Глава 2. КОЛОНИАЛЬНЫЙ ПЕРИОД

507. Позиция колонизаторов. Вся Африка и Мадагаскар подпали в XIX веке под господство европейцев. Какова была позиция колонизаторов в отношении права?

Позиция англичан, с одной стороны, и латинских народов — с другой, была, в принципе, различной. Французы, испанцы и португальцы долгое время проводили политику ассимиляции, основанную на двойном постулате — равной ценности всех людей и превосходстве европейской цивилизации. Эта политика просуществовала до конца колониальной эпохи. Конституция Франции 1946 года провозгласила, что туземцы сохраняют свой личный статус в том случае, «если они от него не отказываются»; французская тенденция отчетливо выражена в этой оговорке.

Не многим отличалось положение в Бельгийском Конго, с той лишь разницей, что принцип уважения туземных обычаев был в этой стране подтвержден ранее: в связи с образованием независимого государства Конго в 1885 году и колониальной хартией от 18 октября 1908 г. В Бельгийском Конго, как и во французских владениях, ассимиляция рассматривалась как нормальное завершение цивилизаторских действий и метрополия непосредственно брала в свои руки управление страной.

Англичане, напротив, проводили политику косвенного управления; в целом они менее стремились к преобладанию их концепций на подвластных территориях.

Противоположность этих двух политик в области публичного права очевидна. Формула колонии, непосредственно управляемой метрополией, была принята в латинских странах; англичане же более охотно склоняются к формуле простого протектората. Те и другие, естественно, распространили на колониальные владения нейтралистские и децентралистские концепции, которые они применяли в своих собственных территориях относительно местных территориальных образований.

Однако, несмотря на указанный различный порядок управления, практика была в значительной мере одинакова. Чтобы убедиться в этом, достаточно лишь посмотреть на достигнутые результаты. Страны, входившие в Британскую империю, считают себя сейчас странами общего права, а страны, входившие во Французскую империю — старое Бельгийское Конго, Руанда и Бурунди, — примыкают к системе романского права.

Как это произошло и какими стали африканские и мальгашские обычаи? Следует указать, что в данном случае имело место двойное развитие. С одной стороны, произошла рецепция современного права, затронувшая прежде всего те сферы, где особенно ощущался переход к новой цивилизации и где, следовательно, традиционные обычаи были практически бесполезными. С другой стороны, можно отметить преобразования обычного права даже и там, где оно давало полную регламентацию. Это происходило либо потому, что держава-колонизатор не рассматривала его как достаточно цивилизованное, либо потому, что обычное право было вынуждено приспособиться к изменениям в других областях.

Отдел I. Новое право

508. Необходимость нового права. Обычай первоначально охватывал в Африке и на Мадагаскаре всю общественную жизнь. Он устанавливал правила организации общества как в политическом, так и в экономическом аспектах, а также нормы, регулировавшие семей- ные отношения, правила обмена между индивидуумами, нормы уголовного права и процесса. Традиционное право отражало в самых разных вопросах ту концепцию общества, которой придерживались деревня или племя. Однако оно не было пригодно к приспособлению с необходимой быстротой к тому типу нового общества, которое утвердилось в XIX и XX веках.

Развитие права в некоторых областях, например нового торгового права, было необходимо. Обычное право не давало здесь никакой базы. Все акционерное право, патентное и морское право, нормы о ценных бумагах должны были быть импортированы с Запада. Работа традиционно рассматривалась в Африке не как способ заработать себе на жизнь, а как основанный на соблюдении обычаев образ жизни в союзе с силами природы. Здесь была немыслима идея договора, по которому кто-то обязывался за вознаграждение работать на другого. Отсюда — необходимость с появлением оплачиваемой рабочей силы нового для стран Африки трудового права.

Обычаи сложились, чтобы регулировать отношения между членами одного и того же общества или обществ, родственных по образу жизни. Западное право было необходимо, чтобы регулировать жизнь европейцев и их отношения с туземцами, а также отношения между туземцами, входящими в общества с различными обычаями. Западное право послужило своеобразным jus gentium, применяемым к отношениям, выходившим за рамки обычного права.

Наконец, для применения нового права, импортированного с Запада, были непригодны правосудие и процессуальные нормы, выросшие на базе обычного права. Во всех странах Африки и на Мадагаскаре помимо традиционных органов разбирательства споров были созданы суды европейского типа, компетентные во всех случаях, где нормы обычного права не могут быть применены: споры, в которых одной из сторон являются неафриканцы, споры, затрагивающие новые типы отношений, не урегулированные обычным правом.

509. Ограничение области обычного права. Эволюция, однако, не остановилась на этом. Торговля со странами Африки, эксплуатация их ресурсов потребовали современной администрации. Во всей Африке и на Мадагаскаре была создана новая администрация, что ознаменовало разрыв с традиционными институтами. Местные руководящие органы были реорганизованы и поставлены под контроль, а иногда просто уничтожены. Были созданы местные ассамблеи нового типа Совершенно по-новому были организованы службы финансовые, полицейские, здравоохранения, просвещения и публичных работ. При этом никакой базы для их построения традиционная структура не дала.

