§ 1. Понятие и элементы договора коммерческое концессии

Понятие договора. По договору коммерческой концессий одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, с соблюдением ограничений, возложенных на пользователя законом или договором (п. 1 ст. 1027 ПС).

Договор коммерческой концессии является консенсуальным, взаимным и возмездным.

Договор коммерческой концессии урегулирован в российском гражданском законодательстве только с принятием части 2 нового ГК , однако на практике применялся и ранее. Достаточно вспомнить широко рекламировавшиеся предложения создавать пекарни или пиццерии под именем «Дока». Подобного рода деятельность широко распространена в странах с развитой рыночной экономикой, где она известна под названием «франчайзинг»3.

Цель коммерческой концессии — содействовать продвижений на рынке определенных товаров, в частности, высокотехнологичного оборудования, которое, как правило, является средством производства

В переводе на русский язык с латыни concessio означает разрешение или уступку. Однако оно имело также и специальное значение, а именно, обозначало разрешение, которое государство давало частному лицу на выполнение публичных функций.

До принятия нового ГК под концессией понимали передачу государством в пользование частным лицам в период нэпа имущества, которое являлось исключительной собственностью государства, на условиях раздела продукции, произведенной в результате использования этого имущества. Сейчас такие договоры называются соглашениями о разделе продукции (см.: Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. «О соглашениях о разделе продукции» // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 18). По своей природе такие соглашения близки к договорам аренды. Однако и в настоящее время термин «концессия» употребляется в его прежнем значении (см. ст. 37—41 Лесного кодекса РФ). Такой договор «государственной» концессии не имеет ничего общего с концессией коммерческой.

Франчайзинг — это «форма маркетинга или распределения товаров, при котором «родительская» компания обычно предоставляет индивидууму или компании («дочерней» либо посторонней) право или привилегию делать бизнес в предписанной форме в течение определенного периода времени в определенном месте» // Большой экономический словарь. М., 1994. С. 454. Франчайзинг предполагает предоставление крупной компанией кому-нибудь лицензии (франшизы) на производство товаров или услуг под фирменной маркой этой компании (см.: Энциклопедия предпринимателя. СПб., 1994. С. 311).

630

других товаров, выполнения работ или оказания услуг (такая цель договора вытекает из п. 2 ст. 1027, ст. 1030, п. 2 ст. 1031, ст. 1032 ГК и др.). Пользователь обычно выступает и в качестве покупателя (посредника при продаже) этих товаров (оборудования), которые уже широко разрекламированы. Он вместе с товарами получает и права на использование средств их индивидуализации, избегая тем самым расходов на рекламу, которые при иных условиях были бы неизбежны. Правообладатель, в свою очередь, улучшает свой сбыт, обеспечивает себе возможность в дальнейшем продавать пользователю новые партии товаров или запасные части и осуществлять обслуживание оборудования, са1л процесс эксплуатации которого — бесплатная реклама, наконец, просто получает доход. Договор коммерческой концессии может и не отражать всех этих черт, но они образуют экономическую основу совокупности данных договоров.

Элементы договора коммерческой концессии. Стороны договора коммерческой концессии — правообладатель и пользователь, причем каждый из них должен быть специальным субъектом.

Правообладатель — это лицо, которому принадлежат те исключительные права, использование которых он разрешает пользователю. Естественно, он должен быть надлежащим образом легитимирован как обладатель этих прав. Правообладатель должен быть предпринимателем (п. 3 ст. 1027 ГК). Это означает, что он использует принадлежащие ему исключительные права в процессе коммерческой деятельности. Однако закон не требует, чтобы правообладатель и приобретал соответствующие права, будучи предпринимателем. Достаточно лишь, чтобы он официально был зарегистрирован как предприниматель к моменту заключения договора коммерческой концессии.

Пользователь — лицо, получающее возможность использовать исключительные права. Он также должен быть предпринимателем в момент заключения договора коммерческой концессии (п. 3 ст. 1027 ГК).

Поскольку и правообладатель и пользователь должны быть предпринимателями, участниками договора коммерческой концессии не могут быть некоммерческие организации и государство (государственные. и муниципальные образования). Этот запрет распространяется и на те случаи, когда соответствующим субъектам разрешено заниматься предпринимательской деятельностью (абз. 2 п. 2 ст. 50 ГК).

