояться увольнение работника, который, по мнению работодателя, не выдержал испытания.