8. Интеллектуальная собственность и информация: вопросы соотношения с имуществом

Термин "интеллектуальная собственность", кажущийся сегодня столь привычным для глаза и слуха, вошел в отечественное законодательство сравнительно недавно. Закон СССР "О собственности в СССР" от 6 марта 1990 г. содержал указание на понятие "объект интеллектуальной собственности" как родовое по отношению к изобретениям, открытиям, произведениям науки, литературы, искусства и др. (ст. 2). Принятый 24 декабря 1990 г. Закон "О собственности в РСФСР" включал в себя уже более развернутый перечень объектов интеллектуальной собственности: к таковым относились произведения науки, литературы, искусства и других видов творческой деятельности в сфере производства, в том числе открытия, изобретения, рационализаторские предложения, промышленные образцы, программы для ЭВМ, базы данных, экспертные системы, ноу-хау, торговые секреты, товарные знаки, фирменные наименования и знаки обслуживания (часть вторая п. 4 ст. 2). Статья 44 действующей Конституции РФ, не разворачивая данного понятия, провозгласила, что "интеллектуальная собственность охраняется законом". При этом ни союзный, ни российский законы о собственности, ни тем более Конституция ни в коей мере не исходили из идеи тождества или хотя бы частичного совпадения права собственности как вещного права с правом интеллектуальной собственности. Характерно, что приведенное конституционное положение дано в главе второй, трактующей о правах и свободах человека и гражданина, и в контексте гарантий свободы литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания, права на участие в культурной жизни и пользование учреждениями культуры, на доступ к культурным ценностям, обязанности каждого заботиться о сохранении исторического и культурного наследия, беречь памятники истории и культуры. Подобный контекст отнюдь не случаен: он отражает идею о гарантированности творческих прав и свобод личности со стороны государства. В историческом плане понятие "интеллектуальной собственности" базируется на естественно-правовых воззрениях французских просветителей, в соответствии с которыми право творца произведения есть органически присущее ему и неотъемлемое право, существующее независимо от государственного его признания. В таком понимании право интеллектуальной собственности можно рассматривать как своеобразную "смысловую кальку", перевод юридической конструкции права на материальную вещь, возникающего у создателя вещи, в плоскость отношений, имеющих место в сфере нематериального, духовного производства. Именно доктрине естественного права обязаны мы (в генетическом, конечно, плане) появлению проприетарной теории авторских и патентных прав, да и самого термина "интеллектуальная собственность". Однако, несмотря на принятие данного выражения в лексикон отечественного законодателя, несмотря на участие СССР и России в международных соглашениях и конвенциях по охране промышленной (интеллектуальной) собственности, российская правовая система традиционно дистанцируется от любых попыток унификации вещных прав собственности с правами на продукты творчества.

Подчеркнуто осторожное (точнее сказать - негативное) отношение отечественной гражданско-правовой науки и законодательства советского периода к понятию интеллектуальной собственности, имевшее как идеологическое, так и концептуально-юридическое обоснования [1], уберегло российского законодателя даже в период ранне - романтического либерального законотворчества начала 90-х годов прошлого века от какого-либо отождествления вещно-правовых режимов с правами на интеллектуальный продукт [2]. Критики проприетарной теории авторских и патентных прав резонно указывали и указывают на массу отличий отношений в области духовного производства от вещно-правовых и среди них, как правило, выделяются специфика объекта интеллектуальной деятельности, ограниченный территориально и по сроку существования диапазон прав на объект духовного производства, неотделимость неимущественных авторских правомочий от личности творца, особые способы защиты нарушенных прав и др. В качестве своеобразной реакции на данные соображения достаточно активно проводится идея о том, что право интеллектуальной собственности (или "интеллектуальное право" должно стать комплексной отраслью российского законодательство, что оно включает в себя нормы конституционного, административного, гражданского, трудового, процессуального права. При таком понимании предметом интеллектуального права являются интеллектуальные правоотношения, т.