§ 2. Кримінально-правова характеристика обставин, що виключають злочинність діяння

Необхідна оборона. Правовий інститут необхідної оборони відноситься до числа найбільш глибоко і повно розкритих у науці кримінального права.

У ч. 1 ст. 36 КК України зазначено, що необхідною оборо­ною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних за­коном прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхам заподіяння таму, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевіаі(ення меж: необхідної оборони.

Право на необхідну оборону є самостійним і невід'ємним правом громадянина і не носить субсидіарного характеру. З точки зору правового статусу особи право на необхідну оборо­ну — це невід'ємне суб'єктивне і притому природне право будь-якої людини — члена суспільства. Кожен може викорис­тати своє право на захист незалежно від будь-яких обставин, але може і ухилитися від його здійснення.

Необхідна оборона є правомірною лише за наявності пев­них умов, визначених ст. 36 КК України: 1) дії, якими вона викликана, вчинено з метою захисту охоро­нюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, інших осіб (фізичної чи юридичної"), суспільних інтересів, інтересів держави.

Не визнається необхідною обороною захист особи від пра­вомірного затримання працівниками правоохоронних орга-

Обставини, що виключають злочинність діяння         47

нів, але поряд з цим вважається необхідною обороною за­хист від явно незаконного затримання навіть коли його здійснюють особи, які за законом мають право не таке за­тримання.

Також слід сказати, що дії, вчинені у відповідь на напад, умисно спровокований "потерпілим" з метою здобути собі переваги особи, яка обороняється, не є необхідною оборо­ною.

наявність   суспільно   небезпечного   посягання  —  діяння,

ознаки якого передбачені КК України.

своєчасність необхідної оборони, тобто вона можлива лише

тоді, коли є наявне посягання — яке вже почалось і ще не

закінчилось.

реальність посягання. Посягання не може існувати лише в

уяві того, хто захищається.

Також слід відмітити, що в окремих випадках може бути визнано правомірним такий захист як уявна оборона, що регламентується ст. 37 КК, в якій сказано що уявною обо­роною визнаються дії, пов'язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реально суспільно небезпечного пося­гання не було і особа неправильно оцінюючи дії потерпіло­го лише помилково припускала наявність такого посягання. Уявна оборона не тягне за собою кримінальної відповідаль­ності за наявності двох ознак, які їй притаманні:

коли обстановка, що склалася давала особі достатні підста­

ви вважати, що мало місце реальне посягання;

коли особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати по­

милковості свого припущення.

шкода може бути заподіяна лише тому хто посягає;

заподіювана шкода, є необхідною і достатньою в даній об­

становці для негайного відвернення чи припинення пося­

гання.

Перевищенням меж необхідної оборони відповідно до ч. З ст. 36 КК визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посяган­ня або обстановці захисту.

Якщо в обстановці, що склалася, особа не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільно не­безпечного посягання, вона підлягає кримінальній відповідаль­ності за заподіяння шкоди через необережність (ч. 4 ст. 37). Особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через

48

Глава 6.

сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпеч­ним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподія­ної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту (ч. 4 ст. 36).

Не є перевищенням меж необхідної оборони і немає наслід­ком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернен­ня протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно то­му, хто посягає (ч. 5 ст. 36).

Затримання особи, яка вчинила злочин. Відповідно до ч. 1 ст. 38 КК, не визнаються злочинними дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставляння її, відповідним органама влади якщо при цьому не було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання такої особи.

Отже, затримання особи, яка вчинила злочин — це позбав­лення її можливості вільного пересування та вчинення певних дій, спрямованих на зникнення з місця вчинення злочину. У ч. 2 ст. 38 КК зазначено, що перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця, визнається умисне заподіяння особі, що вчинила злочин, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає не­безпечності посягання або обстановці затримання злочинця.

Якщо присутнє перевищення заходів, необхідних для затри­мання злочинця, то існують випадки, коли воно тягне за со­бою відповідальність:

умисне вбивство при перевищенні заходів, необхідних для

затримання злочинця (ст. 118);

умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження злочин­

цю (ст. 124).

