8.4. Засоби доказування

Доказами, що використовуються органами державного, комунального і непублічного управління для встановлення істинності виниклої ситуації, варто вважати будь-які фактичні дані, що є засобом встановлення у визначеному законом порядку всіх необхідних обставин справи, що вимагає застосування норми права.

Фактичні дані - це об'єктивна, достовірна інформація про факти, що входять до предмета доказування. Самі ці фактичні дані не входять до предмету доказування. До поняття доказу, крім фактичних даних, входить також поняття джерела таких фактичних даних, як форми їх існування. Джерело фактичних даних - це таке джерело інформації, з якого може започаткуватись доказова інформація (фактичні дані). Однак джерело не завжди здатне переносити інформацію через нетривалість свого існування. Тому формою змісту доказів (фактичних даних) є процесуальні носії. Ними є об'єкти, які є засобом фіксації, зберігання та переносу доказової інформації в просторі і часі, й одночасно виступати джерелом доказової інформації для суб'єктів процесу.

Фактичні дані одержують статус доказів тільки, якщо вони були виявлені та зафіксовані належним чином. Належність діяльності по доказуванню фактичних даних до пристосування фактичних даних до використання в доказуванні означає те, що

>>>215>>>

вона забезпечує достовірність одержаних фактичних даних і можливість їх перевірки на предмет встановлення законності їх одержання.

Для встановлення допустимості та достовірності доказів провадиться їх перевірка. У ході такої перевірки виявляють додаткові докази. Останні встановлюють докази, які перевірялися. Тому всі докази по справі формують ланцюг доказів, що встановлюють, та доказів, що встановлюються. Крім того, основні докази (що встановлюються) теж взаємопов'язані між собою: встановлення одного з них означає опосередковане підтвердження пов'язаного із ним іншого основного доказу1.

Умови надання фактичним даним статусу доказу такі: 1) вони повинні мати відношення до предмета доказування. Тобто вони повинні стосуватись справи. 2) належні фактичні дані повинні бути одержані і закріплені в передбаченому законом порядку2. Елементами цього порядку є: уповноважена на одержання доказу посадова особа (орган); незабороненість джерела; процесуальна форма одержання; спосіб закріплення і підтвердження: можливості перевірки достовірності фактичних даних.

Функція доказів полягає в тому, що вони забезпечують безпомилковість, незаперечність та повноту інформації. Через це до доказу висувається вимога достовірності. Так, при захисті національного товаровиробника від імпорту в Україну інформація, подана стороною, враховується за умови, що вона підкріплюється доказами, які обґрунтовують її незаперечність1. Крім того, докази мають забезпечувати безпомилковість і повноту інформації. Вади інформації та її наслідки врегульовано в анти-

Тертышник В.М., Слинько С.В. Теория доказательств: Учебное издание. - Харьков: Арсис, 1998. - С. 5-13.

2  Пункт 3.2. Правил розгляду справ про порушення вимог законодавства на ринку цінних паперів та застосування санкції, затвердженні Наказом Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 2 від 09.01.97 р.// Офіційний вісник України. - 1997. - № 4. - С. 246.

3  Стаття 17 Закону України "Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну" від 22.12.98 р.// Голос України. - 1999. - 23 лютого.

>>>216>>>

демпінговому розслідуванні. Якщо у процесі адміністративного розслідування лідируючий суб'єкт визначає, що зацікавлена сторона подала недостовірну або помилкову інформацію, то він: 1) не бере до уваги зазначену інформацію; 2) інформує зацікавлені сторони про наслідки ухилення від співпраці з лідируючим суб'єктом.

Якщо ж інформація, подана заінтересованою стороною, неповна, вона береться лідируючим суб'єктом до уваги за умов, що: 1) її неповнота не ускладнює можливості лідируючому суб'єкту зробити точні висновки; 2) ця інформація була подана такому суб'єкту у відповідні строки; 3) ця інформація придатна до перевірки; 4) зацікавлена сторона, яка подала інформацію, діє добросовісно в міру своїх можливостей.

У разі, якщо фактичні дані не беруться до уваги лідируючим суб'єктом, сторона, яка їх подала, має можливість подати додаткові коментарі. Якщо ці коментарі вважаються недостатніми, причини відхилення зазначених фактичних даних передаються відповідній зацікавленій особі1.

Особливу увагу при правозастосуванні слід звертати на достовірність інформації, яка фіксується технічними засобами. Для твердження про достовірність даних використовують похибку показів технічних приладів. Під час вирішення питання про притягнення водія до відповідальності за перевищення встановленої швидкості руху треба враховувати сумарну похибку показань вимірювань швидкості та спідометрів. У цьому разі заходи адміністративного впливу доцільно застосувати у тих випадках, коли показання швидкості вимірювального приладу перевищують величину дозволеної швидкості руху на 10 км/год, та більше2. Особливій правовій регламентації піддається фіксація

1  Стаття 31 Закону України "Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту" від 22.12.98 р.// Голос України. - 1999. - 26 лютого.

2  Пункт 4.15. Інструкції по організації провадження у справах про адміністративні порушення правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 91 від 25.02.94 р.