В области уголовного права державы-колонизаторы стремились с самого начала запретить некоторые варварские обычаи и пресечь злоупотребления ими. Постепенно их вмешательство становилось все более активным. На конечном же этапе эволюции с 1946 года с некоторым учетом местных нравов во всей Французской Западной Африке и на Мадагаскаре стал применяться французский Уголовный кодекс. Суды французского права также получили исключительную компетенцию в сфере уголовного права. В Английской Западной Африке были введены уголовные и уголовно-процессуальные кодексы, основанные на английском уголовном праве. Исключение составила Сьерра-Леоне, где и без выработки кодекса вступило в действие общее право.

В результате действия нового права обычное право во Французской Африке и на Мадагаскаре оказалось сведенным практически лишь к области частного права, регулирующего семейные отношения, земельный режим и обязательства чисто гражданского права. Аналогичная ситуация наблюдалась в английских и португальских владениях, тогда как в Бельгийском Конго обычное право сохранило значение и в области уголовного права.

Следует, кроме того, учесть, что и в областях, где продолжало соблюдаться обычное право, оно могло иными путями заменяться правом западного типа. Туземцам во французских, бельгийских владениях была предоставлена возможность подчиниться европейскому статусу. С другой стороны, в тех же странах они могли путем имматрикуляции поставить свои земли в режим, полностью отличающийся от обычного.

Иначе обстояло дело в английских колониях. Туземцы не могли здесь в общем порядке поставить себя под действие «современного права». Но такая возможность предоставлялась им в отношении некоторых действий и некоторых законов. Так, например, они могли заключить договор или вступить в брак «по-европейски» со всеми вытекающими отсюда последствиями.

510. Принадлежность нового права к семьям западного права.

Новое право западного образца точно отражало юридические концепции страны-метрополии, что, впрочем, требует некоторых оговорок.

Применение права метрополии не было во Французской Западной Африке и на Мадагаскаре ни автоматическим, ни полным. Кодексы и законы метрополии применялись лишь в той степени, в какой декрет специально предписывал их применение на различных территориях. Кроме того, декреты или другие регламентарные акты могли предписывать применение на определенных территориях особых норм. Аналогичное положение встречается в испанских и португальских владениях, а также в Бельгийском Конго, где действовал специальный Гражданский кодекс.

На территориях Английской Африки британские подданные (их отличали от туземцев — natives) в разных регионах были подчинены разному правовому режиму в соответствии с «приказами в совете» и местным законодательством. В Западной Африке, Северной Родезии (Замбии), Ньясаленде (Малави) и в Британском Сомали применялись общее право, право справедливости и статусы общего характера (status of general application), вступившие в силу в метрополии к определенной дате: 1874 год — для Золотого Берега (Ганы), 1880 год — для Сьерра-Леоне, 1888 год — для Гамбии, 1900 год — для Сомали, 1902 год — для Ньясаленда (Малави), 1911 год — для Северной Родезии (Замбии). В Восточной Африке применялось право Британской Индии таким, каким оно было на определенную дату (1897 г. — для Кении, 1902 г. —для Уганды, 1920 г. —для Танганьики). Здесь собственно английское право применялось лишь субсидиарно. К югу от Замбези, в принципе, действовали романо-голландское право и законы общего характера на определенную дату. В эту группу входили Мыс Доброй Надежды, Южная Родезия, Бечуаналевд (Ботсвана), Басутоленд (Лесото), Трансвааль и Свазиленд. В Либерии действовали «общее право и обычаи судов Англии и Соединенных Штатов Америки в том виде, как они изложены Блэкстоном, Кентом и в других авторитетных книгах».

Однако вся эта рецепция не была окончательной и тотальной. Местный законодатель мог вносить изменения в реципированное-право; равным образом и суды могли исключить ту или иную норму, котораяпредставлялась им неподходящей к местным условиям. В результате развития законодательства, с одной стороны, и судебной практики — с другой, право этих стран все более отличалось друг от друга и от того, каким оно было введено на определенную дату.

Отдел II. Традиционное право

511. Эволюция обычного права. Державы-колонизаторы не только выработали новое право в областях, на которые никогда не распространялись обычаи и где обычай не давал достаточной базы для ставшей необходимой регламентации. Как мы видели, они исключали применение обычного права во многих областях, где оно существовало, но где его нормы оказались неприемлемыми для европейских правителей.

Во Французской Западной Африке был принят ряд мер, направленных на то, чтобы раскрепостить людей, улучшить положение женщины. Однако многие из соответствующих предписаний остались мертвой буквой. В Английской Западной Африке суды имели право отказываться от применения обычая, противоречащего справедливости или совести, но использовали это весьма умеренно.