Водночас виключає злочинність діяння затримання особи, яка вчинила злочин, коли ця обстановка має наступні ознаки:

мету затримання — дії потерпілих та інших осіб мають

метою затримання злочинця і доставления його органам

влади (ч. 1 ст. 38 КК);

спрямованість діяння. Заходи повинні застосовуватися ли­

ше до злочинця, а не інших правопорушників, тобто затри­

мання особи, яка вчиняє або вже вчинила злочинне пося­

гання;

Обставини, що виключають злочинність діяння         49

характер дій при затриманні —■ це дії потерпілих або ін­

ших осіб, пов'язані із позбавленням злочинця особистої во­

лі, а також заподіяння йому шкоди;

своєчасність затримання злочинця — може бути вчинене

лише в момент або безпосередньо після вчинення злочин­

ного посягання (ч. 1 ст. 38);

необхідність заподіяння шкоди. Злочинець може не підко­

ритися особі, яка здійснює затримання, тому громадянин

часто   змушений   заподіяти   злочинцю   відповідну   шкоду

оскільки у потерпілих або інших осіб відсутня реальна мо­

жливість без серйозної небезпеки для себе або інших осіб

здійснити насильницьке затримання злочинця;

співрозмірність шкоди, що заподіюється злочинцю під час

його затримання з характером і розміром шкоди, яка запо­

діяна суспільному благу, або реальною загрозою заподіяння

цієї шкоди збоку злочинця.

Крайньою необхідністю визнається заподіяння шкоди право-охоронюваним інтересам задля усунення небезпеки, що безпосе­редньо загрожує особі чи охоронювангш законом правам цієї лю­дини або інших осіб, а також: суспільним інтересам чи інтере­сам держави якіцо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобачи і якщо при цьому не було допу­щено перевищення меж: крайньої необхідності (ч. 1 ст. 39 КК).

Умовами виникнення крайньої необхідності є:

небезпека повинна бути дійсною, реальною, наявною —

безпосередньо загрожувати правоохоронним інтересам;

немає можливостей усунути небезпеку іншими способами,

крім тих, що спричиняють заподіяння шкоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 39 КК України перевищенням меж крайньої необхідності є умисне заподіяння шкоди правоохоро-нюваним інтересам, якщо така шкода є більш значною, ніж відвернена шкода.

Особа не підлягає кримінальній відповідальності за переви­щення меж крайньої необхідності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного небезпекою, що загрожу­вала, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди цій небезпеці (ч. З ст. 39 КК).

Фізичний або психічний примус. Відповідно до ч. 1 ст. 40 КК не є злочином дія або бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вчинена під безпосереднім

4 — 4-673

50

Глава 6.

впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла ке­рувати своїми вчинками. Питання про кримінальну відповідаль­ність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо ця особа зазнала фізичного примусу, внаслідок якого вона зберігала можливість керувати своїми діями, а також психічного примусу, вирішується відповідно до положень ст. 39 КК.

Фізичний примус — це заподіяння особі фізичного насиль­ства з метою вимагання від цієї особи всупереч її волі вчини­ти чи не вчинити певні дії, які є протиправними.

Види дій, що становлять собою фізичний примус поділя­ються на такі, що:

позбавляють особу, відносно якої застосовані дії, фізичної

можливості діяти;

спрямовані на те, щоб зламати психологічний опір особи і

змусити її чинити заборонене законом діяння.

Психічний примус — це вплив на психіку особи з метою змусити її не за її волею вчинити протиправні дії. До психічного примусу відносяться:

застосування чи погроза застосування насильницьких дій

відносно близьких, рідних, інших осіб, доля яких є важли­

вою для особи, яку схиляють до вчинення певних дій чи

бездіяльності;

погрозу застосування певного фізичного насильства, в тому

числі і зброї;

погрозу знищення або саме знищення майна, яке належить

потерпілому чи його рідним, близьким або іншим особам,

доля яких є важливою для нього;

погрозу розголошення відомостей, які особа хоче зберегти

в таємниці.

Виконання наказу або розпорядження. Дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, ви­знається правомірною, якщо вона була вчинена з метою вико­нання законного наказу або розпорядження (ч. 1 ст. 41 КК).

Звідси випливає, що єдиною умовою визнання законним ви­конання наказу або, розпорядження із заподіянням шкоди пра­воохоронюваним інтересам, є законність такого наказу чи роз­порядження.

Законним, відповідно до ч. 2 ст. 41 КК, визнається такий наказ, який:

Обставини, що виключають злочинність діяння         51

відданий у  належному  порядку.  Належний  порядок  при

цьому — порядок віддання (видання) наказів, встановлений

законом або іншими нормативно-правовими актами;

відданий відповідною особою у межах її повноважень. Від­

повідна особа — це орган або службова особа, до компете­

нції яких належать питання, що вирішуються в наказі;

за змістом не суперечить чинному законодавству;

не пов'язаний з порушенням конституційних прав та сво­

бод людини і громадянина.

Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмо­вилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження (ч. З ст. 41 КК). Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання та­кого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відпові­дальності на загальних підставах (ч. 4 ст. 41 КК). Явно зло­чинний — це наказ, злочинний характер якого очевидний, зро­зумілий як для того, хто його віддає, так і для того кому він адресований, а також для інших осіб.

