§ 1. Источники уголовного права

В странах «континентальной» системы права основным и первостепенным источником уголовного права является закон. Другие источники «занимают подчиненное и меньшее место» по сравнению с ним*. Заметную роль в регулировании уголовно-правовых отношений играет судебная практика, прежде всего решения верховных судов.

*Давид Рене. Основные правовые системы современности М., 1967. С. 118.

Франция – родина этой системы права. Главный источник ее уголовного права – Конституция 1958 г., хотя в ней, в отличие от конституций других стран, например ФРГ, Италии и США, уголовно-правовых положений практически нет. Источником она является, во-первых, потому что в се Преамбуле имеется ссылка на Декларацию прав человека и гражданина 1789 г., как на фундамент всего здания французского законодательства, прежде всего уголовного, а также процессуального, т. к. большинство ее статей в той или иной степени относится к этим отраслям права. В частности, в Конституции провозглашены такие принципы, как равенство всех граждан перед законом и перед уголовным в особенности, принцип «Nullum crimen, nulla poena sine lege»*, запрет обратной силы уголовного закона и презумпция невиновности. Во-вторых, поскольку в Конституции регламентируется компетенция властей в области уголовного нормотворчества, определение преступлений и проступков, а также налагаемых за них наказаний отнесено к ведению парламента (ст. 34), а нарушений – к ведению правительства (ст. 37)**.

*Нет преступления и нет наказания, если они не указаны в законе.

**Современные зарубежные конституции // Сост. В.В.Маклаков. М.,1992.

Непосредственными источниками уголовного права Франции являются уголовный кодекс, другие кодексы, отдельные законы и подзаконные акты.

В марте 1994 г, во Франции на смену  УК  1810 г. пришел новый Уголовный кодекс. Он состоит из двух неравнозначных и разных по объему частей.

Собственно  УК  – это первая, или законодательная, часть, которая была принята в 1992 г. Сохранив некоторые черты старого кодекса, новый  УК  существенно отличается от него по структуре, кругу и характеру регулирования многих вопросов и отдельных институтов уголовного права. Кодекс состоит из пяти книг. Первая – «Общие положения» – его Общая часть, включающая три раздела: уголовном законе, об уголовной ответственности и о наказаниях. Остальные четыре книги представляют собой Особенную часть  УК . Вторая книга – «О преступлениях и проступках против человека», третья – «О преступлениях и проступках против собственности», четвертая – «О преступлениях и проступках в нации, государства и общественного порядка» и пятая, самая маленькая «Прочие преступления и проступки».

Особенной части получил закрепление принцип приоритета охраны личности жизни, здоровья, чести, достоинства, прав и свобод человека. В ней предусматривается ответственность за ряд новых деяний – в области информатики, медико-биологические и др.

В целом новый Уголовный кодекс представляет собой значительный шаг в развитии французского уголовного законодательства*.

*Подробнее см. Новый Уголовный кодекс Франции. М., 1993; Крылова Н.Е. Основные черты нового Уголовного кодекса Франции. М., 1996.

Если ответственность за преступления и проступки регулируется в первой, или законодательной, части  УК , то за нарушения – во второй, так называемой регламентационной, принятой в 1993 г. Обе части, как отмечалось выше, вступили в силу в 1994г.

Источниками уголовного права Франции являются УПК и другие кодексы, среди которых: кодекс военной юстиции, в котором предусматривается ответственность за воинские преступления, дорожный кодекс, кодекс публичного здравоохранения, налоговый кодекс.

Значительное число норм, предусматривающих уголовную ответственность, содержится в некодифицированных актах. Например, в законах о прессе 1885 г. и о торговле фальсифицированными товарами 1905 г. и сравнительно новых – об азартных играх 1983 г., о деятельности кредитных учреждений и о контроле за ними 1984 г., а также в подзаконных актах, например в Ордонансе о правонарушениях несовершеннолетних 1945 г. Источником уголовного права Франции являются также ратифицированные ею международные договоры и соглашения, которые имеют приоритет перед внутригосударственным правом (ст. 55 Конституции).

