§5. Предварительная преступная деятельность

Ито рассматривает «принципиальную форму» состава преступления, имеющую место тогда, когда один деятель совершает преступление, доводя его до конца. Отсюда название, которое автор дает такому преступлению: «завершенное преступление преступника-одиночки» (тандокуханно кисуйхан). Наряду с этим он использует понятие «скорректированные составы преступления», разделяя их на скорректированные во времени, к которым он относит покушение на преступление и приготовление к преступлению, и на скорректированные по лицам, то есть совершенные в соучастии - соисполнительство, подстрекательство, пособничество. Уголовное право и уголовно-правовая доктрина Японии не знают термина «предварительная преступная деятельность», хотя, конечно, японские юристы при необходимости могут обозначить первые две стадии преступления вместе, используя для этого общелексические возможности. В то же время в рабочем плане применяется, как это сделал Ито, термин «составы преступления, скорректированные во времени». Кроме того, следует иметь в виду, что японский термин «покушение» - «мисуй» буквально означает «неоконченное» (преступление).

Как пишут Сугияма и Вати, случай, когда условия состава преступления полностью удовлетворены, называется завершенным.

И далее: «В противоположность этому, в случае, если деяние, предусмотренное составом преступления, продолжало осуществляться или его реализация была начата, но определенный результат не возник, говорится о покушении (статья 43 УК). Наказание за преступление покушения смягчается по усмотрению судьи. Кроме того, наказуемость покушений ограничена сравнительно тяжкими преступлениями, определенными в законе (статья 44 УК)».

По положениям УК, покушение наказуемо лишь в тех случаях, когда в кодексе имеется прямое указание на то (статья 44). Предусмотрена возможность смягчения наказания за покушение по сравнению с наказанием за законченное преступление, но при прерывании преступления по собственной воле покушавшегося наказание смягчается обязательно вплоть до освобождения от него (статья 43). В то же

>>> 478 >>>

время в девятнадцати статьях Особенной части УК неоконченные акции фигурируют как самостоятельные составы.

Выделяются три вида покушения: «воспрепятствованный» (сёгай мисуйхан), когда результат не наступил по причинам, не зависящим от субъекта (т.е. неоконченное преступление в нашей трактовке); «прерванный» (тюсихан), когда результат не наступил по воле субъекта (т.е. добровольный отказ); «неосуществимый» (фунохан), т.е. покушение с негодными средствами или на негодный объект. Кроме весьма распространенного термина «воспрепятствованное» покушение, для обозначения случая, когда исполнение преступного акта было прервано независимо от воли деятеля, факультативно применяется термин «кёгино мисуйхан» - «неоконченное преступление в узком смысле».

Вопрос об условиях ответственности за покушение достаточно дискуссионен. Существуют субъективная и объективная теории.

Субъективная считает таким условием опасность преступного умысла. При покушении якобы она уже объективируется в степени, достаточной для криминализации. Таким образом, здесь сфера наказуемости неофаниченно и неопределенно распространяется на принципиально безнаказанные приготовительные действия. Она создает весьма шаткое основание ответственности - опасную волю лица.

Объективная доктрина видит условие ответственности за покушение в опасности ущерба правовому благу. Но возникает практически важный вопрос о критериях такой угрозы. По этому поводу существуют формально-объективная и реально-объективная теории. В первой критерием выступает уголовный состав, а «начало совершения» - это действия, подпадающие под состав или тесно примыкающие к его признакам. По второй (реально-объективной) теории «начало совершения» понимается как действия, вызывающие объективную и конкретную опасность ущерба правовому благу.

По мысли некоторых юристов, субъективная доктрина, в принципе, сомнительна тем, что пытается судить об опасности, взяв за основу преступный умысел. Они критикуют также формально- и реально-объективную теории за неясность критериев угрозы правовому благу.

Наука различает покушения в зависимости от конструкции уголовных составов: причинен вред или возникла лишь опасность этого. Второй состав вызывает на практике и в науке множество споров относительно оценки абстрактной или конкретной опасности.