Предмет договора коммерческой концессии — исключительные права, принадлежащие правообладателю. К этим правам законом отнесены, в частности, права на фирменное наименование, на коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, на товарный знак, знак обслуживания и т.д. Иными словами, речь вдет об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности (ст. 138 ГК) и, прежде всего, о тех из них,

631

которые направлены на индивидуализацию продукции (работ, услуг). Какие-либо иные исключительные права, принадлежащие предпринимателям, кроме тех, которые касаются интеллектуальной деятельности, не известны ни законодательству, ни практике.

Среди этих исключительных прав не названа основная их разновидность — патентные права. Впрочем, поскольку перечень исключительных прав оставлен открытым, могут быть переданы и они. Отсутствие в перечне патентных прав симптоматично: это дополнительно подчеркивает цель договора коммерческой концессии — способствовать успешному сбыту товаров, для чего патентные права в большинстве случаев не нужны.

В пп. 1 и 2 ст. 1027 ГК речь вдет не просто об исключительных правах, а об их комплексе. Однако обязательный набор исключительных прав, которые подлежат передаче пользователю, законом не установлен. В принципе, возможна и такая ситуация, когда передается только одно право. Во всяком случае, если какое-либо из исключительных прав, принадлежащих правообладателю, не передано пользователю, последний не вправе требовать его передачи в принудительном порядке. Впрочем, определенное значение слово «комплекс» все-таки имеет: оно подчеркивает, что исключительные права передаются не сами по себе, а для достижения цели договора коммерческой концессии. Именно наличие такой своеобразной комплексности и помогает различать договор коммерческой концессии и некоторые другие близкие ему виды договоров.

Довольно серьезные трудности вызывает определение понятия «коммерческое обозначение правообладатеяя», которое в законе трактуется как отличное от фирменного наименования. Если фирменное наименование (фирма) давно известно законодательству, то термин «коммерческое обозначение» в ГК появился впервые и причем без какой-либо дополнительной расшифровки. По мнению Е.А. Суханова, его содержание можно вывести из ст. 6-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Коммерческое обозначение — это незарегистрированное, но общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя1. К этому можно добавить еще и то, что коммерческое обозначение — такое название бизнеса, которое не совпадает с фирменным наименованием юридического лица или именем индивидуального предпринимателя, этот бизнес ведущим.

В соответствии с п. 2 ст. 1027 ГК наряду с исключительными правами по договору коммерческой концессии могут быть переданы

Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М-, 1996. С. 247.

632

деловая репутация и коммерческий опыт правообладателя. Однако это не означает появления новых предметов данного договора, поскольку и деловая репутация, и коммерческий опыт (ноу-хау) есть не что иное, как объекты исключительных прав. В связи с этим нет никакого смысла говорить о расширении предмета договора коммерческой концессии. К нему относятся исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности.

форма договора коммерческой концессии определяется ст. 1028 ГК. Договор должен быть заключен в простой письменной форме, несоблюдение которой влечет его ничтожность. Такое требование зак&на связано с тем, что договор коммерческой концессии, с одной стороны, может быть заключен только между предпринимателями, т.е. профессиональными участниками гражданского оборота, а с другой, подлежит государственной регистрации.

Государственная регистрация договора коммерческой концессии производится органом, осуществляющим государственную регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя (абз. 1 п. 2 ст. 1028 ГК). Если правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществляется тем органом, в котором был зарегистрирован пользователь.

Необходимость регистрации связана с тем, что главной составляющей предмета договора коммерческой концессии являются права на фирменное наименование, товарный знак и прочие, при помощи которых производится индивидуализация предпринимателя и продаваемых им товаров (выполняемых работ, оказываемых услуг). Отдавая права в концессию другому лицу, предприниматель ограничивает тем самым и себя. Подобного рода ограничения должны быть известны публике. Не случайно регистрация, по общему правилу, привязана с точки зрения места се производства к личности правообладателя.

В настоящее время регистрация договоров коммерческой концессии должна производиться уполномоченными органами местной администрации, которые занимаются регистрацией юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Когда эти функции перейдут к органам юстиции, регистрация будет возложена на них.

Действительность договора коммерческой концессии не связывается с его регистрацией. Этот вывод вытекает из абз. 3 и 4 п. 2 ст. 1028 ГК. Лишь в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор с момента его регистрации. В отношениях же между правообладателем и пользователем Договор имеет силу и без регистрации.

