§ 1. ДОГОВОР ЗАЙМА (MUTUUM)

1. Заем (mutuum) представляет собой договор, по которому одна сторона (заимодавец) передает в собственность

162

другой стороне (заемщику) денежную сумму или известное количество иныхвещей, определенных родовыми признаками (зерно, масло, вино), с обязательством заемщика вернуть по истечении указанного в договоре срока либо по востребованию такую же денежную сумму или такое же количество вещей того же рода, какие были получены (D. 44. 7. 1.2.).

Заем является одним из реальных договоров, т.е. обязательство в этом случае устанавливается не только простым соглашением (consensus), но и передачей вещи (res); нельзя требовать возврата от того, кто ничего не получал.

Реальный характер договора займа не означает, однако, что в этой категории договоров consensus, соглашение сторон, не имеет существенного значения: соглашения сторон недостаточно для возникновения заемного обязательства, однако (как и при всяком договоре) соглашение и при займе является необходимым моментом. Нет consensus, нет и договора. В текстах римских юристов встречают примеры того, что, несмотря на передачу вещей, обязательство не возникнет, потому что между сторонами не consensus, a dissensus (разногласие, недоразумение); так, передана денежная сумма, причем передающий деньги делает это с намерением дать взаймы, а получающий думает, что ему дают их в дар или на сохранение: займа нет за отсутствием согласованной воли двух сторон.

2. Mutuum является не первоначальной формой договора займа. В древнейшем римском праве для этой цели пользовались формальной сделкой nexum (совершавшейся per aes et iibram, с помощью меди и весов), а также стипуляцией. По мере развития хозяйственной жизни, расширения торговли, ремесленной промышленности совершение не только такой громоздкой сделки, как nexum, но даже и более простой, однако все-таки формальной - стипуляции стало затруднительным. Требования хозяйственной жизни привели к тому, что судебную защиту стали получать и неформальные договоры займа; так появилась новая форма займа - реальный договор займа, для юридической силы которого не требовалось облекать согласие сторон в какие-либо торжественные формы, а достаточно было лишь передать на основании соглашения сторон так называемую валюту займа, т.е. деньги, зерно, вино и тому подобные вещи, определенные родовыми признаками.

Содержащиеся в источниках римского права указания относительно nexum неясны и противоречивы; поэтому не все исследователи римского права понимают nexum одинаково.

163

3. Характерные признаки договора mutuum можно определить следующим образом:

а) mutuum - реальный договор, т.е. получающий юридическую силу лишь с того момента, когда на основании соглашения сторон последовала передача res, вещи;

б) предмет договора - денежная сумма или известное количество других вещей, определенных родовыми признаками (весом, числом, мерой);

в) эти вещи передаются заимодавцем в собственность заемщика;

г) вещи передаются с обязательством для заемщика вернуть заимодавцу такую же денежную сумму или такое же количество вещей такого же рода, какие были получены.

Если заем не денежный, заемщик обязан вернуть не только такое же количество вещей, какое было получено, но и по качеству не хуже полученных взаймы вещей.

Поскольку предметом займа служили вещи, определенные весом, числом, мерой (а не индивидуально), причем они поступают в собственность заемщика, на нем лежал и риск случайной гибели полученных вещей: если в силу случайной причины взятые взаймы вещи погибали и заемщик не имел возможности ими воспользоваться, он не освобождался от обязанности вернуть полученную сумму (количество).

4. Обязательство, возникающее из займа, строго одностороннее; заимодавец имел право требовать от заемщика возврата такого же количества вещей, такого же рода и качества, какое было получено; на заемщике же лежала соответствующая обязанность. Заимодавец уже при самом заключении договора, так сказать, сделал свое дело, передав в собственность заемщика денежную сумму или вещи, определенные родовыми признаками; поэтому из договора для него возникало только право требования, никакой обязанности на заимодавце не лежало. Для осуществления права требования (о возврате взятой взаймы суммы денег или других вещей, определенных родовыми признаками) заимодавцу давались иски строгого права (actio certae creditae pecuniae и кондикция). Наоборот, заемщик при заключении договора уже получил деньги, зерно, вино и т. п. и потому не может требовать из договора чего-либо; для него возникала из договора только обязанность возврата такой же денежной суммы или того же количества вещей, какое было получено от заимодавца.

Из договора займа не вытекала обязанность заемщика платить проценты с занятой суммы. Однако широко применялось в практике заключение особого соглашения о процентах. Максимальный размер процентов в разное время ореде-лялся различно: в классическом праве - 1 % в месяц, в праве 164

Юстиниана - 6% в год (для торговцев - 8% в год);

начисление процентов на проценты было воспрещено.

Соглашение относительно срока платежа по займу было несущественным: договор можно было заключить и на точно определенный срок и без срока (в последнем случае кредитор имел право потребовать возврата занятой суммы когда угодно).

5. Под влиянием греческого права вошли к практику специальные расписки - хирографы (см. выше, гл. II). Составление такого документа, представлявшего собой расписку должника (заемщика) в получении денежной суммы или иной валюты займа, облегчало для кредитора лежавшее на его обязанности доказывание факта передачи валюты займа, а следовательно, и доказывание права требовать от должника возврата занятой суммы. Обеспечительным характером расписки (в только что указанном смысле) объясняется другое название, которое имел такой документ: cautio credilae pecuniae, т.е. документ, обеспечивающий доказательство передачи валюты займа.