Однако куда более практичен вопрос о критериях раздела между наказуемым покушением и ненаказуемой подготовкой. Это принципиальная проблема рамок, в которых возможны репрессии за неокон-

>>> 479 >>>

ченную деятельность в умышленных преступлениях. Но ни закон, ни доктрина четких критериев не предлагают, предоставляя решать вопрос текущей судебной практике. Не менее актуален поиск границ между наказуемым покушением и полностью освобождаемыми от ответственности действиями, за которыми последовал добровольный отказ. Нельзя не подвергнуть, пишут японские авторы, критике ту часть статьи 43 УК, которая касается добровольного отказа: здесь следовало бы не разрешать суду выбор между смягченной санкцией и освобождением от нее, а четко предусмотреть второе. Санкция должна назначаться исключительно тогда, когда суд докажет, что действие не было доведено до конца по независящим от лица обстоятельствам. Все сомнения должны оцениваться в пользу подсудимого - согласно презумпции невиновности. Отсутствие в статье 43 признака вынужденного отказа также создает законодательную основу для нарушения названного принципа.

Как пишут Сугияма и Вати, «подготовительная стадия, когда дело еще не дошло до начала реализации, называется приготовлением. Поскольку начало реализующего деяния отсутствует, соответствующее преступление не образуется, а образуется преступление приготовления к нему. Такой вариант признается только при весьма тяжких преступлениях. Преступление приготовления образуется при преступлениях убийства (статья 201 УК), разбоя (статья 237), поджога (статья 113), похищения с целью получения выкупа (статья 228-III) и других».

Подготовительные действия в Общей части УК не затрагиваются. Однако в Особенной части УК предусмотрены кары за приготовление к тяжким акциям, таким, как внутреннее восстание, вызывание внешней агрессии против Японии, ведение «личной войны» (статьи 78, 88, 98), поджог, убийство, разбой, фальшивомонетничество (статьи 113, 201, 287, 153 УК). Следует иметь в виду, что в некоторых статьях Особенной части УК предусматриваются наказания за заговор (внутреннее восстание, вызывание внешней агрессии против Японии), поэтому в японской литературе стадия подготовительных действий порой рассматривается как «приготовление и заговор» (ёби имбо). Кида пишет, что «в принципе приготовление и заговор не наказуемы», и одновременно указывает статьи Особенной части УК, предусматривающие наказания за заговор. Японский термин «имбо», который мы переводим как заговор, в официальном переводе УК Японии на английский язык дается как plot.

Непосредственное отношение к проблеме наказуемости подготовки к преступлению имеет корректировка Общей части УК в результате

>>> 480 >>>

принятия Закона о предотвращении подрывной деятельности (закон № 240 от 1952 г.). «Подрывная деятельность», о которой говорится в этом законе, включает в себя все предусмотренные УК преступления с применением силы и насилия - внутреннее восстание, вызывание внешней агрессии против Японии, беспорядки, поджог, разбой и другие, причем включены не только приготовление, заговор и подстрекательство в связи с этими преступления, но вплоть до агитации за их совершение (статья 4). По УК, подстрекательство наказуемо только в том случае, если подстрекаемый реально совершил данное преступление, а по этому закону подстрекательство и агитация наказуемы как таковые - даже в том случае, когда подстрекаемый или агитируемый не совершил данное деяние (статьи 38, 40)». Однако в такой характеристике этого закона опущены весьма существенные моменты, а именно:

закон ввел понятие насильственной подрывной деятельности и включил в него прежде всего внутреннее восстание и вызывание внешней агрессии против Японии, планирование и осуществление этих преступлений, что предусмотрено УК, а кроме того подстрекательство, агитацию и пропаганду с целью побуждения к совершению этих преступлений;

что же касается ряда других преступлений против государства и общества, а также приготовления, заговора, подстрекательства и агитации с целью их совершения, то эти деяния были включены в понятие насильственной подрывной деятельности с тем признаком, что они осуществляются с целью продвижения и поддержки политических принципов или мероприятий либо противодействия им.

Таким образом, корректировка Общей части УК, одобренная не всеми в японском обществе, по большому счету была предпринята ради предупреждения насилия в политике, появления которого в арсенале некоторых политических сил нельзя было исключить в год принятия этого закона, когда было прекращено состояние оккупации, страна вновь обрела суверенитет и должна была дебютировать на ниве самостоятельного обеспечения внутренней

>>> 481 >>>