>>>217>>>

фактичних даних технічними засобами. Якщо колір реагенту змінився з жовтого на зелений, то пробу(доказ) на вміст пари алкоголю в повітрі, що видихається, вважають позитивною. Позитивна проба є підтвердженням факту вживання алкогольного напою, а протокол огляду особи на стан сп'яніння - приводом для притягнення до відповідальності1.

Є процесуальні способи забезпечення достовірності. Докази, що надаються органу розслідування одним учасником, направляються ним усім іншим учасникам. У разі, якщо ці докази не направлялися учасникам або їх неможливо перевірити, то вони не враховуються в ході розслідування2. Крім того, якщо учасник необгрунтоване обмежує доступ до фактичних даних по справі, такі дані лідируючим суб'єктом не вважаються доказом, крім випадку, коли ця інформація підтверджується іншими доказами1.

При цьому деякі фактичні дані фіксуються тільки певними носіями (засобами доказування). До прикладу, у слуханнях по антидемпінгових заходах в Міністерстві економіки з питань європейської інтеграції України зацікавлені особи повідомляють фактичні дані, які беруться до уваги, якщо будуть подані після слухань у письмовому вигляді4.

Рішення про визнання певної інформації доказом приймається лідируючим суб'єктом. Так, у ході митного розслідування службова особа має право прийняти рішення або про визнання вилученого предмета речовим доказом, або про повернення його

1   Пункт 2.3, 2.4 Інструкції про порядок направлення громадян для огляду на стан сп'яніння в заклади охорони здоров'я та проведення огляду з використанням технічних засобів,  затвердженої наказами МВС, МОЗ та мінюсту № 114/38/15-36-18 від 24.02.95 р.

2 Стаття 9 Закону України "Про застосування спеціальних заходів щодо імпорту в Україну" від 22.12.98 р.// Голос України. - 1999. - 23 лютого.

3  Стаття 32 Закону України "Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту" від 22.12.98 р.// Голос України. - 1999. - 26 лютого.

4  Стаття 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції1" від 11.01.01р.// Голос України. - 2001. - 27 лютого.

>>>218>>>

власнику за відсутності необхідності. Вилучені предмети, що е речовими доказами, підлягають зберіганню або до закінчення перевірки, або до вступу в силу остаточного рішення по справі1.

Варто особливо наголосити на властивостях джерел (засобів) доказування. Основне завдання стадії адміністративного розслідування - збір доказів, фіксація їх у таких джерелах. Професор Селіванов А.О. для позначення адміністративних процедур формування джерел доказування ввів поняття "дійсність права"2. Він пояснює походження цього терміна тим, що явища об'єктивного світу є дійсністю факту, які підпорядковуються законам природи. А відносини між юридичними, фізичними особами та державою, територіальними громадами, які підпорядковуються приписам юридичних законів, на його думку, варто називати "дійсністю права". При цьому деякі явища об'єктив-ного світу визнаються як такі, що відбулися, тільки після того, як будуть підтверджені в установленій адміністративно-процесуальній формі.

При цьому така адміністративно-процесуальна форма має відображати особливості тієї сфери державного управління, в якій така форма використовується (регулювання зовнішньо економічної діяльності, обслуговування системи сертифікації Укр-СЕПРО і т.п.) Адміністративні процесуальні відносини повинні відповідати меті та цінностям, які закладені в матеріальній нормі, що реалізується. Коло обставин, які необхідно виявити, та порядок їх фіксації мають відповідати змісту матеріальної норми. Якщо учасники стадії адміністративного розслідування або вирішення справи не здатні або не бажають осягнути ці цінності та цілі, то це не означає, що право не є дійсним, а цінності, закладені в реалізовуваній нормі, нібито не є цінностями. Подібні випадки навмисного чи ненавмисного порушення процедур фік-

Пункт 6.9. Положення про провадження в справах про порушення митних правил, затвердженого наказом державного митного комітету України № 205 від 04.11.92 р.

2 Селіванов А.О. Адміністративний процес в Україні: реальність і перспективи розвитку наукових доктрин: Наук, видання.- К.: Видавничий Дім "Ін Юре", 2000. - С. 18. 23-24, 28.

>>>219>>>

сації та оцінювання доказів є підставою для скасування адміністративного рішення по суті справи.

Докази, що використовуються ланками адміністративного устрою, нічим не відрізняються від судових, тому що в обох випадках виступають як фактичні обставини, використовувані уповноваженими особами для встановлення істини в порядку, визначеному законом. Але, будучи тотожні по суті, вони разом з тим розрізняються за способом їхнього використання в процесі доказування.

По-перше, як уже говорилося, адміністративне доказування має справу з фактичними даними ширшої сфери суспільного життя, даними не тільки минулого, але і сьогодення. По-друге, для одержання доказів органи державного та комунального управління використовують різноманітніші методи (прийоми) і комбінації, властиві тільки цій системі органів. По-третє, доказами в правозастосовчій діяльності органів виконавчої влади оперує ширше коло суб'єктів, ніж у судовому. По-четверте, для органів управління в багатьох випадкам обов'язкова переробка доказової інформації з метою її концентрації. По-п'яте, адміністративно-процесуальне законодавство визначає особливу процесуальну форму їхнього використання, що забезпечує найбільш ефективне встановлення управлінськими органами об'єктивної істини. У силу вищевказаного докази, використовувані цими органами, являють собою самостійну групу серед юридичних доказів і можуть бути названі адміністративними.