Практика составления письменного документа, расписки, в которой должник подтверждал факт получения валюты, породила опасность неосновательных требований кредиторов от должников не полученных последними сумм. По самому характеру договора займа более сильной в социально-экономическом смысле стороной является заимодавец. Заемщик, нуждающийся в денежной сумме, фактически оказывался в зависимости от заимодавца, который мог диктовать ему условия. На этой почве в жизни стали нередки случаи, когда составление документа не сопровождало получение валюты займа, а предшествовало ему. В связи с этим часто случалось, что должник, ожидавший получения валюты, подписывал по требованию более сильного (социально и экономически) кредитора документ, удостоверяющийобязанностьдолжника вернуть полученную валюту займа; документ передавался кредитору, а между тем валюту должник фактически так и не получал.

Развитию такой практики очень способствовало то, что должниками были, по общему правилу, малоимущие, а кредиторами - верхушка рабовладельческого общества. На почве указанных фактов для должника создавалась угроза, что недобросовестный кредитор использует имеющуюся у него на руках расписку, содержащую признание должника в получении валюты, и последнему придется платить неполученную сумму займа. Очевидно, что такая угроза нередко действительно осуществлялась и это приводило к озлоблению должников. Поэтому и возник вопрос о необходимости предоставления должнику каких-то правовых средств, чтобы оградить его от опасности взыскания несуществующего долга.

С этой целью в тех случаях, когда кредитор, не передавший должнику валюту займа, тем не менее предъявлял к

165

нему иск о возврате занятой суммы, должнику стали давать exceptio doll, т.е. он мог сослаться против иска кредитора на то, что в действиях кредитора, не передавшего должнику валюты и все-таки требующего от него платежа занятой суммы, опираясь на формальный момент - подписание должником документа о получении валюты, заключается крайняя недобросовестность, dolus. Гай в своих Институциях (4.119) именно изложенный пример приводит для пояснения exceptio doli. Позднее эта эксцепция (в данных обстоятельствах) получила наименование exceptio поп numeralae pecuniae (эксцепции со ссылкой на то, что деньги, т.е. валюта займа, не были получены).

Должник мог и не дожидаться предъявления кредитором иска, а своим активным поведением предупредить самую возможность такого иска. Именно должник мог сам предъявить иск о возврате ему расписки, так как она была выдана в предположении, что вслед за тем будет получена валюта займа, а этого не последовало. Таким образом, иск должника об истребовании выданной расписки выводился из того, что расписка остается у кредитора без достаточного к тому основания, т.е. применялся кондикционный иск об истребовании от ответчика неосновательного обогащения, полученного им за счет истца (см. ниже, гл. VII, § 3).

Использование названных правовых средств (эксцепции и кондикционного иска) было связано для должника с трудной задачей - доказать отрицательный факт неполучения валюты. Дело в том, что по общим правилам процесса должник, предъявляя кондикционный иск об истребовании документа, должен был в качестве истца доказать факт, из которого вытекает исковое требование; ссылаясь на неполучение валюты в эксцепции против иска кредитора, должнику также приходилось доказывать факт неполучения валюты.

Трудность доказывания отрицательного факта до крайности умаляла практическое значение этих мер защиты интересов должника. Дело приняло более благоприятный для должников оборот только позднее (в III в. н.э.), когда onus probandi (бремя доказывания) было переложено на кредитора:

если должник ссылался на неполучение валюты (в эксцепции против иска кредитора), на истца возлагалась обязанность доказать факт ее передачи. Такая мера объясняется, по-видимому, тем, что государство, испытывая финансовый кризис, боролось против разорения основных плательщиков налогов отдельными богатыми рабовладельцами, предпочитая выкачивать средства из менее обеспеченных слоев населения.

6. При императоре Веспасиане (конец I в. н.э.) был издан акт - senatusconsultum Macedonianum, воспретивший денежные займы подвластным детям без согласия или ведома до-

166

мовладыки. Свое название данное сенатское постановление получило по имени некоего Мацедо, который взял деньги взаймы, а затем, не имея возможности удовлетворить требований кредитора о возврате занятой суммы и опасаясь неприятностей, связанных с принудительным взысканием, убил своего отца, чтобы таким образом ускорить получение наследства и расплатиться с кредиторами. Senatusconsultum Macedonianum направлен на то, чтобы устранить в умах подвластных всякую мысль о необходимости принимать какие-либо меры во избежание взыскания. Сенатусконсульт признавал имеющим полную юридическую силу договор займа подвластного только в тех случаях, когда заем был получен с согласия или ведома домовладыки либо был обращен в пользу домовладыки. Если указанных условий нет, то против иска заимодавца стали давать exceptio senatusconsuiti Macedonian! и этим обессиливать его {даже после смерти домовладыки, когда подвластный становился самостоятельным лицом). Впрочем, подвластный оставался обязанным naturaliter, т.е. произведенный в погашение этого обязательства платеж имел юридическую силу, но иска об исполнении кредитор не мог предъявить.