У певних випадках за виконання злочинного наказу відпові­дальність несе не його виконавець, а особа, яка віддала такий наказ (наприклад, якщо особа, до якої звернуто наказ, не усві­домлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу, оскільки при цьому вина виконавця відсутня).

Тому ч. 5 ст. 41 КК вказує, що якщо особа не усвідомлюва­ла і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання тако­го наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження.

Перевищення меж заподіяння шкоди при виконанні наказу (ексцес виконання наказу) — це заподіяння явно надмірної шкоди, ніж передбачалось наказом. В такому разі криміналь­ній відповідальності підлягає як особа, що виконала злочин­ний наказ, так і особа, яка віддала такий наказ.

Діяння пов'язане з ризиком. Дана обставина, що виключає злочинність діяння є новелою для кримінально права України, її поява пов'язана з необхідністю надати статусу правомірних діянням, що здійснюються для досягнення суспільно корисно­го результату, але пов'язані з ризиком заподіяння шкоди пра-воохоронюваним інтересам у разі їх вчинення. Ч. 1 ст. 42 КК передбачає, що не є злочином діяння (дія або бездіяльність), яке заподіяло шкоду правоохоронюваніш інтересам, якщо це

52

Глава 6.

діяння було вчинене в умовах виправданого ризику для досяг­нення значної суспільно корисної мети.

Отже, ризик є виправданим і заподіяння шкоди не тягне за собою кримінальної відповідальності за таких умов:

ризиковане діяння вчинюється для досягнення значної сус­

пільно корисної мети;

без вчинення ризикованого діяння у даній обстановці немо­

жливо досягти зазначеної мети;

особою було вжито всіх заходів, які дають їй підстави об­

ґрунтовано розраховувати на відвернення шкоди правоохо-

ронюваним інтересам.

Ризик не визнається виправданим, якщо він завідомо ство­рював загрозу для життя інших людей або загрозу економічної катастрофи чи інших надзвичайних подій (ч. З ст. 42).

Діяння, пов'язане з ризиком має такі ознаки:

мета — дане діяння вчиняється для досягнення значної су­

спільно корисної мети;

об'єктом заподіяння шкоди є правоохоронювані інтереси

особи, суспільні інтереси або інтереси держави;

характер діяння — ризик збігається з ознаками якогось

злочину, що передбачений Кримінальним Кодексом Украї­

ни;

своєчасність — діяння, пов'язане з ризиком, повинно бути

вчинено лише протягом часу існування його підстави;

межі заподіяння шкоди — ризик не є виправданим, якщо

він завідомо створював загрозу для життя інших людей.

Перевищення меж заподіяння шкоди можливе лише в умо­вах виправданого ризику. Ексцес ризикованого діяння — це заподіяння правоохоронюваним інтересам шкоди, явно не від­повідної значимості тієї суспільно корисної мети, до досягнен­ня якої прагнула особа, що ризикувала.

Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації. Не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попере­дження чи розкриття їх злочинної діяльності (ч. 1 ст. 43 КК).

Умови, за яких вказане заподіяння шкоди визнається обста­виною, що виключає злочинність діяння:

Обставини, що виключають злочинність діяння         •               53

діяння є вимушеним. Вимушене заподіяння шкоди є необ­

хідним для збереження особою в таємниці факту виконання

нею спеціального завдання, її співробітництва з оператив­

ним підрозділом;

здійснюється особою, яка згідно закону виконувала спеціа­

льне завдання, беручи участь в організованій групі чи зло­

чинній організації. Під особою, яка виконує спеціальне за­

вдання, слід розуміти:

штатного працівника оперативного підрозділу правоохорон­

них або розвідувальних органів, який проникає до складу

організованої групи чи злочинної організації;

особу, яка на передбаченій законом підставі негласно спів­

працює з оперативним підрозділом правоохоронного органу

або з розвідувальним органом і отримала відповідне спеціа­

льне завдання;

мета такого завдання — попередження чи розкриття зло­

чинної діяльності організованої групи чи злочинної органі­

зації;

під час виконання спеціального завдання особою, яка вико­

нує таке завдання діяння, не вчинено злочини, передбачені

ч. 2 ст. 43 КК, а саме — тяжкого злочину, вчиненого умис­

но і поєднаного з насильством над потерпілим, або тяжкого

злочину, вчиненого умисно і пов'язаного з спричиненням

тяжкого тілесного ушкодження або настанням інших тяж­

ких, або особливо тяжких наслідків.

Ч. З ст. 43 КК встановлює особливі правила призначення покарання особі, яка вчинила злочин, передбачений ч. 2 цієї статті. Зокрема, винний не може бути засуджений до довічно­го позбавлення волі, а покарання у виді позбавлення волі не може бути призначене не строк, більший, ніж половина макси­мального строку позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин.

54            Глава 7.