Засобами доказування (носіями фактичних даних) є:

1) пояснення зацікавленої особи. Так, командир військової частини після розгляду матеріалів розслідування справи про матеріальну відповідальність військовослужбовця зобов'язаний особисто провести бесіду з військовослужбовцем. Якщо вину його повністю доведено, то командир частини не пізніше 1 місяця видає наказ про притягнення до відповідальності1;

1 Стаття 23 Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі, затвердженого постановою Верховної Ради України від 23.06.95 р.// Голос України. - 1995. - 27

>>>220>>>

2) матеріали-письмові докази: заяви сторін і додані до них документи ', акти лідируючих суб'єктів, що закріплюють фактичні дані2, письмові пояснення учасників3;

3) усні пояснення учасників. Так, зокрема у ході засідання дисциплінарної палати  кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за розсудом палати можуть бути заслухані повідомлення осіб, запрошених з ініціативи адвоката4;

4) відео- та звукозапис5; 5)речові докази;

6) висновки експертів6;

7) протоколи процесуальних дій. Вони є носіями доказової інформації різного рівня: вони містять фактичні дані, що мають значення основних доказів, а також допоміжні докази. В якості останніх виступають дані про процедуру процесуальної дії, що дозволяє судити про достовірність закріплених висновків за ре-

1  Стаття 26 Закону України "Про захист економічної конкуренції1" від 11.01.2001 р.// Голос України.- 2001.- 27 лютого.

2  Пункт 24 Інструкції про атестацію службових осіб митних органів України,  затверджена  Наказом  Держмиткому  України  №   100  від 5.03.97 р.// Офіційний вісник України. - 1997.- № 14.- Ст. 205; Пункт 5.3. Правил розгляду справ про порушення вимог законодавства на ринку цінних паперів та застосування санкції, затвердженні Наказом Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 2 від 09.01.97 р.// Офіційний вісник України. - 1997. - № 4. - С. 246.

Пункт 1 Постанови Кабінету Міністрів України Про перевірку правильності видачі посвідчень "Учасник ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС" від 04.04.97 р. № 135.

4  Пункт 38 Положення про кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатури в АРК, областях, містах Києві та Севастополі», затверджене Указом Президента України від 5.05.93 р.// Голос України. - 1993 - 13 травня.

5  Пункт 5 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 8.09.97 р. № 997 // Урядовий кур'єр. - 1997. - 16 вересня.

6  Стаття 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції1" від 11.01.2001 р.// Голос України. - 2001. - 27 лютого.

>>>221>>>

зультатами процесуальної дії. Доказове значення мають не тільки самі процесуальні документи, але й різні додатки до них'.

Експертиза - це дослідження з використанням спеціальних знань, що проводиться експертом за рішенням лідируючого суб'єкта (проводу), і спрямоване на з'ясування обставин, які мають значення по справі2. У рішенні про призначення експертизи зазначається: підстави та умови проведення експертизи, предмет експертизи, об'єкти експертизи, експерта чи заклад, де буде проводитись дослідження, місце і час проведення експертизи3.

Предметом експертизи є питання, що підлягають вирішенню. Об'єктом експертизи є матеріали справи, надані в розпорядження експерта. При врегулюванні експертизи визначаються питання про тих осіб, які мають право ініціювати розгляд; про тих осіб, які мають право вносити пропозиції про внесення запитань експертові.

Провід (до прикладу, органи Антимонопольного комітету України) за власною ініціативою чи за клопотанням особи, яка бере участь у справі, мають право призначати експертизу, про що приймається розпорядження.

Призначаючи експертизу та встановлюючи коло питань, які потрібно поставити перед експертами, лідируючий суб'єкт має право запитати пропозиції сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. У разі необхідності проведення додаткових досліджень, а також у разі суперечливості висновків кількох експертів може призначатися додаткова або повторна експертиза4.

1  Тертышник В.М., Слинько С.В. Теория доказательств: Учебное издание.- Харьков: Арсис, 1998. - С. 43-47

2  Пункт 16 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 8.09.97 р. № 997 // Урядовий кур'єр. - 1997. - 16 вересня.

3  Пункт 6.12. Положення про провадження у справах про порушення митних правил, затвердженого наказом Державного митного комітету України № 205 від 04.11.92 р.

4  Стаття 43 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 1! .01.01 р.// Голос України. - 2001. - 27 лютого.

>>>222>>>

Доказове значення у висновку експерта мають як одержані в ході дослідження фактичні дані, так і зроблені експертом висновки. Крім того, у висновку експерта викладені методи і послідовність дослідження, що є доказовою основою достовірності одержаних експертом результатів1.

Порядок проведення експертизи відображає особливості тої сфери державного, комунального та непублічного управління, в ході регулюванні якої розглядаються адміністративні справи. В тематичних законах містяться спеціальні норми про експертизу. До прикладу, в Законі Укарїни «Про екологічну експертизу» закріплено порядок проведення екологічної експертизи2.

