§ 5. Особливості змісту та порядку укладення господарських договорів

Господарський договір є правовою формою господарських зв'язків, тобто тих відносин, які формуються між суб'єктами господарювання з приводу руху матеріальних благ, незалежно від того, чи перебувають їх учасники у відносинах диспозитивності або субординації.

Цивілістична наука розглядає господарський договір як вид цивільно-правового договору1. Співвідношення цивільно-правового та господарського договору характеризується як відношення загального і особливого. На господарські договори поширюються загальні положення цивільного права, проте через специфіку відносин, що складаються у процесі здійснення господарської діяльності, здебільшого правове регулювання господарських договорів здійснюється через спеціальне законодавство.

Слід відзначити, що законодавством ряду зарубіжних країн, які належать як до континентальної системи права, так і до системи загального права, розмежування господарського (комерційного) договору і договору цивільно-правового проводиться як за суб'єктами, так і за спрямованістю договору. Так, у торговому праві Німеччини чільне місце посідає поняття комерсанта (індивідуальний або колективний суб'єкт), яке класифікується за видами ("за обов'язком", "за необхідністю", "за бажанням", "в силу реєстрації", "невеликий комерсант", "за формою") в розділі 1 Німецького торговельного зводу (НТЗ). Відповідно до §343 НТЗ торговельними є всі угоди комерсанта, що належать до ведення його торговельного промислу. При цьому застосовується презумпція торговельної угоди, передбачена §344 НТЗ: "Юридичні угоди, здійснювані комерсантом, у разі сумніву вважаються такими, що належать до ведення його торговельного промислу"2.

' Про історію та зміст наукової дискусії про господарський договір див.:

Овчинников Н.И. Понятие и классификация хозяйственных договоров. — Владивосток,1970.

2 Германское право. Часть II. Германское торговое право и другие законы / Пер. с нем. // Серия: Современное зарубежное и международное частное право — М • Международный центр финансово-экономического развития, 1996.-С.129.

Єдиний комерційний кодекс США містить таке визначення: "Комерсант" — це той, хто здійснює операції з товарами певного роду або будь-яким іншим чином за родом своїх занять поводиться так, ніби-то він володіє особливими знаннями чи досвідом щодо операцій або товарів, які є предметом угоди, а також той, хто може вважатися таким, що володіє цими знаннями чи досвідом внаслідок того, що він використовує послуги агента, брокера або особистого посередника, який поводиться так, ніби-то він володіє такими знаннями або досвідом". Відповідно комерційною угодою визнається будь-яка угода, відносно якої обидві сторони вважаються такими, що володіють знаннями чи досвідом комерсантів (ст. 2-104)'.

Господарський договір — це збірне (узагальнююче) поняття, до якого належать різні договірні типи (купівлі-продажу, поставки, перевезення, оренди, підряду на капітальне будівництво та ін.), що мають схожі принципи нормативної регламентації.

Слід зазначити, що поняття господарського договору не є тотожним поняттю підприємницького договору. Останній, за буквальним тлумаченням, опосередковує відносини, що складаються при здійсненні підприємницької діяльності. Проте господарська діяльність охоплює не лише підприємницьку, а й суспільне необхідну: в економіці будь-якої країни, в тому числі й України, функціонують суб'єкти господарювання, метою діяльності яких є не отримання прибутку, а задоволення суспільних потреб у товарах певного виду. Так, відповідно до ч. З ст. 1 Закону України "Про підприємства в Україні" у разі збиткової діяльності підприємств держава, якщо вона визнає продукцію цих підприємств суспільне необхідною, може надавати таким підприємствам дотацію, інші пільги. Нормативному регулюванню господарських договорів властиве досить широке застосування публічно-правових регуляторів, що необхідно для захисту інтересів суспільства в цілому. Такі регулятори можуть мати як побічний характер (визначення розмірів податків, рівня цін і тарифів, встановлення відповідальності за зловживання монопольним ста-

) Единообразный торговый кодекс США / Пер. с англ. // Серия: Современное зарубежное и международное частное право. — М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. — С.58.

новищем на ринку і т.ін.), так і пряму дію (зокрема, коли однією зі сторін у договорі виступає державний орган).

Значення господарського договору полягає в тому, що, регулюючи зв'язки суб'єктів господарювання, він є інструментом налагоджування виробничої інтеграції та кооперації, розвитку та поглиблення суспільного поділу праці. Крім того, він дає змогу вирішувати правовим способом організаційні, економічні, технічні, соціальні та інші питання, що виникають у діяльності суб'єктів господарювання'.