е. общественные отношения, определяющие правовое положение личности как создателя творческих результатов, а также ее права и обязанности, взаимоотношения с обществом и государством по поводу творческих результатов, которым закон придает правовое значение в качестве результатов интеллектуальной деятельности. Подобная концепция, естественно, приводит к стремлению кодифицировать нормативный материал в особом законе - Кодексе интеллектуальной собственности, который был бы построен на понятиях предельно общих для данной отрасли законодательства. Это объявляется прогрессивной, соответствующей международным стандартам тенденцией к преодолению разобщенного, "лоскутного" современного регулирования соответствующих отношений в России. Кроме того, утверждается со ссылкой на Конституцию России (п. "о" ст. 71), что правовое регулирование интеллектуальной собственности не входит в сферу гражданского законодательства[3]. Представляется, однако, что данное предложение в большей степени отдает дань модным (к сожалению, и в праве тоже) глобалистским умонастроениям, нежели учитывает конкретную ситуацию в данной сфере, в том числе и факты нашей не очень давней правовой истории. Ведь неоднократно предпринимались попытки каким-то образом объединить институты авторского и изобретательского права, сконструировать "творческую подотрасль" гражданского права. Попытки эти не завершались позитивным результатом, поскольку предшествующее законодательство исходило не из общих, а особенных признаков объектов авторского и изобретательского права, хотя в этих институтах всегда было и есть очень много совпадающих общих элементов, которые объективно допускают генерализацию. В действующем ГК такое объединение фактически уже произошло в ст. 138, говорящей об интеллектуальной собственности как результатах интеллектуальной деятельности в самом общем виде. Однако предложение Д. Шестакова отличается от известных "объединительных" попыток необъяснимым стремлением "вырвать" соответствующие отношения из сферы регулирования гражданского права, из системы ГК, что не может найти поддержки. Ссылка на конституционное положение п. "о" ст. 71 ГК ни в коей степени не может служить обоснованием целесообразности выведения законодательства об интеллектуальной собственности из системы гражданского права. Расположение норм конституционного законодательства подчиняется своей внутренней логике, учитывает важность того или иного положения, системную его связь с иными положениями, но не предопределяет построения и структуры правовых отраслей. Если исходить из предложенного Д. Шестаковым соображения, то из системы гражданского права следовало бы вывести и кредитные отношения только на том основании, что в пункте "ж" ст. 71 Конституции РФ таковые названы в одном ряду с финансовым, валютным, кредитным, таможенным регулированием. Кроме того, нельзя не учитывать, что Указом Президента от 15 марта 2000 г. утвержден "Классификатор правовых актов", согласно которому интеллектуальная собственность отнесена именно к гражданскому праву.

Представляется, что сейчас система российского гражданского права объективно готова к тому, чтобы раздел VII части четвертой ГК был сформирован за счет норм, устанавливающих общие правила регулирования, относящиеся ко всем объектам исключительных прав, тогда как правила специальные должны оставаться «подведомственными» специальным законам. Такое предложение, выдвигаемое проф. А.П. Сергеевым, является на сегодняшний день наиболее экономичным и оптимальным. Необходимо только исключить возможность конфликтов Гражданского кодекса с последующим специальным законодательством. Ведь мы знаем уже много примеров, когда непродуманные специальные акты открыто и даже вызывающе конфликтуют с основным гражданским законом. Этого допускать нельзя.

В литературе часто и справедливо отмечается, что законодательство об интеллектуальной собственности объективно тяготеет к праву собственности, что последнее исторически являлось наиболее эффективным правовым средством защиты экономического интереса, что интеллектуальная собственность, по сути, выполняет ту же функцию, что и институт права собственности. Эти колебания в полной мере выявились в ходе напряженной дискуссии о проекте третьей части Гражданского кодекса[4]. Одно из предложений, внесенное проф. И. А. Зениным, состояло в том, чтобы преодолеть глубокое всеобщее заблуждение в отношении явления, именуемого интеллектуальной собственностью. По мнению И. А. Зенина, институт интеллектуальной собственности не обладает внутренним единством, он по существу распадается на два института, которые должны регламентироваться разными разделами ГК. Внутри интеллектуальной собственности следует различать абсолютные и обязательственные права. Поэтому предлагается пересмотреть части первую и вторую ГК РФ, изъять из законопроекта главы, посвященные интеллектуальной собственности, разбить их на две группы и присоединить к первой и второй частям ГК. Поскольку исключительные права являются одним из видов абсолютных прав, опосредующих, как и абсолютные вещные права, статику отношений, то после раздела II ГК надо включить раздел II-прим под названием "Исключительные права (интеллектуальная собственность)". Что касается договорных обязательств с исключительными правами и ноу-хау, то их можно оформить в ГК в виде раздела IV-прим [5]. Как можно видеть, в данной концепции исключительные права и интеллектуальная собственность рассматриваются как термины синонимичные и, следовательно, относящиеся к одному и тому же общему для них понятию.