Германия – федеративное государство. Согласно ст. 74 (п. 1) Конституции 1949 г. принятие законов в области уголовного, а также исполнительного права отнесено к так называемой конкурирующей законодательной компетенции. Чаще всего этот вопрос решается по остаточному принципу: «Земли обладают правом законодательства лишь тогда и постольку, когда и поскольку Федерация не использует своих прав законодательства» (ст. 72).

Уже из сказанного видно, что Конституция – важнейший источник уголовного права ФРГ. Кроме того, она содержит ряд уголовно-правовых положений статьей 102 отменена смертная казнь; в п. 2 ст. 103 закреплен принцип «Nullum crimen, nulla poena sine lege», а в п. 3 говорится о том, что «никто не может быть подвергнут многократному наказанию за одно и то же деяние»; в ст. 104 – о возможности ограничения (лишения) свободы только на основании закона и по приговору суда и др.

Основной федеральный уголовный закон –  УК  1871 г., ранее именовавшийся Германским уголовным уложением*. «Большая реформа» уголовного права началась в 1954 г. Вторым законом о реформе уголовного права 1969 г. была окончательно преобразована Общая часть  УК . Приведение в соответствие новой Общей части и старой Особенной было осуществлено Вводным законом 1974 г. В результате реформы с 1975 г. начал действовать  УК  в новой редакции**. Изменения, внесенные в Особенную часть законами об изменении  УК , а также принятыми в других областях права (в частности, законами о преступных деяниях: против окружающей среды и о должностных преступлениях 1980 г., которые, были включены соответственно в 28 и 29 разделы), обусловили издание в 1987 г.  УК  в новой редакции, в которой он действует до настоящего времени***.

*Этот документ оказал влияние на уголовное законодательство других стран, в частности Австрии и Японии. В последней до сих пор с некоторыми, в целом небольшими изменениями действует  УК  1907 г.

**Кузнецова Н., Вельцель Л. Уголовное право ФРГ. М., 1980; Уголовное право ФРГ / Отв. ред. И.Д. Козочкин, М., 1981.

***Уголовный кодекс ФРГ. М., 1996 .

В связи с объединением Германии на основании договора 1990 г.  УК  ФРГ в редакции 1987 г. стал действовать и на территории бывшей ГДР, однако с определенными оговорками*.

*Там же. С. 7-8.

 УК  ФРГ четко подразделяется на Общую и Особенную части. Общая часть состоит из пяти разделов: 1) уголовный закон; 2) деяние; 3) правовые последствия деяния; 4) заявление по делам частного обвинения и 5) давность. Она  насчитывает 130 параграфов.

Особенная часть состоит из 29 разделов. Ее материал в основном расположен в «классическом» для уголовного права порядке: вначале помещены нормы о преступлениях против публичных интересов, а затем о преступлениях против интересов частных лиц. Однако довольно четкую структуру Особенной части нарушают последние три раздела: 27 – «Общеопасные преступные деяния»; 28 -«Преступные деяния против окружающей среды»; 29 – «Должностные преступные деяния, которые очевидно должны были занять более почетные места»*.

*По имеющейся информации, принятым в 1997 г Законом о борьбе с коррупцией в Особенную часть  УК  был введен новый – 26 раздел «О преступных деяниях против конкуренции»; остальные разделы смещены, достигнув числом тридцати.

Уголовно-правовые нормы содержатся еще в более чем 400 законах*, причем в большинстве своем это не уголовные законы.

*См.: Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник. М., 1993. С. 55. Хотя в некоторых источниках указывается гораздо большая цифра -1000 законов. См.: Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Уголовное право современных зарубежных стран. М., 1997. С 57.

В немецкой уголовно-правовой доктрине законы подразделяются на главные, т.е. имеющие всеобщее значение, и дополнительные. К главным относятся Конституция и Уголовный кодекс, а также, по мнению некоторых авторов*. Закон об отправлении правосудия по делам несовершеннолетних 1953 г. (в редакции 1974 г.), Военно-уголовный закон 1957 г. (с последующими изменениями), в какой-то степени Закон о нарушениях общественного порядка 1968 г. (в редакции 1987 г.). Дополнительные законы весьма многочисленны. Это, например, Закон об атомной энергии, Закон о защите животных и другие, содержащие уголовно-правовые нормы.