Слід підкреслити, що тільки сукупність кваліфікуючих ознак господарського договору (особливий суб'єктний склад та цільова спрямованість) може визначати відносини, що склалися між сторонами внаслідок угоди, як господарсько-договірні з поширенням на них норм спеціального законодавства, що регулює окремі види господарських договорів, порядок їх укладення і виконання, а також застосування різних видів господарсько-правової відповідальності за їх неналежне виконання.

Питання про спеціальний суб'єктний склад господарських договорів безпосередньо пов'язане з поняттям суб'єкта господарювання. Необхідними і достатніми ознаками останнього є:

— виробничий (господарський) характер діяльності суб'єкта;

— наявність у суб'єкта майна господарського призначення, відокремленого від майна інших суб'єктів господарювання та закріпленого за ним на визначеному правовому титулі;

— наявність у суб'єкта господарської правосуб'єктності. Чинне законодавство України виходить з того, що всім господарським зв'язкам, які формуються між непідпоряд-кованими суб'єктами господарювання, необхідно надавати договірної форми. Це правило зафіксовано в нормі ч. 1 ст. 21 Закону України "Про підприємства в Україні", згідно з якою відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями та громадянами в усіх галузях господарської діяльності здійснюються на підставі договорів.

Взаємна згода суб'єктів господарювання, які не перебувають у відносинах субординації, є необхідною умовою встановлення господарських зв'язків між ними. Встановлення та-

* Пугинский Б. И. Правовые средства обеспечения эффективности производства. — М., 1980. — С.21.

кого зв'язку, як правило, відбувається згідно з передбаченою законодавством типовою моделлю договірного зв'язку, хоч суб'єкти господарювання можуть моделювати договірне зобов'язання самостійно, керуючись загальнодозвільним принципом правового регулювання.

Господарські відносини між суб'єктами господарювання, які перебувають в юридичне нерівному становищі (відносинах субординації), можуть мати як договірний, так і недого-вірний характер. У тому разі, коли юридичною підставою виникнення господарських правовідносин є угода, між такими суб'єктами має місце господарсько-договірний зв'язок.

Стороною у господарських договорах можуть виступати органи господарського керівництва — державні і недержавні. До цих органів належать організації (господарські об'єднання і головні підприємства промислово-фінансових груп), що безпосередньо керують низовими господарськими організаціями, і центральні органи господарського керівництва — галузеві господарські міністерства і відомства. Виступаючи стороною в господарських договорах, державні органи господарського керівництва "виявляють" подвійну природу: вони здійснюють функції власника і водночас перебувають з іншою стороною договору у відносинах диспозитивності. Так, відповідно до ст. 7 Закону України "Про приватизацію державного майна" від 19 лютого 1997 р. Фонд державного майна України (далі — ФДМУ) та його регіональні відділення та представництва виступають орендодавцями майна, що перебуває у державній власності, і продавцями майна, що перебуває у державній власності, в процесі приватизації, а також акцій (часток, паїв), що належать державі в майні господарських товариств.

Хоч орган господарського управління і має щодо суб'єктів господарювання владні повноваження, його правосуб'єкт-ність обмежена законом за принципом "дозволено те, що прямо дозволено", що нормативно закріплений ст. 27 Закону України "Про підприємства в Україні". Це означає, що не субординація сама по собі надає органу господарського керівництва право вимагати певної дії від суб'єкта господарювання, а закон, що значною мірою згладжує юридичну нерівність сторін договірних відносин*.

Танчук И.Е., Ефчмочкин В.П., Абова Т.Е. Хозяйственные обязательства. • М., 1970.-С. 116.

Особлива цільова спрямованість господарських договорів виявляється в обслуговуванні господарської діяльності (як основної, так і допоміжної). Не є господарсьиіми ті договори суб'єктів господарювання, які спрямовані на інші (не господарські) цілі та слугують розв'язанню соціальних, культурних та інших завдань (наприклад, договори на медичне обслуговування персоналу, підвищення професійної кваліфікації).

Характеризуючи особливості змісту господарського договірного зобов'язання, слід вказати, по-перше, на можливість визначення умов договірного зобов'язання в актах планування, по-друге, на наявність у ньому організаційних елементів.