Принципиально иную позицию по вопросу о соотношении исключительных прав и интеллектуальной собственности высказал проф. А. Л. Маковский, по мнению которого понятие "исключительного права" - научное, дающее определенное обозначение классу объектов, которые им охватываются. Понятие же "интеллектуальная собственность" - бытовое, которое ничего не обозначает и никакого определения - не только научного, но и легального - не имеет. Оно неудачно уже потому, что интеллектуальная "собственность" в действительности принципиально отличается от собственности на материальные объекты по нескольким параметрам. Во-первых, собственность на материальные объекты возможна в отношении практически любых материальных объектов (даже тех, которые изъяты из оборота). Что же касается объектов интеллектуальной "собственности", то под это понятие подпадают только те объекты, которые к этой "вывеске" "привязаны" законом, а на главный объект интеллектуальной деятельности - на идеи, мысли, философские и религиозные учения и т.п. - никаких прав "интеллектуальной собственности" не существует, это совершенно иной объект. Развивая далее свою аргументацию, А.Л. Маковский приводит весьма убедительный, на наш взгляд, пример. Что позволяет подвести под понятие "интеллектуальной собственности" права на наименования мест происхождения товаров, с одной стороны, и права авторские на литературные произведения, с другой стороны? Что "интеллектуального" в праве на название места происхождения товара? Ничего. Как это связано с интеллектом? А никак не связано. Когда же эти объекты рассматриваются как исключительные права, можно говорить о том, что у каждого из них есть свои особенности, но, во всяком случае, можно понять, почему они попадают в одну группу. По существу и авторские, и смежные, и патентные права, и права на товарные знаки, и многое другое объединено под общей вывеской "интеллектуальная собственность" только потому, что за ней есть нечто, что цементирует, объединяет все эти категории права - их исключительный характер[6]. Данная позиция представляется нам вполне логичной и обоснованной. Действительно, если проанализировать квинтэссенцию понятия "интеллектуальной собственности" так, как оно раскрывается действующим законодательством, то в нем (или за ним) ничего нет иного, что не охватывалось бы краткой и предельно емкой формулой части второй ст. 138 ГК: использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя. Для данной констатации не столь существен даже набор конкретных объектов, на которые распространяется действие исключительного права, сколько именно исключительный характер права. Хотя в части первой указанной статьи и говорится о результатах интеллектуальной деятельности как объектах интеллектуальной собственности, понятно, что к таковым не могут быть в современных условиях отнесены такие результаты бесспорно духовного производства, как открытия и рационализаторские предложения, в отношении которых исключительные права не могут быть ни установлены, ни обеспечены, ни защищены. Полагаем, что даже при наличии специального действующего закона сегодня нет оснований для отнесения к объектам исключительных прав программного продукта для электронно-вычислительных машин, хотя таковой формально и является объектом авторского права. Речь идет отнюдь не о том, что таковой продукт в принципе не может охраняться. Не только может, но и должен. Но именно практическая невозможность обеспечить исключительность прав авторов таких продуктов, ставшие массовым правилом их нарушения говорят о том, что авторско-правовое регулирование таких отношений неадекватно сущности "интеллектуальной собственности", что правовое регулирование в современном его виде своей цели не достигает. По некоторым данным, уровень контрафактного использования произведений авторского права в России сейчас достигает 80%, тогда как в Западной Европе в среднем соответствующий показатель вдвое меньше [7]. Это приводит к оптимистичному выводу о том, что резервы авторско-правовой охраны продуктов творчества еще не исчерпаны.

