§ 298. Понятие брака и порядок заключения и прекращения его

Римский юрист Модестин так определяет брак: Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio (1. 1 D. de rit. Nupt. 23,2). Римский брак, за исключением древнего брака per confarreationem, был институтом светского права. В древнем праве, как известно, различался брак cum manu, при котором жена переходила под власть мужа, и брак sine manu, при котором она не меняла своего юридического положения, существовавшего до брака. В позднейшем праве брак cum namu вышел из употребления.

I. Условия вступления в брак. Для вступления в брак требовались: 1) согласие брачущихся. 2) Сверх того – для подвластных детей – согласие властелина (consensus parentis); несовершеннолетние дочери нуждаются в согласии отца даже в том случае, если они не состоят под его властью. В случае смерти отца право давать согласие переходит к опекуну, матери и ближайшим родственникам. Однако при отсутствии достаточных оснований к отказу в согласии со стороны отца он мог быть принужден магистратом дать свое согласие (coguntur in matrimonium collocare et dotare, 1. 19 D. de rit. nupt. 23,2). 3) Способность брачующихся ко взаимному вступлению в брак. С этой точки зрения главными препятствиями для вступления в брак являлись: а) недостижение 14 лет для мужчины и 12 лет для женщины; b) известные степени родства и свойства; с) состояние в браке, так как римский брак был моногамический. Кроме того, существовал ряд других препятствий, ср. Baron, Institutionen. § 28.

II. Обручение, sponsalia. Вступлению в брак обыкновенно предшествует обручение, т. е. обещание вступления в брак в будущем, ср. 1. 1. D. de spons 23,1: Sponsalia sunt mentio et repromissio nuptiarum futurarum. – Обручение в классическом праве совершалось неформально и не давало права иска, напротив, каждая сторона могла свободно расторгнуть обручение. Даже обещание неустойки на случай отказа от обручения считается недействительным. Однако допускалось подтверждение договора об обручении в форме задатка: в случае последующего отказа давший задаток терял его, принявший должен был вернуть его в двойном размере.

III. Форма заключения брака. Брак cum manu заключался per confarreationem (в присутствии свидетелей и жрецов), per coemptionem (фиктивная самопродажа жены в присутствии 5 свидетелей и libripens), наконец, per usum (т. е. если брак был заключен неформально и жена в течение года безвыездно жила в доме мужа, то она veluti annua possessione usucapiebatur; если она желала избегнуть этого, она должна была проводить ежегодно 3 ночи вне дома мужа, так назыв. usurpatio trinoctio). Брак sine manu заключался неформально.

IV. Основания прекращения брака. Основаниями прекращения брака служили: 1) смерть или capitis deminutio maxima одного из супругов; 2) развод. При браке cum manu развод требовал соблюдения известных формальностей: если брак был заключен per confarreationem, то требовалось diffarreatio; если же он был заключен per coemptionem или usum, то требовалась remancipatio и manumissio, т. е. жена манципировалась третьему лицу, которое манумиттировало ее. При браке sine manu считался достаточным неформальный развод, который мог иметь место как по взаимному соглашению (divortium), так и в силу одностороннего заявления одного из супругов (repudium). В императорском периоде требовалось, однако, чтобы развод был совершен в присутствии семи свидетелей. Итак, при браке sine manu в принципе существовала полная свобода развода. Она сохранилась и в императорском праве, однако развод для виновного супруга стал влечь за собою известные имущественные невыгоды.

Из изложенного явствует, что римский брак на практике был крайне неустойчивым учреждением. Этим он сильно отличается от современного брака.