Під плановими господарськими договорами в юридичному смислі розуміються такі договори, в основі яких знаходиться акт державного планування, а обов'язковість їх укладення для певного кола суб'єктів господарювання імпера-тивно встановлена законом. Іншими словами, для визнання господарського договору плановим необхідно, щоб план був його юридичною підставою'.

У чинному законодавстві України принцип планування дістав закріплення на конституційному рівні (ч. 6 ст. 85, частини 3 і 4 ст. 46, ч. З ст. 119, ст. 143 Конституції України). Відмова від колишніх форм жорсткого планування, виражених формулою "план є закон", передбачає перехід до двох основних видів планування: індикативного (рекомендованого) планування, яке орієнтує суб'єктів господарювання на досягнення певної мети, та вибіркового планування з цільовою спрямованістю на найважливіші галузі економіки.

Господарські договори, укладені на підставі акта планування, обов'язкового, принаймні, для однієї із сторін майбутнього договірно-господарського зв'язку, дістали назву планованих. Господарські договори, що їх укладають на підставі акта мікроекономічного планування, яке здійснюється окремими суб'єктами господарювання, називаються регульованими.

Договори зазначених видів різняться один від одного обсягом і способами, за допомогою яких відбувається вплив плану на порядок укладення і зміст договірного зобов'язання

' Договоры в социалистическом хозяйстве / Отв. ред. О.С.Иоффе. — М-, 1964.-С. 8, 9.

в колі питань, зумовлених плановими актами, ступені деталізації та конкретизації ними зобов'язань сторін.

Стаття 1 Закону України "Про поставки продукції для державних потреб" від 22 грудня 1995 p. визначає державне замовлення як засіб державного регулювання економіки України шляхом формування на контрактній (договірній) основі складу та обсягів продукції, необхідної для державних потреб, розміщення державних контрактів на її поставку (закупівлю) серед підприємств, організацій та інших суб'єктів господарської діяльності всіх форм власності. У визначених .цим законом випадках державний плановий акт є обов'язковим для суб'єктів господарювання. Відповідно до п. 8 ст. 1 Закону України "Про поставки продукції для державних потреб" та п. 2 ст. 8 Закону України "Про державний матеріальний резерв" державне замовлення є обов'язковим для підприємств та організацій, основаних повністю або частково на державній власності (державні підприємства, установи та організації, акціонерні товариства, у статутному фонді яких контрольний пакет акцій належить державі, орендні підприємства, основані на державній власності), а також для суб'єктів господарської діяльності всіх форм власності, визнаних відповідно до чинного законодавства монополістами на відповідному ринку продукції.

Обов'язковість укладення державних контрактів на поставку продукції (виконання робіт, надання послуг) встановлена абзацом 4 п. 2 ст. 38 Закону України "Про підприємства в Україні" для державних органів, які управляють казенними підприємствами.

Суб'єкти господарювання інших форм власності мають право добровільно на конкурсних засадах укладати державні контракти, в основі яких лежить державне замовлення.

У деяких випадках укладення господарських договорів є обов'язковим для суб'єктів господарювання за прямою вказівкою закону. Так, відповідно до ст. 24 Закону України "Про електроенергетику" від 16 жовтня 1997 р. енергопостачальни-ки, які постачають електроенергію власними мережами на закріпленій території, не мають права відмовити споживачеві, який розташований на цій території, в поставці електроенергії. Отже, укладення договору на користування електроенергією для енергопостачальника при зверненні до нього споживача є обов'язковим.

У господарській практиці поширені організаційні договори щодо перевезення вантажів (наприклад, навігаційні договори на річковому транспорті, річні договори автомобільного перевезення вантажів, довгострокові договори на перевезення морським транспортом, спеціальний договір на повітряному транспорті). В цілому такі договори знаходяться за межами цивільно-правового регулювання, оскільки основна мета їх укладення полягає в погодженні обсягів перевезень і регулюванні взаємовідносин сторін щодо створення необхідних умов для майбутніх перевезень. Такого роду договори встановлюють правила здійснення багатьох виробничих операцій, і їх укладення не знімає з транспортного підприємства та вантажовідправника обов'язку щодо оформлення перевезення конкретного вантажу договором перевезення відповідно до встановлених організаційним договором вимог.