М.М.Тищенко підкреслює важливість такого засобу доказування, як носії фактичних даних, що виявляються при проведенні лідируючим суб'єктом (проводом), огляду з метою установлення визначених обставин, що мають значення в справі.

Конкретні заяви громадян розглядалися б зі значно меншими часовими і матеріальними витратами, на думку М.М.Тищенка, якби цей засіб використовувався повною мірою. Нерідко посадовій особі досить прибути на місце й особисто переконатися в справедливості тих чи інших претензій громадян, ніж збирати значну кількість документів, на основі яких і приймається рішення. Проведення огляду на місці дозволяє з найбільшою переконливістю і вірогідністю оцінити об'єктивність викладених у заяві аргументів. Деякою мірою результати огляду можуть визначити оперативність вирішення справи за заявою чи скаргою. Рішення про доцільність проведення огляду повинне прийматися лідируючим суб'єктом чи проводом, що розглядає скаргу, з урахуванням конкретних обставин справи. Ініціатива в проведенні огляду може виходити також від громадянина, що подав скаргу.

Автор пропонує складати протокол огляду, у якому були б відбиті дані, встановлені в ході огляду.

' Тертышник В.М., Слинько С.В. Теория доказательств: Учебное издание. - Харьков: Арсис, 1998. - С. 40-41.

2 Тищенко Н.М. Гражданин в административном процессе. - Харьков: Право, 1998.-С. 141-156.

>>>223>>>

У зв'язку з проведенням перевірки може виникнути необхідність фіксації визначених обставин за допомогою звуко- і відеозапису, а також фотографії. Не виключена можливість представлення такого роду матеріалів громадянином, що звернувся зі скаргою чи заявою. Аудіовізуальні матеріали не тільки підсилюють доказове значення інших джерел доказів, але і самі по собі несуть; значне доказове навантаження. Ось чому необхідно закріпити цей вид доказів поряд з іншими у провадженні за зверненнями громадян, передбачивши правила їхнього процесуального оформлення1.

Додін Є.В. пропонує таку класифікацію письмових (усних) повідомлень, як доказів по справі: 1) повідомлення осіб, зобов'язаних законом видавати певні дані, інформації, одержувані: по-перше, від осіб, зв'язаних із правозастосовуючим органом службовими відносинами; по-друге, від осіб, не зв'язаних з даним органом подібними відносинами, але зобов'язаними представляти йому необхідну інформацію в силу займаної посади; по-третє, від громадян і організацій у силу покладених на них законом обов'язків; 2) повідомлення осіб, не зацікавлених у результаті правозастосовчої діяльності; 3) повідомлення осіб, зацікавлених у результаті правозастосовчої діяльності, повідомлення, отримані: по-перше, від осіб, що скоїли адміністративний проступок; по-друге, від осіб, яким даним проступком заподіяна шкода; по-третє, від інших осіб, зацікавлених у правозастосу-ванні (заявників, скаржників, і т.ін.)2.

Кожен з юридичних доказів відіграє особливу роль у процесі встановлення істини в справі. І для визначення місця того чи іншого доказу в системі правовою наукою зроблена їхня класифікація. Найбільш поширений розподіл доказів на первісні та похідні, прямі й непрямі, обвинувальні та виправдувальні, позитивні та негативні.

1  Тищенко Н.М. Гражданин в административном процессе. - Харьков: Право. 1998.-С. 91-92.

2  Додин Е.В. Доказывание и доказательства в правоприменительной деятельности органов государственного управления. - К., 1976. - С. 115-125.

>>>224>>>

1.  У залежності від того, чи розкривають докази безпосередньо суть адміністративної справи чи тільки якийсь побічний факт, що слугує передумовою розкриття суті справи, вони поділяються на прямі та непрямі.

Для застосування диспозиції адміністративно-правової норми характерне використання головним чином прямих доказів. Це пояснюється, з одного боку, тим, що в даному випадку звичайно бувають зацікавлені всі учасники адміністративного процесу. А з іншого боку, тим, що законодавець чітко визначає коло доказів по кожній справі.

Побічні докази при відсутності прямих у певних випадках не можуть бути прийняті до уваги і покладені в основу рішення в справі. Сказане не означає, що прямі докази кращі від непрямих. Вітчизняне право і наука не визнають розподіли доказів на кращі та гірші.

Прямі докази не гарантують винесення обґрунтованих рішень. У всіх випадках мова йде лише про те, що здебільшого при застосуванні диспозиції адміністративно-правової норми законодавець допускає тільки прямі докази.

Інакше підходить законодавець до непрямих доказів при застосуванні адміністративно-правової санкції. При вирішенні питання про адміністративну відповідальність закон не обмежує використання непрямих доказів. При відсутності прямих вони можуть служити підставою прийняття правозастосовчого акта. Звичайно, процес роботи з непрямими доказами значно складніше, ніж із прямими, але при вмілому їх використанні фактична ситуація також може бути встановлена.