Впрочем, регистрацию нельзя назвать факультативной, ибо за ее

633

неосуществление законом установлены сразу две санкции. Во-первых, запрет ссылаться на договор коммерческой концессии в отношениях с третьими лицами, что может повлечь для сторон неблагоприятные имущественные последствия. Например, пользователь по зарегистрированному договору может потребовать от нигде не зарегистрированного пользователя прекращения действий, нарушающих его права, и возмещения убытков.

Во-вторых, неосуществление регистрации образует нарушение договора, которое влечет за собой ответственность нарушителя, в роли которого, по общему правилу, выступает правообладатель (абз. 2 п. 2 ст. 1031 ГК).

Иная ситуация складывается, если по договору коммерческой концессии передаются права на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством. В этом случае договор подлежит регистрации также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков (далее — «патентное ведомство»). Такая регистрация обязательна и при несоблюдении ее договор коммерческой концессии ничтожен. Следовательно, в отношении ряда объектов должны производиться две регистрации. Каково же соотношение между этими актами? Регистрация договора коммерческой концессии в органах, осуществляющих регистрацию предпринимателей, первична, поскольку ее отсутствие лишает стороны права ссылаться на договор, в том числе обращаться в патентное ведомство. Регистрация договора в патентном ведомстве может быть осуществлена только после первой регистрации.

Вопрос о том, кто из сторон договора — правообладатель или пользователь — должен обращаться к соответствующим органам за регистрацией, в законе решен исходя из того, что правообладателю сделать это намного проще. Ведь с личностью правообладателя связано место регистрации договора коммерческой концессии, а это, как правило, не только территориальная близость, но и наличие контактов с регистрирующими органами. В то же время стороны на основании отдельного соглашения могут установить иной порядок, а именно, за регистрацией может обратиться как сам пользователь, так и любое третье лицо.

Содержание договора коммерческой концессии образуют права и обязанности сторон, которые заслуживают отдельного рассмотрения (см. § 3).

Существенными условиями договора коммерческой концессии являются предмет и цена (вознаграждение). Особенность предмета договора коммерческой концессии состоит в том, что он представляет собой комплекс исключительных прав, которые необходимы для использования в определенной сфере предпринимательской деятельности. Конк-

634

ретный состав такого комплекса определяется целью договора — содействовать продвижению на рынке определенных товаров (работ, услуг). Правда, цель договора нельзя отнести к его существенным условиям, поскольку о ней можно судить только по косвенным упоминаниям в отдельных нормах, посвященных коммерческой концессии.

Что касается цены, то ее указание необходимо исходя из особого характера предмета договора коммерческой концессии. Ведь исключительные права по своей природе уникальны, поэтому плату за пользование ими на основании п. 3 ст. 424 ГК определить нельзя.

Сделанный вывод о существенных условиях договора подтверждается и тем, что все императивные обязанности, возложенные на стороны договора, конкретизируют условия о предмете и цене.

Срок же не относится к существенным условиям договора коммерческой концессии. Этот вывод вытекает из п. 1 ст. 1027 ГК, согласно которому данный договор может быть заключен на срок или без указания срока. Договор, заключенный без указания срока, в принципе длится сколь угодно долго, поскольку может быть расторгнут по желанию любой из сторон с соблюдением требований, предусмотренных в п. 1 ст. 1037 ГК. Такой договор по существу заключен не на срок, а под отменительным условием.

Отличия коммерческой концессии от смежных с ней институтов. Поскольку коммерческая концессия оформляет передачу прав от одного лица к другому, необходимо провести различия между ней и уступкой права (глава 24 ГК).

Уступка прав — универсальный институт обязательственного права. В строгом смысле этого слова закон регламентирует уступку лишь требований в обязательствах (см. абз. 1 п. 1 ст. 382 ГК), причем таких, которые могут существовать в отрыве от личности кредитора (ст. 383 ГК). Переход абсолютных прав данным институтом формально не охватывается. Между тем по договору коммерческой концессии передаются исключительные (абсолютные) права на результаты интеллектуальной деятельности, которые подчас неразрывно связаны с личностью правообладателя.

Уступка, как правило, означает передачу прав в том же объеме, в каком они существовали у кредитора, и в этом смысле она бесповоротна (ст. 384 ГК). Уступка требований на срок действующим законодательством не предусмотрена. В то же время коммерческая концессия изначально предполагает, что у правообладателя остается некоторый не передаваемый пользователю объем исключительных прав. Права, переданные пользователю, принадлежат ему только до тех пор, пока договор коммерческой концессии действует. По окончании договора эти права прекращаются, возвращая оставшиеся у правообладателя права в прежнее состояние. Эта ситуация похожа на ту, которая имеет

635

место при возникновении и отпадении ограничений права собственности.