Так, згідно зі ст. 36 Статуту автомобільного транспорту УРСР, затвердженого постановою Ради Міністрів УРСР від 27 червня 1969 p. №401, в річному договорі на автомобільне перевезення вантажів встановлюються обсяги та умови перевезень, порядок розрахунків, визначаються раціональні маршрути та схеми вантажопотоків. Правилами перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, затвердженими наказом Міністерства транспорту України від 14 жовтня 1997 p. №363, передбачено, що згідно з укладеним договором перевізник і замовник у межах квартального плану за 10 днів до початку кожного місяця визначають місячні плани з декадними плановими завданнями на перевезення вантажів (п. 3.6.). Перевезення вантажів здійснюються в межах укладеного договору на перевезення вантажів на підставі належним чином оформлених заявок замовника. Стаття 128 Кодексу торговельного мореплавства України від 23 травня 1995 p. передбачає, що перевізник та власник вантажів у разі потреби здійснення систематичних перевезень вантажів можуть укладати довгострокові договори про організацію морських перевезень. У той же час окремі перевезення у межах такого договору здійснюються на підставі договорів морського перевезення вантажів, наявність і зміст яких підтверджується рейсовими чартерами, коносаментами та іншими письмовими доказами (ст. 134 Кодексу торговельного мореплавства України).

Таким чином, у межах єдиного організаційного господарського договору виникає, реалізується і припиняється ряд відносно незалежних одне від одного правовідносин щодо погодження специфікацій, відвантаження окремих партій продукції, її приймання, оплати тощо.

Незважаючи на те, що за останні роки різко скоротився обсяг перевезень вантажів на основі централізовано встановлених планових завдань, значення договорів на організацію перевезень суттєво зростає, оскільки на автомобільному, повітряному та внутрішньому водному транспорті вони стають основним документом, що визначає обсяги перевезень вантажів, права та обов'язки сторін щодо організації їх виконання.

В більшості випадків господарські договори характеризуються поєднанням організаційних і майнових елементів. Прикладом може бути договір лізингу, нормативний режим якого встановлений Законом України "Про лізинг" від 16 грудня 1997 p. Враховуючи специфічну природу об'єкта лізингу, яким є майно, що належить до основних виробничих фондів, у ст. 7 цього закону подано перелік істотних умов договору лізингу, в яких поєднуються як майнові елементи (склад і вартість майна, розмір і склад лізингових платежів та ін.), так і організаційні елементи, що регулюють власне порядок виконання договору (про графік сплати лізингових платежів, умови експлуатації і технічного обслуговування, модернізації об'єкта лізингу та надання інформації щодо його технічного стану та ін.).

Період сучасної економічної реформи характеризується виникненням нових договірних форм, які включають до себе не тільки організаційні і майнові, а й адміністративні (публічно-правові) елементи.

Так, договір купівлі-продажу державного майна у процесі приватизації має складний, комплексний характер, оскільки поєднує в собі ознаки цивільно-правового та господарського договорів. Такому договору притаманне й чітко виражене управлінське "забарвлення", оскільки його укладенню передують складні організаційні дії. Закон України "Про приватизацію державного майна" передбачає ряд обов'язкових умов, що підлягають включенню до договору купівлі-продажу та стосуються, зокрема, здійснення комплексу заходів щодо збереження технологічної єдності виробництва і технологічних

циклів, збереження і раціонального використання робочих місць, додержання вимог антимонопольного законодавства, збереження номенклатури і обсягу виробництва продукції (послуг) відповідно до бізнес-плану, здійснення заходів щодо створення безпечних і нешкідливих умов праці та охорони навколишнього середовища тощо (ст. 27 закону). Крім того, на державні органи приватизації, які є стороною за договором, покладена функція контролю за виконанням умов договору купівлі-продажу. Контрольній функції органів приватизації (продавець майна) кореспондують норми ст. 29 зазначеного закону про персональну відповідальність керівника приватизованого підприємства за протидію і перешкоджання проведенню органом приватизації перевірок виконання умов договору купівлі-продажу. Особливістю такого договору є й те, що в разі поглинання одного суб'єкта господарювання іншим шляхом придбання контрольного пакета акцій першого у процесі приватизації необхідною умовою укладення договору купівлі-продажу пакета акцій є одержання згоди Антимонопольного комітету України (Положення про порядок одержання згоди Антимонопольного комітету України на поглинання господарюючих суб'єктів у процесі приватизації, затверджене розпорядженням Антимонопольного комітету України від 21 червня 1994 p.)1.

Такі відносини дією принципу диспозитивності сторін не охоплюються.