2.  За характером джерела надходження інформації докази поділяються на первісні і похідні. Первісними доказами називаються такі, котрі є першоджерелами інформації про обставини справи: справжні документи, речовинні докази, показання свід-ків-очевидців і т.д. Зміст цих доказів складають фактичні дані, що стали наслідком безпосереднього відображення обставин, які становлять предмет доказування1. Похідними є докази, що не

1 Тертышник В.М., Слинько С.В. Теория доказательств: Учебное издание. - Харьков: Арсис, 1998. - С. 12-15.

>>>225>>>

містять первинної інформації, а утримуючі інформацію, отриману з інших джерел: копії документів, показання свідків чи потерпілих щодо того, що вони чули від інших осіб, копій речових доказів, (зліпки, фотографії й ін.). Вони відображають властивості первісних джерел інформації.

У тих випадках, коли в законі не містяться вимоги про використання тільки первісних доказів, в адміністративному процесі можуть знайти своє застосування і первісні, і похідні. Однак найчастіше на практиці віддається перевага первісним доказам. Це зумовлюється тим, що доказова сила інформації по мірі віддалення її від джерела знижується. Первісні докази переважають і у тому випадку, коли законодавець не вимагає обов'язкового їхнього використання у справі.

Водночас цілком відмовитися від похідних доказів не можна, та й немає смислу. Більше того, похідні докази в ряді випадків мають навіть переваги перед первісними. Так, копії документів можуть бути поширені серед будь-якої кількості осіб, знімки зменшені, а зліпки речових доказів можуть бути відправлені до віддалених місць без остраху їхньої втрати чи ушкодження і т.ін.

3. За змістом докази можуть бути позитивними і негативними. Ті, котрі лягають в основу прийняття акта застосування диспозиції про відмову в задоволенні вимоги зацікавленої особи, можуть розглядатися як негативні, а ті, котрі є підставою задоволення такої вимоги, — позитивними. При застосуванні санкцій адміністративно-правових норм докази, що викривають порушника в здійсненні ним проступку обтяжуючі його провину, є обвинувальними, а ті, котрі свідчать про невинуватість притягуваної до відповідальності чи пом'якшують його вину, — виправдувальними.

Виправдувальні. До прикладу, в установчих документах саморегул і вної організації має бути передбачено, що перед застосуванням санкції, саморегулівна організація має поінформу-

>>>226>>>

вати учасника про такий намір, надати йому можливість дати відповідні пояснення та виправдувальні докази1.

В законодавстві можна зустріти іншу назву цієї групи доказів: підтверджувальні та спростовуючі. У повідомленнях, які надходять від підлеглих органів внутрішніх справ, про наслідки розгляду контрольних заяв має бути відображено, чим підтверджуються або спростовуються докази заявника". Підтверджуючі докази вказують на наявність обставин, які необхідні для обгрунтування правових вимог. Так, якщо послуги, які надаються лі-цензіатами, які займають монопольне становище, можуть бути повністю або частково змінені внаслідок появи нової ліцензії, подається разом із заявою чітке пояснення причин, чому така зміна йде на користь інтересам суспільства3. Спростовуючі докази свідчать про необґрунтованість вимог заявника. Так, якщо висновок або акт інспекційного обстеження свідчать про неможливість видачі ліцензії, заявника запрошують на засідання ліцензійної комісії.4

1  Пункт 17 Положення про саморегулівну організацію ринку цінних паперів, затвердженого Наказом Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 329 від 23.12.96 р.// Покажчик нормативних правових актів України. - 1997. - №1. - С. 28.

2 Пункт 6.10. Інструкції про порядок розгляду пропозицій, заяв, скарг і організації особистого прийому громадян в органах внутрішніх справ, вищих закладах освіти, установах організаціях підприємствах МВС України, затвердженої Наказом МВС України № 414 від 10.06.98 р.// Офіційний вісник України. - 1998. - №32. - Ст. 1213.

3  Пункт 4.4.4. Інструкції про порядок видачі суб'єктам підприємницької діяльності незалежно від форм власності ліцензії на виробництво, передачу та постачання електричної енергії, затвердженої Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 1174 від 09.09.98 р.// Офіційний вісник України. - 1998. - № 40. - Ст. 1503.

4  Пункт 2.5.1. Інструкції про порядок видачі суб'єктам підприємницької діяльності ліцензії на придбання, володіння, збут, експлуатацію, використання джерел іонізуючого випромінювання, умов І правила здійснення ними цих видів діяльності та контроль за їх дотриманням, затвердженої Наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища України від 19.12.91 р. № 103// Зібрання законодав-

>>>227>>>

4.  У залежності від характеру одержуваної суб'єктом застосування   інформації  докази   можуть   бути   переробленими (концентрованими) і звичайними. Останні надходять до суб'єкта без обробки, у тому виді і стані, у якому вони були отримані особою, що їх передає. Як правило, такі докази повинні представлятися суб'єкту правозастосування при вирішенні справ про проступки.

Концентровані докази являють собою дані, отримані лідируючим суб'єктом і перероблені ним для зручності користування проводом. Це різного роду довідки, дані, звіти. Вони знаходять використання в основному при застосуванні диспозицій правових норм.