Поскольку коммерческая концессия предполагает передачу прав пользования, следует провести различия между ней и арендой (глава 34 ГК). По договору аренды у арендатора возникает право пользования, но имуществом (абз. 1 п. 1 ст. 607 ГК). Коммерческая же концессия предполагает передачу права пользования исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, которые, как правило, не имеют вещественного характера.

Однако есть один случай, когда в аренду, пусть и опосредованно, но попадают исключительные права. Действующий ГК регламентирует аренду предприятий, а в составе последних — также и прав на обозначения, индивидуализирующие деятельность предприятий, и других исключительных прав. Но здесь речь идет об аренде предприятий в целом как имущественных комплексов, которые надлежит рассматривать как самостоятельные объекты. Поэтому даже если предприятие состоит из одних только исключительных прав, возникает право пользования именно им, а не отдельными правами. Следовательно, использование критерия объекта при разграничении договоров аренды и коммерческой концессии вполне оправданно.

По договору на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (глава 38 ГК) стороны могут приобрести права использовать результаты интеллектуальной деятельности (см. ст. 772 ГК). Такие же права передаются по договору коммерческой концессии. Поэтому нужно выяснить отличия и этих договоров друг от друга.

Договор коммерческой концессии немыслим без передачи права использования исключительных прав. Обязанность передать такие права — существенное условие данного договора. Ясно, что такие исключительные права существуют до и независимо от договора коммерческой концессии. Между тем в результате проведения научно-исследовательских работ исключительные права могут не возникнуть вовсе (ст. 775 ГК). Отсюда следует, что для договоров на выполнение работ такие права — результат, который иногда возникает в процессе исполнения договора. На стадии же заключения договора их a priori не существует.

Исключительные права могут быть объектами доверительного управления имуществом (глава 53 ГК) и, следовательно, право их использовать может перейти к доверительному управляющему. Однако последний обязан действовать не в своих, а в чужих интересах — интересах выгодоприобретателя (ст. 1012 ГК). Доверительный управляющий действует также за чужой счет, а именно, за счет доходов от использования имущества, переданного в управление (ст. 1023 ГК). В

636

отличие от него пользователь по договору коммерческой концессии действует в своих интересах и за свой счет, более того, он еще должен уплачивать правообладателю обусловленное вознаграждение. Договор коммерческой концессии полностью лишен черт фидуциарной сделки.

Вкладом по договору простого товарищества может быть право использовать те или иные исключительные права (п. 1 ст. 1042 ГК). Однако это право передастся для достижения общих целей в рамках многостороннего договора. Все участники договора простого товарищества имеют общие интересы. В то же время договор коммерческой концессии является взаимным (синаллагматическим). Его участники имеют противоположные по направленности интересы; каждый из них стремится к извлечению максимальной выгоды за счет контрагента. Никакого общего имущества в данном случае не образуется.

Наиболее сложно, пожалуй, провести различие между договором коммерческой концессии и авторским (лицензионным) договором, урегулированным в рамках авторского (патентного) права. Например, по авторскому договору передаются имущественные права на использование объектов авторского права (ст. 30 Закона РФ об авторском праве и смежных правах). По лицензионному договору патентообладатель (лицензиар) обязуется предоставить право на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца в определенном объеме другому лицу (лицензиату) (ст. 13 Патентного закона РФ). Таким образом, по этим договорам, как и по договору коммерческой концессии, передаются права на использование результатов интеллектуальной деятельности.

Различия же между ними состоят в том, что:

а) передаваемые по договору коммерческой концессии права используются только в процессе предпринимательской деятельности, тогда как авторский и лицензионный договоры подобного ограничения не содержат;

б) договор коммерческой концессии регистрируется в специальном порядке, тогда как авторские договоры вообще не подлежат регистрации, лицензионные же регистрируются патентным ведомством;

В) коммерческая концессия предполагает передачу комплекса исключительных прав, хотя можно передать и какое-то одно право.

Приведенные различия несущественны. Это связано, очевидно, с тем, что в легальном определении договора коммерческой концессии упущен такой важный элемент, как цель, а именно, содействие продвижению на рынке определенного рода товара (работы, услуги).

Но несмотря на это, можно сделать однозначный вывод: договор коммерческой концессии — самостоятельный вид договора, который занимает свое место в системе договоров российского гражданского права.

637