У господарському законодавстві України виявляється тенденція до формування особливої групи господарських договорів, яка характеризується значним впливом держави в особі центральних органів виконавчої влади і галузевих органів господарського управління (міністерств і відомств) як на порядок укладення договору, так і на зміст самого договірного зобов'язання. Особливо важливим при цьому є те, що держава в особі своїх органів не є стороною господарсько-договірних відносин, однак спеціальним законодавством до компетенції цих органів віднесено ряд прав, які традиційно входять до обсягу правосуб'єктності суб'єктів господарювання.

До таких договорів належить Генеральна угода про сумісну діяльність з виробництва кінцевої продукції промислово-фінансової групи, укладення і зміст якої регламентуються За-

' Державний інформаційний бюлетень про приватизацію. - 1994, - № Ю.

коном України "Про промислово-фінансові групи в Україні" від 21 листопада 1995 р. та Положенням про створення (реєстрацію), реорганізацію та ліквідацію промислово-фінансових груп, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20 липня 1996 p. №781. Суспільне значення створення промислово-фінансових груп (далі — ПФГ) полягає в досягненні особливої мети, передбаченої законом — реалізації державних профам розвитку пріоритетних галузей виробництва і структурній перебудові економіки, і зумовлює ступінь державного впливу на процес її досягнення. Специфіка Генеральної угоди полягає в тому, що вона, будучи за своєю природою договором про сумісну діяльність суб'єктів господарювання без створення юридичної особи, затверджується постановою Кабінету Міністрів України про створення (реєстрацію) ПФГ та набирає чинності тільки з дня прийняття такої постанови. Генеральну угоду про сумісну діяльність з виробництва кінцевої продукції ПФГ лише в самому загальному розумінні можна кваліфікувати як угоду, укладену під відкладальною умовою в розумінні ст. 61 ЦК України. Проте не сторони угоди ставлять виникнення відповідних прав та обов'язків у залежність від настання відомої їм обставини (видання відповідного акта вищим органом виконавчої влади держави), а сам закон встановлює таку умову. Очевидно, що принцип цивільно-правової диспозитивності в цьому випадку не діє. Крім того, Закон України "Про промислово-фінансові групи в Україні" передбачає обов'язковість включення до змісту Генеральної угоди ряду обов'язкових організаційних умов, зокрема: переліку затверджених у встановленому законодавством порядку державних програм, з метою реалізації яких створюється ПФГ, визначення головного підприємства ПФГ (вказівка на те, яке підприємство може бути головним підприємством ПФГ, міститься в ст. 1 закону). Крім того, Кабінет Міністрів, приймаючи постанову про створення (реєстрацію) ПФГ, фактично затверджує кандидатуру президента ПФГ, вказану в Генеральній угоді, а також його права, обов'язки і порядок звільнення з посади, тобто ті питання, вирішення яких ст. 431 ЦК віднесено виключно до компетенції учасників договору про сумісну діяльність.

Слід зазначити, що тенденція до поєднання приватно-правових та публічно-правових засад спостерігається і в нормативному регулюванні деяких суто цивілістичних договорів,

зокрема договору купівлі-продажу в роздрібній торгівлі, сторонами якого є громадяни-споживачі та суб'єкти підприємницької діяльності.

Роль і значення господарського договору у сфері господарювання зумовили підвищену увагу з боку законодавця до порядку формування договірних зв'язків в економіці і, головним чином, до законодавчого регулювання порядку укладення господарських договорів.

Під порядком укладення договору розуміють нормативно закріплені взаємні дії сторін, спрямовані на встановлення господарсько-договірних відносин та визначення змісту договірного зобов'язання.

Специфічні властивості господарського договору зумовлюють як особливості його укладення порівняно з правилами укладення договору, встановленими в статтях 155—158 ЦК, так і схожість загального та спеціальних порядків, які складаються з ряду стадій, встановлених ст. 10 АПК та відповідними статтями нормативних актів, що регулюють окремі види господарських договірних відносин.

Відсутність єдиного нормативного порядку укладення господарських договорів пов'язана з диференціацією правового режиму того чи іншого виду господарського договору (договору оренди, поставки продукції виробничо-технічного призначення або товарів народного споживання, підряду на капітальне будівництво, на створення (передачу) науково-технічної продукції тощо), зумовленою матеріальним змістом тих господарських зв'язків, які опосередковуються цими договорами.

У ст. 158 ЦК також відображена незастосовуваність деяких положень про порядок акцепту до тих випадків, коли договір укладається між державними, кооперативними та іншими громадськими організаціями і при цьому виникають розбіжності, тобто акцепт не є повним та беззастережним. У цьому разі акцепт не є новою офертою, і укладання договору переходить до стадії протоколу розбіжностей (з перспективою проходження стадії укладення договору рішенням арбітражного суду).