*Уголовное право зарубежных государств. Вып. 1. Источники уголовного права. М , 1971. С.145.

Неполная кодификация уголовного законодательства, невключение (в отличие от Франции) всех некодифицированных норм в приложение к  УК  создает определенные трудности в применении и изучении уголовного права Германии.

Существует еще деление уголовного законодательства этой страны на федеральное и земельное, последнее регулирует небольшой круг второстепенных вопросов.

Англия – колыбель общего права, родина так называемой англосаксонской системы права. Это значит, что традиционно важное и исторически первое место в системе источников уголовного права занимают судебные прецеденты, т.е. решения высших судов, обязательные для них самих и для нижестоящих судов по делам со сходным фактических составом.

Однако в 1966 г. Палата лордов (высшая судебная инстанция страны) отказалась от принципа связанности своими ранее вынесенными решениями, которого она придерживалась на протяжении столетий. По ее признанию «слишком строгое соблюдение прецедентов в отдельных случаях может привести к несправедливости и создать ненужное препятствие для естественного развития права»,

Общее право начало формироваться еще в Х1-ХП вв. и в настоящее время выполняет несколько функций. Во-первых, оно является самостоятельным регулятором многих вопросов и даже отдельных институтов уголовного права, например вины, невменяемости, подстрекательства как элемента (преступления) предварительной преступной деятельности.

Во-вторых, общее право восполняет пробелы законодательного регулирования. Так, наказание за убийство (простое и тяжкое) определяется актами парламента, а признаки этого преступления – нормами общего права.

В-третьих, оно широко используется для толкования статутов; считается даже, что закон не может «жить полнокровной жизнью», не получив надлежащего толкования соответствующими судами.

Решением по делу Морриса (1951 г.) Апелляционный суд подтвердил правило: если наказание за преступление общего права законом не предусматривается, суд может назначить его (будь то лишение свободы или штраф) по своему усмотрению. Это значит, что преступление общего права, за которое наказание не предусмотрено законом, может караться строже, чем более опасное посягательство, наказание за которое предусмотрено законом.

В 1972 г. Палата лордов приняла другое очень важное решение, касающееся ее компетенции, а именно о том, что суды более не будут определять составы преступлений, указав, что отныне – это прерогатива Парламента. Указанное самоограничение Палаты лордов, касающееся и других судов, весьма существенно. Несмотря на это роль общего права в регулировании уголовно-правовых отношений в Англии по-прежнему значительна. В доктрине высказывается мнение, что судебное решение является лишь средством декларирования общего права, существующего вечно и независимо от судей.

До сих пор среди английских юристов бытует мнение, что принимая какой-либо закон Парламент, как правило, исходит из того, что статутное право не должно противоречить принципам общего права, а тем более отменять их. И действительно многие уголовные законы являются воплощением (с незначительными изменениями или без таковых) соответствующих норм общего права.

В связи с тем, что помимо законодательства источником уголовного права в Англии является прецедентное право, там не нашел полного выражения принцип «Nullum crimen, nulla poena sine lege». Однако следует подчеркнуть, что по своей юридической силе прецедент уступает закону.

В Англии, как известно, нет конституции в ее общепринятом понимание а также и уголовного кодекса, хотя попытки кодификации уголовно-правовы норм предпринимались неоднократно.

В настоящее время английское уголовное право представляет собой картину весьма сложную. Оно насчитывает 7000-7200 составов преступлений, большинство из которых разбросано по многочисленным статутам, некоторые из которых действуют на протяжении нескольких столетий, например Закон об измене 1351 г. Упорядочение английского уголовного законодательства осуществляется путем консолидации. Например, в 1825 г. 425 законов были заменены 11.