5. У залежності від методів виявлення докази можуть бути класифіковані на безпосередні й опосередковані. Безпосередні встановлюються суб'єктом застосування спостереженням, оглядом та іншими аналогічними способами, що дають можливість безпосередньо сприймати обставини виниклої ситуації. Опосередковані добуваються кібернетичними, математичними й іншими методами, які виключають почуттєве сприйняття.

6.  У залежності від часу виникнення адміністративні докази можуть бути минулі і триваючі. Докази, що виникли до розгляду справи, є минулими. Це, наприклад, інформація про вчинену адміністративний проступок, про порушення в сфері реалізації законних інтересів громадянина чи організації і т.ін. Триваючі докази характерні тим, що вони існують у момент розгляду справи. Вони зумовлюють негайну реакцію на сформовану ситуацію.

Усяка класифікація, на думку Є.В.Додіна, має умовний характер, що притаманний і класифікації доказів. Неважко помітити, що одна і та сама інформація в деяких випадках може бути віднесена до різних видів. Наприклад, побічні докази можуть виступати і як опосередковані, і як обвинувальні, і як виправдувальні. Ще більш умовний розподіл доказів на позитивні та негативні, а також на обвинувальні та виправдувальні. По одній і

них актів України про охорону навколишнього природного середовища. Том. 3. - Чернівці: Зелена Буковина, 1996. - С. 4.

>>>228>>>

тій самій справі фактичні дані можуть бути й обвинувальними, і виправдувальними, позитивними і негативними. Наприклад, повідомлення свідка — очевидця автодорожньої події може викривати водія у скоєному порушенні й у той же час пом'якшувати його провину даними про порушення правил безпеки руху пішоходами.

Крім того, у практиці досить широке застосування знаходять докази, характер яких не дає можливості віднести їх ні до однієї з зазначених вище груп. Це констатуючі докази, що містяться звичайно в довідках, висновках, характеристиках. Зокрема, це дані про місце і час здійснення адміністративної провини, про наявність визначених документів, про виконання визначених вимог управлінських органів і т.ін.

Як правило, законодавець не встановлює, які з доказів відносяться до позитивних, а які до негативних. Не міститься в законі категоричних вказівок і про те, які з доказів варто визнати обвинувальними, а які виправдувальними. Це зважується безпосередньо кожною правозастосовуючою особою, що оцінює кожен з доказів окремо й у сукупності. Але з цього не можна робити висновок про те, що суб'єкт доказування (у тому числі і правозастосовуюча особа) безмежно вільна у своїх діях з доказами. Такою вона є в оцінці доказів. Однак і тут вона зв'язана вимогами закону, що визначає коло джерел, з яких йому дозволено одержати інформацію. Доказування, як відомо, є діяльність, регламентована правом, і одним з її проявів є встановлення кола джерел доказів.

>>>229>>>

ЧАСТИНА II. ПРОВАДЖЕННЯ СПРАВ ПО ЗАЯВАХ

Провадження по заявах складається із 5 стадій: порушення провадження, адміністративного розслідування, підготовки справи до вирішення, вирішення справи, виконання рішення по справі.

Деякі процесуальні дії можуть бути вчинені на будь-якій із цих стадій. При чому такі процесуальні дії вирішальне впливають на хід усього провадження. Мова йде про закриття провадження, зупинення провадження, заходи процесуального забезпечення.

Закриття провадження. Закриття провадження по справі може мати місце з причин, які не стосуються суті справи. До таких причин відносять незаконність прийому правової вимоги (спору) до провадження або продовження провадження стає неможливим.

Підстави закриття такі:

1) непідвідомчість вимоги органу, у провадженні якого перебуває справа Непідвідомчими вимогами називають ті, які стосуються дискреційних адміністративних актів і діянь. До прикладу, не можуть бути предметом заяви вимоги постачальника робіт і послуг за державні кошти з приводу: надання переваги тендерній пропозиції, поданій вітчизняним виробником, шляхом застосування преференційної поправки до її ціни або обмеження участі у процедурі закупівлі винятково вітчизняними виробниками; застосування преференційної поправки до ціни тендерної пропозиції, поданої підприємствами Українського товариства сліпих, Українського товариства глухих, Спілки організацій інвалідів України та підприємствами України, працівниками яких є особи, що відбувають покарання в місцях позбавлення волі, незалежно від суми очікуваної вартості закупівлі; вимога від іноземного виконавця, що бере участь у процедурі закупівлі, виконання цих послуг чи робіт з використанням вітчизняної сировини, матеріалів і робочої сили; вибір проце-

>>>230>>>

дури здійснення закупівлі; рішення замовника про відхилення всіх тендерних пропозицій1;

2)  наявність нескасованого рішення органу системи даного міністерства або рішення із даного предмета заяви. З того ж предмета означає, що правові вимоги заяви стосуються тих же діянь, обставин. При цьому аналогічність предмета справи не означає, що заява   має подаватись одним і тим же заявником. Заявники можуть бути різні;

3) ліквідація юридичної особи-зявника;

4) зникнення обставин, які послужили підставою заяви2;

5)  відкликання заявником своєї заяви   і така відмова від звернення прийнята лідируючим суб'єктом (проводом)4;