При укладенні реальних договорів, як правило, не виникає труднощів із визначенням моменту укладення договорів. Процес укладення господарського договору може бути трива-

лим, тому дуже важливо визначити момент укладення кон-сенсуальних господарських договорів.

У господарській практиці трапляються випадки, коли сторони під впливом різних обставин не врегулювали всі розбіжності, що виникли при укладенні договору, але приступили до виконання інших умов, добросовісно вважаючи договір укладеним.

Нагадаємо, що згідно зі ст. 153 ЦК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами в потрібній у належних випадках формі досягнуто згоди за всіма істотними умовами договору, які:

1) визнані такими законом або іншими нормативними актами;

2) зумовлені видом договору;

3) залежать від волі сторін, тобто включення їх до договору зумовлено вимогою хоч би однією із сторін.

Разом з тим ані чинний ЦК, ані проект ЦК України не оперують поняттям "неукладений (такий, що не відбувся) договір" та не встановлюють правових наслідків таких дій сторін, що фактично були здійснені та мали на меті встановити договірні правовідносини, однак через певні причини не створили фактичного складу угоди.

Проте у чинному законодавстві поняття неукладеного договору використовується.

За змістом ч. 4 ст. 10 АПК у тому разі, коли суб'єкт господарювання, який отримав протокол розбіжностей за договором, що не грунтується на державному замовленні, не передасть розбіжності, що залишилися неврегульованими, на вирішення арбітражного суду, договір вважається неукла-деним. Це поняття відоме і арбітражній судовій практиці.

Так, арбітражним судом М.Києва розглянуто позов СП "Гриців хлібозавод" Шепетівської райспоживспілки до концерну "Фіко-Груп" про визнання недійсним договору купівлі-продажу. При розгляді справи було встановлено, що в договорі відсутні істотні умови, у тому числі найменування товару, кількість, ціна за одиницю товару та загальна сума договору. З цих підстав рішенням суду договір було визнано не-укладеним'.

Справа № 3/207-98 // Архів арбітражного суду м. Києва. — 1998.

Вказівки на ті випадки, коли договір має вважатися неук-ладеним, містяться, зокрема, в роз'ясненнях Президії Вищого арбітражного суду України (далі — ВАСУ) "Про деякі питання практики застосування Закону України "Про оренду державного майна" від 7 грудня 1995 р. № 02-5/874 із змінами від 18 листопада 1997 р. (п. 3), інформаційному листі ВАСУ "Про деякі питання практики розгляду спорів, що виникають при укладанні договорів підряду на капітальне будівництво" від 20 листопада 1992 p. №01-8/1386 (п. 2), інформаційному листі "Про Закон України "Про поставки продукції для державних потреб" від 12 березня 1996 p. №01-8/110.

Проте, розглядаючи конкретні господарські спори, що виникають при виконанні договорів, які фактично є неукла-деними, арбітражні суди не завжди розрізняють підстави для визнання договору недійсним та визнання його неукладеним, а так само й правові наслідки у таких випадках. Як правило, за відсутності у договорах згоди з усіх його істотних умов арбітражні суди, керуючись ст. 48 ЦК України, визнають угоду недійсною і застосовують двусторонню реституцію.

Наприклад, арбітражним судом М.Києва було задоволене позов прокурора про визнання недійсним договору про спільну діяльність та витребування майна із чужого незаконного володіння. Постановлюючи рішення про визнання договору недійсним на підставі статей 48 і 50 ЦК України, суд керувався, зокрема, тим, що: 1) всупереч вимогам ст. 430 ЦК договором не визначена господарська мета спільної діяльності, тобто той майновий результат, на досягнення якого була спрямована діяльність учасників договору; 2) договором не було врегульовано деякі істотні умови, зокрема право використання сторонами результатів спільної діяльності1.

Як зазначав Г.Ф.Шершеневич, "недійсну угоду не слід змішувати із такою, що не відбулася, коли сторони не дійшли до повної згоди, необхідної для сили угоди"2.

Необхідно зазначити, що у деяких випадках чинне законодавство, не використовуючи термін "неукладений договір", досить чітко розрізняє підстави для визнання угоди (договору) недійсним та кваліфікації її такою, що не відбулася. Так,

Справа №12/10-95 //Архів арбітражного суду м. Києва. — 1995.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. — СПб, 1907. — С. 172-173.