Важнейшими статутами, регулирующими вопросы Общей части, являются Законы об уголовном праве 1967 и 1977 гг., Закон об уголовно-наказуемом покушении 1981 г., Закон о полномочиях уголовных судов 1973 г., Закон об исправлении правонарушителей 1974 г., Законы об уголовном правосудии 1948, 1967, 1982,1988,1991 гг. и др.

Уголовно-правовые нормы содержатся и во многих других, неуголовных законах. Например, судья, применяя Закон о краже 1968 г. (основной акт в области преступлений против собственности) или о преступном причинении вреда 1971 г., должен иметь в виду, что соответствующие уголовно-правовые положения имеются и в прочих законах: о несостоятельности 1986 г., о лицензировании 1964 г. и многих других.

Источником уголовного права Англии также является так называемое делегированное законодательство – подзаконные акты, издаваемые органами исполнительной власти. Они могут быть двух видов. Наиболее важные из них – «приказы в Совете», которые на практике издаются правительством и просто санкционируются Тайным Советом. Министры и другие высшие государственные должностные лица издают в пределах своей компетенции постановления, правила и приказы, регулирующие отдельные уголовно-правовые вопросы.

Дополнительным источником уголовного права Англии является доктрина, прежде всего труды старых английских авторов: Блэкстона, Коука, Хэйла и других. Авторитет первого в области уголовного права до настоящего времени весьма высок, причем не только в Англии, но и в других странах англосаксонской системы права*.

*Выдержки из то «Комментариев по праву Англии» (1765-69 гг.), четвертая книга которых посвящена уголовному праву, нередко и сейчас цитируются в учебниках и даже в решениях судов.

Вышеизложенные источники действуют не на всей территории королевства, а лишь в Англии и Уэльсе. В Шотландии имеется свое уголовное право. А право, действующее в Северной Ирландии, отличается особенностями, обусловленными ее положением и происходящими там событиями.

К странам англосаксонской системы права относятся многие другие государства – бывшие британские владения в Азии, Африке и Америке, в т.ч. США. В подавляющем большинстве этих стран право кодифицировано. Причем в некоторых из них – давно, например в Индии действует  УК , принятый еще в 1860 г.

Американское уголовное право – явление весьма своеобразное и сложное. Это результат взаимодействия следующих основных факторов.

Во-первых, в США, так же как в Англии, имеет место сочетание общего и статутного права. Однако в отличие от английской системы с ее консерватизмом, стремлением сохранить старые нормы и институты, в США пошли по пути «гибкого правотворчества». Это прежде всего касается деятельности Верховного суда страны. Кроме того, сфера действия общего права там в целом более узкая. Во-вторых, в США нет единой уголовно-правовой системы, что обусловлено особенностями американского федерализма: там существуют самостоятельные системы 50 штатов, Округа Колумбия, федеральная система, где расположена столица страны, и система свободно присоединившегося государства Пуэрто-Рико. Это породило такую характерную для американской уголовно-правовой системы особенность, как правовой дуализм, означающий, что на территории каждого штата действует право данного штата, а при определенных условиях применяется федеральное право.

Основными источниками федерального уголовного законодательства являются Конституция 1787 г., акты Конгресса, подзаконные акты*.

*Подробнее об источниках уголовного права США см.: Никифоров Б.С., Решетников Ф.М. Современное американское уголовное право. М., 1990; Уголовное право буржуазных стран: общая часть / Под ред. А.Н. Игнатова и И.Д. Козочкииа. М., 1990.

Конституция США не позволяет четко разграничить компетенцию федерации и штатов в области уголовного законодательства, поэтому первоначально на федеральном уровне было всего лишь несколько уголовных законов, основная их часть была принята в штатах.

Конституция США содержит ряд положений либо непосредственно уголовно-правового характера, либо имеющих отношение к уголовному праву. Среди них такие, например, как запрет на издание законов, имеющих обратную силу, на применение жестоких и необычных наказаний, на лишение жизни, свободы и собственности без законного судебного разбирательства и другие. В Конституции (раздел 3 ст. III) даже закреплено определение такого преступления, как измена.