Идея о рассредоточении норм об "интеллектуальной собственности" по первой и второй частям Гражданского кодекса достаточно интересна, однако ее реализация в законодательстве вряд ли возможна. Понятие и содержание исключительных прав нуждается в концептуальном уточнении. Весьма важные соображения по поводу действительного характера исключительных прав принадлежат проф. В, А. Дозорцеву, который полагает, что исключительными правами могут быть только права имущественные. В обоснование данного соображения приводится следующая аргументация. Личные неимущественные права (право авторства и право на имя) относятся к гражданскому праву вообще не в качестве объекта экономического оборота. Они составляют побочную, хотя и очень важную, ветвь гражданского права, имеющую своей задачей обеспечить только их защиту (но не регулирование). Если говорить о товарном обороте, то для него личные неимущественные права, точнее, право авторства и право на имя - выполняют одну полезную функцию - они индивидуализируют участника товарного оборота, а иногда обозначают первоначального правообладателя. Это - изначальная функция личных неимущественных прав в гражданском праве. Для личных неимущественных прав, отличительной чертой которых всегда была неотчуждаемость и непередаваемость и потому участие которых в экономическом обороте исключается, потребность в особой категории за пределами абсолютного права не существует. Это главная причина, по которой неимущественные права неправильно было бы относить к исключительным правам, они должны быть полноценными абсолютными правами [8]. Идея о чисто имущественном (экономическом) характере исключительных прав высказывалась и ранее. Так, А. А. Пиленко отмечал, что права "приводить изобретение в исполнение", "употреблять и распространять патентованное изобретение", "…принадлежат патентодержателю исключительно, т.е. так, что только он один может продавать, изготовлять и употреблять изобретение в только что изображенных смыслах. Экономическое использование этого монополистического положения может быть совершаемо в двоякой форме: или изобретатель работает сам, или же он за деньги снимает с третьих лиц лежащий на них запрет, дозволяя им работать, продавать или употреблять изобретение" [9]. Как видим, для А. А. Пиленко исключительное право, реализуемое в виде "снятия с третьих лиц лежащего на них запрета" (путем выдачи лицензии) всегда имеет имущественный характер, ибо требует оплаты. Несколько иначе понимал диапазон осуществления и характер данного права Г. Ф. Шершеневич, указывавший на то, что субъект, осуществляющий распоряжение правом, "может передавать свое право в полном его составе по возмездным и безвозмездным сделкам" [10]. Действительно, передача исключительных прав по безвозмездным сделкам в принципе возможна, но это отклонение от общего порядка настолько нехарактерно, что только подтверждает правило об имущественной основе исключительных прав.