згідно зі ст. 13 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" (далі — Закон про малу приватизацію) продаж об'єктів малої приватизації на аукціоні полягає в передачі права власності покупцеві, який запропонував у ході торгів найвищу ціну. Згідно із ч. 5 ст. 17 Закону про малу приватизацію якщо протягом трьох хвилин після оголошення початкової ціни продажу покупці не висловлюють бажання придбати об'єкт за оголошеною початковою ціною, ліцитатор відповідно до умов угоди з органом приватизації має право знизити ціну об'єкта, але не більш як на 10 відсотків, а якщо й після такого зниження об'єкт не вдається продати, торги припиняються. Інакше кажучи, договір купівлі-продажу не відбувся, він не існує як юридичний факт. Далі, як передбачено ст. 21 Закону про малу приватизацію, об'єкти малої приватизації, які не були продані або зняті з аукціону, можуть бути запропоновані для повторного продажу на аукціоні, тобто законодавець надав потенційним покупцям додаткову можливість укласти договір купівлі-продажу того ж об'єкта приватизації.

Підстави для визнання угоди, укладеної на аукціоні, недійсною зазначені в ст. 20 Закону про малу приватизацію. До них віднесено, зокрема, такі:

— якщо покупець не визнається як такий згідно із законодавством про приватизацію. Коло суб'єктів, які не можуть бути покупцями за Законом про малу приватизацію, визначене ч. 2 ст. 5 (зокрема, юридичні особи, в майні яких частка державної власності перевищує 25 відсотків);

— якщо були істотно порушені правила оголошення та проведення аукціону, визначені законом (наприклад, не виконано вимогу ч. 1 ст. 16 про те, що продаж об'єктів приватизації на аукціоні здійснюється за наявності не менш як двох покупців).

При цьому заяву про визнання угоди недійсною може бути подано будь-ким з учасників аукціону або органом приватизації, але не третіми особами.

Як зазначається в п. 17 роз'яснення Президії ВАСУ "Про деякі питання практики розгляду спорів, пов'язаних із визнанням угод недійсними" від 12 березня 1999 p., недійсною може бути визнана лише укладена угода, тобто в якій сторонами в необхідній формі досягнуто згоди за всіма істотними умовами. Якщо ж при розгляді спору було встановлено, що

угода сторонами фактично не була укладена, арбітражному суду слід припиняти провадження у справі з тієї підстави, що немає предмета спору. Таким чином, ВАСУ визнав, що договір, який не було укладено, не може вважатися недійсним.

Розглядаючи питання про те, чи був укладений договір, необхідно розрізняти випадки: 1) відсутності власне фіксації в тексті договору істотної умови; 2) фактичного недосягнення сторонами згоди з істотної умови (умов), коли розбіжності, які заявлено стороною, що отримала оферту, та оформлено протоколом розбіжностей, не було врегульовано сторонами.

В деяких випадках відсутність у тексті договору тієї чи іншої умови не обов'язково має означати, що цей договір не було укладено. Наприклад, якщо при укладенні сплатного договору умова про ціну в тексті договору зафіксована не була, виконання за договором може бути здійснено за ціною, яка за подібних обставин звичайно сплачується за аналогічні товари, роботи послуги (таке положення передбачається ст. 664 ЦК України). А втім, у такому разі, заінтересована особа повинна мати право вибору: чи звернутися їй до арбітражного суду з позовом про визнання договору неукла-деним, або, навпаки, з позовом про спонукання іншої сторони до виконання зобов'язання в натурі.

Таким чином, недійсний та неукладений договір не є тотожними поняттями, оскільки неукладеного (такого, що не відбувся) договору просто не існує як юридичного факту, що виключає можливість застосування до нього правил про недійсність угод. Недійсний договір є юридичним фактом, який спричинює не ті правові наслідки, яких очікували сторони, а такі, що прямо зазначені в законі та мають характер санкцій.

Проте, у разі визнання договору неукладеним, суду слід також враховувати, що фактичні дії сторін можуть свідчити про те, що договір все ж таки був укладений, але на інших умовах. Крім того, сторони мають можливість усунути про-г&лини в договорі, уклавши додаткові угоди.