В США нет федерального уголовного кодекса в его общепринятом понимании. Актом Конгресса от 20 июня 1948 г. основная масса ранее действовавшего законодательства была, как сказано в нем, «пересмотрена, кодифицирована» и включена в форме закона в раздел 18 Свода законов США «Преступления и уголовный процесс». Часть I этого раздела («Преступления») начитывает 86 глав, хотя номер последней главы – 123 (остальные главы пропущены). Формально она не имеет ни Общей, ни Особенной части. Фактически же первая глава («Общие положения») – мини-Общая часть, т.к. она состоит всего лишь из 22 статей, большинство из которых содержат определения используемых в указанном разделе терминов. Кроме того, три статьи (§ 2,3 и 4) посвящены институту соучастия, а одна (§ 17) – невменяемости. Остальные главы расположены в алфавитном порядке. Поэтому в начале оказались статьи об ответственности за посягательства на животных и растения (гл. 3), в середине – об убийстве (гл. 51), а в конце – об ответственности за терроризм (гл. 113 В), измену (гл. 115) и военные преступления (гл. 118).

Однако далеко не все уголовно-правовые нормы (даже общего характера) собраны в ч. I раздела 18 Свода законов США. Есть они и в части II этого раздела, где рассматриваются вопросы наказаний (пробации, штрафа и тюремного заключения – гл. 227, а также смертной казни – гл. 228), разбросаны почти по всем остальным 49 разделам Свода законов США. Их около 3000. Столь огромное количество уголовно-правовых положений – результат казуистики, описательного характера норм, наличия устаревших и даже архаичных положений и в целом неупорядоченности законодательства. Так, например, насчитывалось более 130 статей, относящихся к краже и мошенничеству, около 90 – к подделке и подлогу и т.п. Более 70 терминов используется при описании субъективной стороны преступления, что явилось следствием, в значительной степени, отсутствия общего определения вины и ее форм. Все это дало основание американским ученым говорить, что оно находится в «хаотичном состоянии», является «фактически непригодным для использования и несомненно несправедливым». Было предпринято несколько попыток реформирования уголовного законодательства, но все они оказались безуспешными*.

*Подробнее о попытках реформирования федерального уголовного – законодательстве см.: Никифоров Б.С., Решетников Ф.М. Указ. соч. С 18.

В 1984 г. администрация Р. Рейгана провела через Конгресс так называемой Комплексный закон о контроле над преступностью, который в духе жесткой уголовной политики предусматривает меры борьбы с опасными преступниками и рецидивистами, регулирует другие вопросы. Часть этого закона – Закон о реформе наказаний, на основании которого была создана Комиссия по наказаниям. Она разработала «Основные направления по назначению наказаний», которые были призваны устранить разнобой в назначении наказаний за федеральные преступления. В 1994 г. был принят Закон о борьбе с насильственной преступностью, который газетой «Нью-Йорк Таймс» охарактеризован как самый репрессивный в современной истории США: он увеличил число случаев применения смертной казни до 60.

Большую роль в регулировании уголовно-правовых отношений на федеральном уровне играют подзаконные акты, издаваемые Президентом, министерствами и ведомствами федерального правительства. Как правило, эти акты детализируют, конкретизируют нормы федеральных законов. Говоря о значении подзаконных актов (федеральных и штатов), американские профессора Прайс и Битнер отмечают, что «они оказывают более непосредственное влияние на жизнь большинства из нас, чем законы, принимаемые коллегиально».

Действие федерального уголовного законодательства является ограниченным. Во-первых, оно применяется в случае совершения преступлений с так называемым «федеральным элементом»: в отношении федеральных должностных лиц (например, убийство, причинение телесных повреждений, воспрепятствование исполнению служебных обязанностей) или ими в связи с исполнением своих служебных обязанностей (например, взяточничество и хищение); за преступления, затрагивающие интересы нескольких штатов (например, похищение автомобилей и перегон их из одного штата в другой или сбыт наркотиков); за посягательства против федеральных учреждений и служб (например, почты) либо Соединенных Штатов в целом (измена, шпионаж и др.).

