§ 239. Заем. (Mutuum)*(164). Понятие и условия займа

Договор займа (mutuum) есть реальный договор (отличный от простого pactum de mutuo dando) и заключается в передаче одним лицом другому лицу определенного количества заменимых вещей в собственность с обязательством вернуть tantundem ejusdem qualitatis. Главный (но не единственный) случай займа есть заем денежный. Исками, возникающими из договора займа, служили: в случаях заключения денежного займа – condictio certae creditae pecuniae, в остальных случаях, когда объектами займа служили иные заменимые вещи, напр., хлеб, вино, и т.д. – condictio triticaria.

Для действительности займа, по общему правилу, требуется, чтобы заимодавец был собственником отданных взаем вещей. Впрочем, заем возникает и в том случае, если были отданы чужие заменимые вещи, раз занятое будет употреблено заемщиком в доброй вере (из такого отношения возникает так назыв. condictio de bene depensis). То же следует сказать в том случае, если были переданы чужие деньги и заемщик смешает полученное с собственными деньгами таким образом, что разъединение их станет невозможным. С другой стороны, заем возникает и в том случае, если должнику будет дозволено удержать в качестве займа то, что он должен кредитору ex alia causa (напр., А продал В вещь и следующую с него плату оставляет у него в качестве займа). Сверх того, заем возникает и в том случае, когда заимодавец, не имея свободных денег, передает заемщику какую-нибудь индивидуально определенную вещь (напр., золотой кубок) с тем, чтобы тот продал эту вещь и удержал вырученные деньги в виде займа (так назыв. contractus mohatrae).

Если заемщиком было лицо, не пользующееся надлежащей дееспособностью (напр., малолетний), то оно отвечает только в пределах своего обогащения по римскому праву, между прочим, и городские общины, церкви и piae causae отвечают по займам, заключенным их представителями, лишь в тех пределах, в которых занятое употреблено в пользу заемщика.

От займа надо отличать простое обещание дать деньги взаймы, pactum de mutuo dando. В чистом римском праве такое обещание должно было быть облечено в форму стипуляции: pecuniam te mihi crediturum spondes? spondeo. Относительно юридических последствий такого соглашения существует спор. По мнению одних, такой договор дает право требовать исполнения его на общем основании. По мнению других, неисполнение его порождает только иск об убытках. Дернбург (Pandekten. II. § 85) правильно указывает, что первое, т.е. требование исполнения, имеет место, поскольку лицо, обещавшее дать деньги взаймы, отказывается от исполнения своего обещания, а второе, т.е. требование возмещения интереса, – поскольку сторона, обещавшая взять деньги взаймы, отказывается от принятия их.