Реализация предложения И. А. Зенина о рассредоточении нормативного массива об интеллектуальной собственности по разделам Гражданского кодекса сообразно направленности данных норм (нормы, регулирующие статику и нормы, регулирующие динамику исключительных прав), с учетом приведенных выше соображений потребовало бы выведения из состава исключительных прав тех прав абсолютного характера, которые лишены непосредственно-имущественного содержания (право авторства, право на авторское имя, право на защиту репутации автора, право на обнародование и на отзыв произведения, право на опубликование). Освещая сложную и напряженную историю становления понятия исключительных авторских прав, настороженное к нему отношение специалистов советского гражданского права, рецепцию данного понятия в современном законодательстве, А. П. Сергеев пишет: "…исключительный характер авторских прав состоит вовсе не в признании их неотторжимости от личности автора, как продолжают считать многие российские юристы, а в признании того, что только сам обладатель авторского права (т.е. автор или его правопреемник) может решать вопрос об осуществлении авторских правомочий, и, прежде всего, связанных с использованием произведения. Конечно, учитывается, что отдельные авторские правомочия, например, право авторства и право на имя, неотделимы от личности автора, что закон устанавливает определенные ограничения из авторского права, что возможность использования так называемых производных произведений может зависеть не только от их создателя, но и от других лиц. Однако при всем этом именно обладателю авторских прав обеспечиваются особые правомочия по распоряжению произведением с одновременным запрещением всем другим лицам совершать в отношении произведения действия по его распоряжению" [11]. Признавая в целом справедливость данной точки зрения, мы в то же время не можем согласиться с тем, что иные (кроме права авторства и права на имя) неимущественные правомочия не имеют качеств личных прав. Право на защиту репутации автора, право на обнародование и на отзыв произведения, право на опубликование могут быть реализованы как самим автором, так и (в определенных границах) другими лицами, однако из этого вовсе не вытекает, что эти права по своей природе отчуждаемы и оборотоспособны. Наивысшей свободой реализации соответствующего права обладает только сам автор, все остальные лица реализуют лишь фрагментарно и ситуационно обусловленно то или иное авторское правомочие, причем сама возможность передачи некоторых прав иным лицам (наследникам, правопреемникам) является предметом продолжающейся дискуссии. Поэтому мы полагаем, что личные неимущественные права авторов не только должны быть выведены из состава исключительных прав, но это уже и произошло в действительности. Ведь часть первая статьи 150 ГК РФ уже содержит указание на то, что в состав нематериальных благ входит право авторства, иные личные неимущественные права и другие нематериальные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона.

При этом необходимо учитывать, что генезис авторских правомочий (исключительных и личных неимущественных) в патентном и в авторском праве существенным образом различается. Возникновение прав авторов произведений связано лишь с приданием произведению объективной формы. С этого момента (независимо от факта обнародования) произведение существует как объект авторского права, одновременно формируется вся система личных неимущественных и исключительных прав. Иначе обстоит дело в патентном праве. Еще в начале ХХ века А. А. Пиленко в своем капитальном труде "Право изобретателя" предложил различать "право на патент" и "право из патента". Относительно первого права он писал: "Содержание права на патент заключается в возможности требовать, чтобы данный орган государства …при данных условиях (субъективных, объективных и формальных) совершил данное действие (выдал патент)" [12]. Критически анализируя концепцию немецкого юриста Колера (Kohler), согласно которым право изобретателя в допатентной стадии есть эмбриональное право цивилистической природы, А. А. Пиленко со свойственной его стилю полемической заостренностью писал: "Только тогда, когда мы в общей теории права найдем ясное изложение понятия не только права вообще, не только рефлексов права, но еще и эмбрионов права, - только тогда можно будет серьезно считаться с туманными построениями берлинского профессора. А пока сие не случилось, критика может считать свою задачу крайне легкой. Не эмбрион, не неполное право даем мы изобретателю в допатентный период. Кристально ясное и отчетливое требование по отношению к органам власти присваиваем мы ему. Нужно только отрешиться от мысли, что патентное право с момента изобретения и вплоть до истечения срока патента является единым правомочием, "с головы до пят цивильным правом"[13]. Таким образом, уже достаточно давно этот исследователь отверг идею о "едином изобретательском правоотношении" и стремился показать, что на допатентной стадии цивильного права не существует. К сожалению, эта аргументация не возобладала в отечественной правовой науке последующих периодов, о сущности доизобретательской стадии и характере реализуемых прав разгорелась острая дискуссия. Так, О. А Красавчиков полагал, что субъективные права, связанные с квалификацией изобретательского предложения, относятся к группе организационных прав, образующих