Во-вторых, оно применяется в случае совершения любого преступления на территориях федерального значения: национальных парков, заповедников, судах, плавающих под американским флагом в открытом море, а также находящихся в полете в воздушном пространстве над открытым морем, военных объектах и др. Если на этих территориях совершается посягательство, которое федеральным законодательством не предусматривается, то по аналогии применяется право штата, где такие территории расположены (§ 13 раздела 18 Свода законов).

Основными источниками уголовного законодательства штатов являются Конституция США, конституции штатов, уголовные законы, прежде всего уголовные кодексы, и подзаконные акты.

Ни один нормативный акт, издаваемый в штатах, не может противоречить федеральной Конституции. Применительно к уголовному праву конституции штатов имеют как сходства с нею, так и различия. Общее состоит в том, что они, как правило, закрепляют вышеперечисленные положения Конституции страны. Отличия заключаются в том, что они содержат либо более детальную их регламентацию, либо положения, которых в ней нет. Например, в Конституции штата Орегон (§ 37 ст. 1) запрет налагать жестокие и необычные наказания дополнен указанием о том, что тяжкое убийство карается смертной казнью, если только присяжные не выскажутся за пожизненное тюремное заключение. Вообще в конституциях штатов вопросам наказания уделяется большое внимание. Это касается целей наказания, видов приговоров и способов их приведения в исполнения, Например, в Конституции штата Аризона сказано, что смертная казнь должна приводиться в исполнение с использованием удушающего газа. Однако в конституциях некоторых штатов можно встретить положения более общего характера, причем весьма важные. Например, Конституция штата Огайо запрещает привлекать к ответственности и наказывать за одно и то же преступление дважды (§ 10), а также выдавать лицо за преступление, совершенное в этом штате (§ 12).

Реформа уголовного права началась благодаря деятельности весьма представительной комиссии Института американского права*, которая подготовила и опубликовала в 1962 г. окончательный 13-ый вариант проекта Примерного уголовного кодекса США. Он был разработан на основе тщательного анализа и обобщения норм статутного и общего права с учетом уголовно-правовой доктрины**.

*Комиссия была создана в 1951 г., а начиная с 1953 г. начала публиковать материалы своей работы, таким образом как бы побуждая штаты ориентироваться на эти материалы. Отмечается, что это оказало, например, влияние на разработку  УК  штата Висконсин.

**Довольно подробный анализ этого документа дал Б.С. Никифоров в предисловии к кн.: Примерный уголовный кодекс (США). М.,1969.

Принятый в штате Нью-Йорк в 1965 г.  УК  (вступил в силу в 1967 г.) испытал большое влияние Примерного уголовного кодекса, вместе с которым оказал воздействие на реформирование уголовного права во всеамериканском масштабе. Новый  УК  Нью-Йорка, в отличие от  УК  1881 г. (в ред. 1909 г.), более компактный: насчитывает немногим более 400 параграфов, т.е. почти в 5 раз меньше. Он имеет четкую и простую структуру, состоит из четырех частей: 1 – «Общие положения»; 2 – «Наказания»; 3 – «Конкретные посягательства» и 4 – «Административные положения». Собственно  УК  – это три первые части, хотя в последние годы отдельные уголовно-правовые положения, например об ответственности за «отмывание» денег (470.00-470.20)», были включены и в четвертую часть. Формально материал кодекса на Общую и Особенную части не подразделяется, что вообще характерно для американского уголовного права.

К настоящему времени реформа уголовного права проведена в большинстве штатов страны; ее нельзя считать завершенной, но сделан значительный шаг в направлении его упорядочения*.

*Козочкин И.Д. 35-летие со дня принятия Примерного уголовного кодекса США // Юрист. 1998. №3. С. 51-55.

В системе права штата Уголовный кодекс чаще всего представлен в виде главы или раздела его Свода законов. Так,  УК  штата Нью-Йорк – это гл. 40,  УК  штата Иллинойс – гл. 38, а  УК  штата Огайо – раздел 29 Свода законов США.

Не все уголовно-правовые нормы в штатах кодифицированы, многие из них можно обнаружить в других главах или разделах сводов законов, а также отдельных законах.