Правові наслідки визнання договору недійсним мають

полягати в такому:

— якщо зобов'язана за договором сторона — послугонада-вач (виробник продукції, робіт, послуг) не приступив до виконання договору, арбітражний суд повинен відмовити у

задоволенні позовних вимог іншої сторони про спонукання послугонадавача до виконання зобов'язання в натурі або про застосування до нього заходів відповідальності за невиконання зобов'язань за договором;

— якщо зобов'язана сторона — послугонадавач уже передав певне майно іншій стороні, він має право заявити вимогу про витребування безпідставно набутого майна, а у разі неможливості повернення — вимогу про відшкодування вартості цього майна, визначеної на момент набуття (тобто підлягають застосуванню норми глави 42 ЦК України, яка регулює зобов'язання, що виникають внаслідок придбання або збереження майна за рахунок іншої особи без достатніх підстав).

На стадії протоколу розбіжностей фактичний склад, достатній для визнання договору укладеним, ускладнюється, оскільки до нього приєднується закінчення терміну, встановленого законом для спільного врегулювання розбіжностей, що виникли, і в цьому разі договір вважається укладеним на умовах, запропонованих автором протоколу розбіжностей1.

Однак у сучасних умовах це правило вже не є універсальним через розширення сфери дії договорів, які укладаються вільною угодою сторін. У зв'язку з цим імовірною є така ситуація, в якій сторона, яка отримала протокол розбіжностей, може і не вживати жодних дій щодо їх врегулювання. 1 хоч такий обов'язок і покладається на неї ч. З ст. 10 АПК, в іншої сторони немає підстав для позову про спонукання до укладення договору.

Спори, що виникають при укладенні господарських договорів (переддоговірні спори), поділяються на спори про спонукання до укладення договору та спори щодо умов договору. Ухилення суб'єкта господарювання від здійснення дій, які згідно із чинним законодавством є необхідними для встановлення договірних відносин (ненаправлення оферентом проекту договору, неповернення акцептантом підписаного договору тощо), є підставою виникнення спорів про спонукання до укладення господарського договору.

Лунь В.В. Заключение и исполнение хозяйственных договоров. — М., 1978.— С. 36.

Якщо договір, що укладається, не оснований на обов'язковому для суб'єктів господарювання державному плановому акті або укладення договору не є обов'язковим внаслідок прямої вказівки закону, спір про спонукання до укладення договору може бути розглянутий арбітражним судом, якщо сторона, яка звернулася до арбітражного суду з відповідним позовом, обгрунтує свої вимоги відповідними доказами (наприклад, існуванням попереднього договору або угодою про передачу переддоговірного спору на розгляд суду).

У зв'язку із розширенням договірної свободи в господарських відносинах відбулося значне скорочення чисельності видів господарських договорів, обов'язкових до укладення. Споживачам продукції (робіт, послуг) надається право на укладення господарських договорів на власний розсуд. Імперативні приписи встановлені лише для визначеного кола суб'єктів, у тому числі державних органів господарського керівництва, щодо окремих видів господарських договорів. Зокрема, за змістом ч. 8 ст. 9 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" у разі відмови органа, який виступає орендодавцем державного (комунального) майна, в укладенні договору оренди заінтересовані особи мають право звернутися за захистом своїх інтересів до суду (арбітражного суду). Як зазначається у роз'ясненні Президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики застосування Закону України "Про оренду державного майна" від 7 грудня 1995 р. № 02-5/874, у такому випадку заінтересована особа звертається до арбітражного суду із заявою про спонукання компетентного органу укласти договір оренди.

У разі, коли укладення господарського договору проходить стадію арбітражного рішення, договір вважається укладеним з моменту винесення судового рішення, яким задоволене позовні вимоги сторони, що звернулася із позовом.

Чинним законодавством не встановлено обов'язок сторони у переддоговірному спорі щодо підписання договору у вигляді одного документа, в якому були б зафіксовані всі істотні умови договору (як ті, з яких було досягнуто згоди сторін, так і ті, що були включені до договору рішенням арбітражного суду), оскільки його зміст фіксується комплектом документів: самим договором, протоколом розбіжностей, протоколом погодження розбіжностей або іншими докумен-

тами, що підтверджують вжиття сторонами заходів щодо врегулювання розбіжностей, та рішенням арбітражного суду з переддоговірного спору.

Рішення арбітражного суду з переддоговірного спору (про спонукання до укладення договору або щодо умов договірного зобов'язання), будучи обов'язковим для сторін, породжує правові наслідки, в тому числі й вжиття заходів господарсько-правової відповідальності при ухиленні сторони від виконання рішення арбітражного суду.