6)  виконання зацікавленою особою - порушником відповідних вимог лідируючого суб'єкта з метою добровільного поновлення публічного правопорядку. Закриття справи, до прикладу, має місце в тому випадку, якщо рекомендації Антимонопольного комітету правопорушником виконані, а саме правопорушення не призвело до значних збитків та вжито заходів по усуненню  шкідливих  наслідків5.   Причому  прийняття  понов-

1 Пункт 2 Порядку озгляду скарг постачальників (виконавців) щодо організації та здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого наказом Мінекономіки України № 265 від 4.12.2000.// Офіційний вісник України. - 2000. - № 51. - Ст. 2232. " Пункт 3.4. Правил розгляду справ про порушення вимог законодавства на ринку цінних паперів та застосування санкцій, затверджених рішенням державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 13.02.2001 р. № 27// Офіційний вісник України. - 2001. - № 12.

3 Пункт 3.4. Правил розгляду клопотання міжвідомчою комісією щодо погодження питань правової охорони знаків для товарів і послуг, затверджених Наказом міжвідомчої комісії щодо погодження питань правової охорони знаків для товарів і послуг № 1 від 16.01.96 р.// Закон і бізнес. - 1996.-№ 6.

4  Пункт 22 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 8.09.97 р. № 997 // Урядовий кур'єр. - 1997. - 16 вересня.

5 Стаття 46 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001р.// Голос України. - 2001. - 27 лютого.

>>>231>>>

лення публічного правопорядку може мати місце як на стадії вирішення справи, так і на попередніх стадіях1;

7) не встановлено відповідача або його місцезнаходження невідоме.

Закриття провадження по справі позбавляє заявника звернутись із новою заявою. Хоча в деяких випадках подача повторної заяви допускається . Однак видається, що за наявності вище-перлічених обставин розгляд такої заяви буде проблематичним.

Зупинення провадження: 1) прийняття лідируючим суб'єктом добровільного поновлення публічного правопорядку. До прикладу провадження може зупинятись, якщо орган розслідування - міністерство економіки України одержало добровільне письмове зобов'язання від експортера про перегляд його цін або припинення експорту за демпінговими цінами товару до регіону України і провід - Міжвідомча комісія з міжнародної торгівлі -прийняла рішення про прийняття зобов'язання експортера3. При цьому розрізняють два різновиди добровільного поновлення публічного правопорядку: мирова угода та добровільна відмова суб'єкта від суспільно-шкідливої поведінки. При цьому провадження може бути поновлене, якщо суб'єкт не виконує добровільно взятих на себе зобов'язань.

2) зупинення провадження проводом за поданням органів розслідування у випадку недоцільності його продовження. До прикладу, на стадії виконання рішення про застосування антидемпінгових заходів по захисту національного товаровиробника можна зупинити провадження в національних інтересах4.

1  Пункт 16 Порядку розгляду скарг постачальників (виконавців) щодо організації та здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого наказом Мінекономіки України № 265 від 4.12.2000 р.// Офіційний вісник України. - 2000. - № 51. - Ст. 2232.

2  Стаття 32 Закону України "Про захист економічної конкуренції"" від 11.01.2001р.// Голос України. - 2001. - 27 лютого.

3  Стаття 15 Закону України "Про захист національного товаровиробника від демпінгового імпорту" від 22.12.98 р.// Голос України. - 1999. - 26 лютого.

4  Статт 28 Закону України "Про захист національного товаровиробни-

>>>232>>>

3) перебування у провадженні інших державних органів іншої справи, висновки за якою матимуть значення для результатів провадження1. Зупинка провадження має місце до набрання чинності рішенням органу, у провадженні якого була аналогічна справа .

В деяких нормативних актах до підстав зупинення провадження відносять також проведення експертизи. Однак у переважній більшості справ такий підхід недопустимий. У юрисди-кційних провадженнях при накладенні стягнень така зупинка може спричинити сплин строку давності накладення стягнення. А в позитивних провадженнях використовується такий спосіб правового регулювання, як продовження строків провадження на період часу, що був витрачений на проведення експертизи.

Заходи процесуального забезпечення провадження, виконання рішення та забезпечення захисту прав та інтересів зацікавлених осіб:

1) Вилучення доказів, накладення арешту. Вилучення письмових і речових доказів, зокрема документів, предметів чи інших носіїв фактичних даних, що можуть бути доказами чи джерелом доказів у справі, проводиться на підставі процесуального рішення лідируючого суб'єкта (проводу) у випадках, якщо: докази не було надано і є достатні підстави вважати, що документи, предмети чи інші носії інформації, які можуть бути доказами чи джерелом доказів у справі, знаходяться у певному місці; існує загроза, що відповідні документи, предмети чи інші носії інформації можуть бути знищені.

ка від демпінгового імпорту" від 22.12.98 р.// Голос України. - 1999. -26 лютого.

1 Пункт 3.1. Пункт 3.4. Правил розгляду справ про порушення вимог законодавства на ринку цінних паперів та застосування санкцій, затвердженні Наказом Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку № 2 від 09.01.97 р.// Офіційний вісник України. - 1997. - № 4. -С.246; Стаття ЗО Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001р.// Голос України. - 2001. - 27 лютого.