юридическую базу взаимоотношений изобретателя с Патентным ведомством и экспертизой. При таком понимании организационные (процедурные) и материальные гражданские права изобретателей не совпадают, первые выступают в качестве юридической формы реализации вторых [14]. Другое понимание сущности этих прав связано с включением их в систему личных неимущественных прав автора при одновременном отграничении от права авторства [15]. Во многих случаях правомочия заявителя рассматривали и как неполное, незавершенное право авторства, состоящее из ряда конкретных элементов: права на подачу заявки, права требовать признания приоритета , выдачи охранного документа и др. Наиболее обстоятельно эта концепция была разработана в трудах И. Э. Мамиофы, полагавшего, что право авторства изобретателя возникает и охраняется по нормам изобретательского права с момента придания решению объективной формы и что экспертиза изобретений есть процедурная стадия реализации субъективного гражданского права автора на признание его научно-технического достижения [16]. В другой своей работе И. Э. Мамиофа уточнил, что он считает это право гражданским, включающим в себя ряд конкретных правомочий (право на подачу заявки, на совершение процессуальных действий, на признание изобретения) [17]. Таким образом, данная точка зрения исходила из предположения, что еще до признания в установленном порядке предложения изобретением у гражданина-заявителя возникает доизобретательское право авторства. Такое же мнение отстаивали и многие другие ученые [18]. Существовали и иные представления о моменте возниковения права авторства изобретателя. Так, Г. И. Смирнов полагал, что факт создания технического решения в его объективированном выражении порождает не только абсолютное авторское правомочие, но и относительное изобретательское правомочие - субъективное право автора требовать признания технического решения в качестве изобретения [19]. По мнению Э. П. Гаврилова, право авторства возникает лишь с момента признания заявленного технического решения изобретением, а до этого момента оно не существует как исключительное право создателя являться автором данного изобретения [20]. Как полагает В. Р. Скрипко, для возникновения данного права нужен юридический состав: признание предложения и выдача охранного документа [21].

При таком разнообразии взглядов, конечно, должно быть одно решение, которое отвечало бы действительному положению вещей и, на наш взгляд, это решение давно было найдено А. А. Пиленко. Допатентная стадия взаимоотношений заявителя с Патентным ведомством - это стадия, на которой отношения имеют управленческую ("полицейскую") природу и как следствие этого субъективное гражданское право авторства здесь отсутствует. Да и как может быть иначе, если административное отношение в принципе не может быть абсолютным, оно всегда есть отношение между конкретными лицами. Кроме того, если допустить существование субъективного права авторства на допатентной стадии, то придется согласиться с принципиальной возможностью существования совершенно аналогичных прав у иных субъектов, самостоятельно пришедших к тождественному решению в результате параллельного творчества, что невозможно. Даже с учетом того, что действующий Патентный закон РФ создает для заявляемых решений режим временной правовой охраны, это ничего не меняет в основаниях возникновения и права авторства, и всех иных производных от него прав. Приведенные соображения необходимо принять во внимание при решении вопросов об отнесении авторских правомочий к личным неимущественным либо к исключительным и, следовательно, к имущественным.

Объекты исключительных прав - произведения науки, литературы и искусства, изобретения, промышленные образцы, полезные модели, селекционные достижения, алгоритмы и программы для ЭВМ, топологии интегральных микросхем, товарные знаки, знаки обслуживания, приравненные к ним средства индивидуализации - все это носители тех или иных сведений, данных, информации. Правовой режим информации строится принципиально иначе, чем в отношении объектов интеллектуальной собственности. Как отмечает В. А. Дозорцев, на ознакомление со сведениями вообще не закрепляется исключительное право, действует система свободы ознакомления с информацией, познания сведений, кроме тех случаев, когда их конфиденциальность охраняется законом. Но для товарного оборота сведений, для распоряжения ими монополия все же необходима Она в значительной степени иного рода. Это - абсолютное право личности осуществлять деятельность и распоряжаться ее результатами. В связи с возможностью создания аналогичного результата разными лицами, уже исключительное, а не только абсолютное право оказывается настолько ослабленным, что оно может действовать только вместе с обязательством, его значимость только в том, что оно составляет основу обязательства, не имея самостоятельного значения. Обязательство основывается на комфортности в оказании и получении информационных услуг [22]. Необходимо обратить внимание на то, что законодатель в ст. 128 ГК РФ при перечислении объектов гражданских прав расположил "информацию" между "работами и услугами" и "результатами интеллектуальной деятельности". В этом есть достаточно глубокий смысл. Распоряжение информацией, предоставление информации есть фактическая деятельность (услуга), но не акт распоряжения субъективным правом, ибо последнее просто не существует.