Остается выяснить, что стало с обычным правом в тех областях, где допускались возможность и необходимость его применения.

Нельзя утверждать, что обычное право неспособно к эволюции. Оно переживало трансформацию еще в доколониальный период, когда образовывались новые политические объединения (например, в Буганде, Басутоленде, у зулусов), а в еще большей мере — в результате влияния ислама и христианства. Так, семья матриархального типа сменилась патриархальной семьей. Эволюция должна была ускориться с появлением новых структур и идей, привнесенных колонизаторами. Введение денежной экономики, появление рынка рабочей силы, распространение просвещения, идеи индивидуализма и демократии, возросшие возможности коммуникации, контакты с европейцами — все это создало самую благоприятную атмосферу для того, чтобы многие африканцы задались вопросом о том, действительно ли обоснованны традиционные нормы. Конечно, большинство африканцев продолжали жить, как и раньше, но росло и число тех, кто ставил под сомнение институты и практику обычного права.

Для того чтобы спасти традиционную систему, мало было провозгласить в качестве принципа уважение к туземным обычаям. Это провозглашение не было бы иллюзорным, если бы обычное право поставили в условия, способствующие его выживанию. Для этого требовались позитивные действия, нужно было реформировать и систематизировать обычное право, сделать его более ясным, дать ему возможность утвердиться рядом с европейским правом. Но обо всем этом мало заботились. Колонизаторские власти провозгласили, в принципе, уважение обычаев, но меры, которые они проводили в развитие этого принципа, привели к обратному результату.

512. Роль обычных судов. Одной из таких мер была реформа судов, призванных применять обычное право. Традиционные органы были заменены администраторами, которым ассистировали «заседатели», знающие обычное право. Так произошло во Французской Африке.

Можно было ожидать, что в Английской Западной Африке эволюция обычного права пойдет более естественным путем, так как здесь в соответствии с принципом косвенного правления были сохранены традиционные органы правосудия, действовавшие под контролем английских властей. Однако отличие от Французской Западной Африки оказалось не столь значительно — и не только потому, что в большинстве случаев английская администрация устанавливала эти туземные органы, не зная действительной традиции. Самое главное состояло в том, что и в Английской, и во Французской Западной Африке обычное право лишили его естественных свойств и исказили его применение. Произошло это потому, что к нему пытались подойти как к праву западного типа. Стремясь исключить произвол и гарантировать правовые отношения, изменили условия деятельности и саму роль туземных судов. Из них хотели сделать гаранта признанных за индивидом субъективных прав, и тем самым они лишились своей традиционной роли примирителя конфликтов. Постепенно они становились институтом, сохранившим в себе очень мало от традиционного правового обычая.

513. Роль судов современного права. Эти суды с их персоналом, состоящим из юристов европейской формации, могли лишь усугубить тенденцию видеть в обычных нормах, вопреки их реальной природе, нормы европейского типа. В тех исключительных случаях, когда суды должны были применять обычаи, или тогда, когда они проверяли правильность решений, вынесенных в соответствии с обычаем, эти суды действовали отнюдь не в духе обычного права. Впрочем, и по своей природе они не могли действовать иначе.

Особенно сильна была дезориентация судов европейского типа в Английской Западной Африке. Когда обычай признавал и применял туземный суд, наличие и содержание обычая были для английских судов не более чем вопросом факта, и в соответствии с «правилом обратного прецедента» они оставляли туземным судам в отношении обычая полную свободу действий. Когда же английские суды должны были сами применять туземный обычай, они пытались перенести на африканскую почву господствовавшую в Англии систему доказательств наличия и содержания иностранного закона или же торгового обычая. Однако ни один из этих подходов не мог оценить действительную природу обычного права, и его применение искажалось. Действие правила прецедента, которое являлось следствием признания достоверности определенного обычая, не могло дать удовлетворительных результатов в африканской среде, где потребность в эволюции обычаев была более насущной, чем задача обеспечить предвидимость судебных решений и надежность правовых отношений. Не могут подходить к условиям всех стран одни и те же концепции источников права.

514. Заключение. Наибольшее изменение, внесенное в колониальный период в обычное право, имело своим результатом возросшее влияние новой концепции социального строя — строгого и формалистского, отказавшегося от традиционного способа решения споров и по всему этому непонятного для африканцев.

Эти результаты оцениваются сегодня достаточно строго. Желая реализовать господство права в европейском понимании, что было преждевременно, перекроили строй обществ, которые регулировали свое бытие другими методами и не были готовы воспринять новейшие европейские идеи права.

Африканская цивилизация основывалась на определенных ценностях — духе общности, уважении к предкам, отсутствии антагонистических классов. Очень часто эти ценности разрушали, не заботясь о замене их новыми. Так, африканцев толкнули к ослаблению семейных и клановых связей, но оказались неспособными дать вместо них солидарность социального корпуса в целом.