Стаття 29 Закону України "Про вибори народних депутатів України" від 18 жовтня 2001р.// Голос України. - 2001. - 6 листопада.

>>>233>>>

У разі вилучення оригіналів письмових доказів лідируючий суб'єкт (провід) на клопотання особи, в якої вилучено відповідні докази, протягом декількох днів з дня внесення клопотання надає цій особі завірені копії цих доказів. Завірені копії письмових доказів мають силу оригіналу при пред'явленні їх іншим особам.

Якщо вилучення письмових доказів утруднено, наприклад через їх численність або внаслідок того, що тільки частина з них має значення для справи, лідируючий суб'єкт (провід) може отримувати витяги з них, засвідчені в установленому порядку особою, якій належать документи.

За клопотанням осіб, у яких було вилучено оригінали письмових доказів, ці докази можуть бути повернені після закінчення строку оскарження відповідного адміністративного рішення до суду, господарського суду. У матеріалах відповідної справи залишається копія письмового доказу, засвідчена в установленому порядку особою, якій повертається оригінал.

В окремих випадках речові докази після огляду та дослідження їх відповідним органом можуть бути повернуті за клопотанням осіб, від яких вони були одержані, до закінчення розгляду справи, якщо задоволення такого клопотання можливе без шкоди для розгляду справи.

У разі, коли вилучити докази немає можливості, провід накладає арешт на предмети, документи, інші носії інформації, що можуть бути доказами чи джерелом доказів у справі.

Вилучення чи накладення арешту на майно, предмети, документи, інші носії інформації проводиться у робочий час незалежно від їх місцезнаходження, в тому числі в службових приміщеннях та транспортних засобах, що належать учасникам, на робочих місцях працівників на підставі процесуального рішення проводу; у місцях проживання та інших володіннях осіб - на підставі рішення суду.

Про вилучення чи накладення арешту на майно, предмети, документи, інші носії інформації складається протокол, в якому зазначаються дата його складання, прізвище та посада особи, яка провела вилучення, наклала арешт, перелік вилуче-

>>>234>>>

них чи тих, на які накладено арешт, предметів, документів, Інших носіїв інформації чи майна. Протокол підписується двома уповноваженими працівниками лідируючого суб'єкта, проводу які провели вилучення, наклали арешт. Протокол також підписують особи, які були присутніми при вилученні, накладенні арешту.

У разі відмови осіб від підписання протоколу в ньому робиться запис про це. Особа має право подати пояснення і зауваження стосовно змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Копія протоколу про вилучення, накладення арешту надається учаснику, документи, предмети, інші носії інформації у якого були вилучені, арештовані, або вручається його представнику.

Повернення вилучених предметів, документів, інших носіїв інформації оформляється протоколом у порядку, встановленому для вилучення.

Про повернення чи зняття арешту з майна, предметів, документів, інших носіїв інформації провід видає процесуальне рішення '.

Застосування примусових заходів процесуального забезпечення проводиться посадовими особами лідируючого суб'єкта за допомогою підрозділів МВС чи інших правоохоронних органів2.

2) заборона відповідачу і/або іншим особам вчиняти певні дії. До прикладу, у процесі розгляду справи Антимонопольний комітет України, його територіальні відділення за поданою  заявником  заявою  мають право  вжити  заходів  щодо  забезпечення виконання рішення,   якщо невжиття таких заходів може ускладнити чи зробити неможливим його виконання3.

3) зобов'язання відповідача до вчинення певних дій, якщо невідкладне вчинення цих дій є необхідним, виходячи із законних прав та інтересів заявника .

1  Стаття 44 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001р.// Голос України. - 2001. - 27 лютого.

2 Там же.

3  Стаття 29 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"" від 7.06.96 р.// Голос України. - 1996.- 2 липня.

4  Стаття 47 "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001р.//

>>>235>>>

4) вжиття заходів попередження (припинення), якщо лідируючим суб'єктом (проводом)   встановлено, що зволікання із застосуванням попередніх спеціальних заходів заподіює чи може заподіяти значну шкоду національному товаровиробнику. Тобто якщо заподіює, то вживаються заходи припинення, а якщо може заподіяти - то заходи попередження1. Спеціальні заходи   застосовується   шляхом   запровадження   справляння   спеціального мита. Заходи попередження (припинення) скасовуються, якщо дії відповідача не є шкідливими, або приймається завершальне рішення по справі. Скасування рішення про застосування цих заходів може передбачати повернення імпортерам (відповідачу) сплачених сум спеціального мита, що є своєрідним відшкодуванням збитків, що завдані такими заходами.

5) вжиття заходів нагляду. До прикладу, імпортер при ввезенні товарів в Україну зобов'язаний одержати при введенні таких заходів одержати перед цим в лідируючого суб'єкта дозвіл на таке ввезення на умовах, що не завдають шкоди національній економіці2.

Голос України.- 2001.- 27 лютого.

1 Стаття 9, 11 Закону України "Про застосування спеціальних заходів

щодо імпорту в Україну" від 22.12.98 р.// Голос України. - 1999. - 23

лютого.

2

Там же. -Ст. 15.

>>>236>>>