Широко распространенной в штатах является практика регулирования уголовно-правовых отношений при помощи подзаконных актов. Причем такие акты издаются не только высшими органами исполнительной власти, прежде всего губернаторами, но и местными органами власти – в городах и округах. В последних издаются акты, которыми не только конкретизируются, адаптируются к местным условиям нормы законов, но нередко и самостоятельно предусматривается уголовная ответственность, иногда в довольно высоких пределах.

Наряду с законодательством источником уголовного права США является общее право, имеющее ряд отличий от английского*.

*Подробнее см.: Козочкин И.Д. Роль судебной практики в регулировании уголовно-правовых отношений в США // Концепция правового государства и уголовное право. М., 1993. С. 76-91.

В большинстве штатов в силу существующих там запретов – судебных, а чаще законодательных – наказывать по нормам общего права нельзя. На такое решение вопроса, во всяком случае в некоторых штатах, подвигла позиция Примерного  УК : «Никакое поведение не составляет посягательства, если оно не является преступлением или нарушением по настоящему кодексу или иному статуту данного штата» (п. 1 ст. 1.05).

С другой стороны, даже в принятое новое уголовное законодательство таких штатов, как Нью-Мексико, Вашингтон и Вирджиния, включены специальные положения о сохранении общего права.

В большинстве штатов, где преступления общего права упразднены, законодательство содержит разного рода оговорки, дополнения или исключения, по существу, позволяющие считать общее право источником уголовного права.

На федеральном уровне, как и в большинстве штатов, карать за преступления, не предусмотренные законодательством, судам запрещено. Впервые это было сделано еще в 1812 г. Верховным судом страны, который постановил: «Прежде чем какое-либо деяние может быть наказуемо как преступление против Соединенных Штатов, Конгресс должен его определить, установить наказание и указать суд, юрисдикции которого оно подлежит».

Однако это не значит, что там нет федерального общего права. Осуществляя толкование законодательства, восполняя его пробелы, исправляя другие недостатки, федеральные суды, по существу, занимаются правотворчеством. Особенно велика в этом роль Верховного суда США, решения которого по соответствующим вопросам обязательны для всех судов страны. Характеризуя ее, бывший его председатель Э. Уоррен сказал: «Я думаю, что никто не может оставаться честным, утверждая, что Суд не создает права. Он не создает его сознательно, он не намеревается узурпировать роль Конгресса, но делает это в связи с самим существом нашей работы... Мы создаем право, и иначе быть не может»*.

*См.: Козочкин И.Д. Роль судебной практики в регулировании уголовно-правовых отношений в США. С. 84.

Важнейшим объектом воздействия со стороны Верховного суда была и остается Конституция США. Считающаяся самой стабильной в современном мире формально, она, по существу, фактически в значительной степени представляет собой результат деятельности судебной власти*. Еще в начале XIX в. один из идеологов американской революции Т. Джефферсон говорил, что «Конституция – это всего-навсего восковая игрушка в руках судей, которой они могут играть по своему усмотрению»**.

*Мишин А.А. Государственное право США. М., 1976. С. 32

**См.: Уголовное право буржуазных стран. С. 47.

Давая толкования тех или иных положений Конституции, иногда прямо противоположные, Верховный суд нередко оказывает большое влияние на уголовную политику в стране. Так, в 1972 г., рассмотрев апелляцию по делу Фурмэна, он постановил, что вынесение смертного приговора (смертная казнь) представляет собой жестокое и необычное наказание, противоречащее VIII и XIV поправкам к Конституции, а в 1976 г. в связи с рассмотрением дела Грегга решил, что «смертная казнь сама по себе не составляет нарушения Конституции»*.

*Уголовное право буржуазных стран: Общая часть. С. 55.

Известно, что Верховный суд США, по существу, присвоив себе право осуществления так называемого «судебного конституционного контроля» (так как оно не вытекает ни из Конституции, ни из обычного понимания судебной власти), может, признав неконституционным любой акт Конгресса или легислатур штатов, лишить его юридической защиты. И такое нередко происходило на практике, в том числе с уголовными законами.