2. Либертариая концепция права

В 60-е и особенно в 70—80-е годы "узконормативный подход" постепенно терял свое прежнее значение и позиции. Заметно активизировался отход от официального "правопонимания"3. Итоги этого отчетливо проявились на проведенном в 1979 г. журналом "Советское государство и право" заседании "круглого стола" по теме "О понимании советского права", где в ходе острых дискуссий большая группа ученых (А. А. Гатинян, В. Г. Графский, В. Д. Зорькин, Р. 3. Лившиц, Л. С. Мамут, В. К. Мамутов, В. С. Нерсесянц,

' См.: Лукашева Е.А. Общая теория права и многоаспектный анализ правовых явлений // Советское государство и право, 1975, № 4. С. 29—36.

:г Кроме упомянутых работ см. также: Александров Н.Г. Правовые и производственные отношения в социалистическом обществе // Вопросы философии, 1957, № 1;

Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные понятия и институты. М., 1970. С. 349—350; Шебанов А.Ф. Проблемы теории социалистического права и идеологическая борьба // Проблемы государства и права. Выпуск 12. М., 1976. С. 3—12.

а Об этом свидетельствуют, в частности, публикации 70-х годов БД. Зорькина, Е-Д. Лукашевои, Д-А. Керимова, Г.В. Мальцева, Л.С. Мамута, B.C. Нерсесянца, Э-Л. Розина, В.О. Теяенбаума, В.А. Туманова и др.

В.М. Сырых, ВА. Туманов, Г.Т. Чернобель) подвергла критике прежнее "нормативное" понимание права и выступила с обоснованием иных трактовок права1.

Критика эта велась с разных позиций и исходила из существенно расходящихся между собой представлений о праве. Но поскольку острие критики было направлено против "узконормативного" подхода, всех несогласных с этим последним (независимо от их собственных позиций) стали "чохом" причислять к сторонникам "широкого" подхода. Для сторонников "узконормативного" направления (в духе "правопонимания" 1938 г.) все остальные позиции — это "широкое" правопонимание. Но в действительности это было не так.

Мы уже отмечали, что несмотря на все расхождения между "узконормативным" и "широким" подходами оба они по сути дела отождествляли право и закон: наличие "советского социалистического права" для сторонников обоих подходов подразумевается и предполагается уже самим фактом существования советского законодательства. С точки зрения обоих подходов, раз при социализме есть законодательство, значит есть и "советское социалистическое право". И спор между этими двумя подходами шел лишь о том, как понимать и определять этот уже наличный "факт" — "советское социалистическое право". На самом деле это — иллюзия. Согласование же иллюзорного "факта" наличия "социалистического права" с действительно реальным фактом наличия при социализме законодательства (т. е. здесь — официально-властных общеобязательных актов) осуществлялся в обоих подходах с помощью такого (классового, партийно-идеологического) представления о "праве" вообще и "социалистическом праве" в особенности, которое позволяет и советское законодательство интерпретировать как особый, высший тип права, как "социалистическое право". Тайна обоих подходов, скрытая под верой в иллюзии исторического масштаба, — в . трактовке антиправового тоталитарного законодательства в качестве "социалистического права".

Отождествление права и законодательства представителями обоих подходов, в частности, означает, что так называемое "право" (в их понимании и толковании) не обладает никаким объективным свойством или специфическим принципом, с помощью которых можно выявить правовой или антиправовой (правонарушающий, правоотрицающий) характер официально-властных актов, законодательства. Некритический, апологетический позитивизм, присущий обоим подходам, отвергает саму возможность различения, сопоставления, а тем более противопоставления права и законодательства.

* См.: Советское государство и право, 1979, № 7, 8.

Выйти из порочного круга антиправового советского легизма можно было лишь на основе последовательного юридического пра-вопонимавия. Поэтому для выяснения и критики неправового характера так называемого "социалистического права" и законодательства, определения путей движения от неправового социализма к правовому строю, к правовому государству и правовому закону принципиально важное значение имело именно различение права и закона и анализ с этих позиций сложившейся ситуации. В таком контексте и была выдвинута либертарно-юридическая концепция различения права и закона, обосновывающая понимание права как всеобщей формы и равной нормы (меры) свободы индивидов'.

Неправовые реалии социализма в сочетании с установкой на продвижение к неправовому коммунизму полностью лишали советскую теорию и практику всякой правовой перспективы развития, движения к какому-нибудь варианту постсоциалистического права, правового закона и правовой государственности.

Либертарная теория правопонимания, напротив, выражает как раз правовую перспективу развития от наличного (неправового) социализма к будущему правовому строю.

Существенный момент либертарного правопонимания состоит в том, что с позиций такого подхода можно выявить те объективные условия, при которых вообще возможно право. Это же позволяет показать, что для наличия права нужны такие условия, которые объективно не согласуемы с социализмом и отрицаются им. Именно здесь коренятся определяющие объективные причины отсутствия и невозможности "социалистического права", а не в чьих-то субъективных установках и противодействиях. Тем самым либертарно-юридическая концепция содействовала теоретическому обоснованию необходимости выхода за социально-исторические рамки социализма как правротрицающего переходного строя, уяснению особенностей постсоциалистического пути к праву в общем контексте всемирно-исторического прогресса равенства и права.

Интерес к теории различения права и закона, к идее правовой свободы и т. д. заметно усилился (и не только в юридической науке, но и в массовой печати) в условиях перестройки и особенно в 90-е годы, когда стали возможными первые шаги в сторону права и правовой государственности2. Вместе с тем во все большей мере стано-

' См., в частности: Нерсесянц B.C. Различение и соотношение права и закона как междисциплинарная проблема // Вопросы философии права. М., 1973; Он же. Право и закон. М., 1983; Он же. Право и закон: их различение и соотношение // Вопросы философии, 1988, № 5.

2 Так, идеи либертарно-юридического правопонимания плодотворно применяются и развиваются в работах ВА. Четвернина. — См.: Четвернин В.А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. М., 1993.

вилось ясно, что предстоящие преобразования — это во многом по своей сути движение от неправового строя к свободе и праву и что, следовательно, подобные преобразования не стыкуются с произвольными властно-приказными представлениями о праве и их можно осмыслить и осуществить лишь с позиций нового правопонимания, исходящего из прав и свобод индивидов и ориентированного на утверждение и дальнейшее развитие общечеловеческих достижений в сфере общественной и государственно-правовой жизни.