Умови правомірності необхідної оборони, які належать до захисту

Захисту підлягають права та інтереси того, хто обороняється, права та Інтереси Інших осіб, Інтереси суспільства і держави

Захист може здійснюватись шляхом спричинення шкоди лише тій особі, яка здійснює напад, а не третій особі

Захист не може перевищувати меж необхідної оборони

Рис. 27. Умови правомірності необхідної оборони (II)

Захист визнається правомірним при його здійсненні відносно охоронюваних законом прав та Інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави. Ця умова фактично вже була достатньо розглянута при визначенні самого поняття необхідної оборони. Тому зараз немає необхідності вдруге ЇЇ розглядати. Зауважимо лише, що захисту підлягають лише суспільні відносини, блага та інтереси, які прийняті під охорону виключно нормами кримінального права. Всі інші об'єкти не можуть захищатись шляхом застосування необхідної оборони.

Захист визнається правомірним за умови спричинення шкоди нападаючому, а не третій особі. При реалізації права на необхідну оборону вона повинна бути спрямованою виключно на особу, яка вчиняє напад. Умовою відбиття нападу є можливість завдання шкоди нападаючому. Вид цієї шкоди законом не обумовлюється і тлумачиться найширшим чином: це може бути шкода життю, здоров'ю, майнова шкода.

При цьому завдання шкоди третім особам виключає стан необхідної оборони.

257

При помилковому завданні шкоди третій особі в процессі здійснення необхідної оборони, обороняючий може бути звільнений від кримінальної відповідальності при визнанні факту неможливості усвідомлення ним того, що він помиляється (при сумлінній помилці).

Розглядаючи цю ситуацію, Пленум Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. вказав (п. 3): «якщо при необхідній обороні випадково заподіяно шкоду непричеиній до нападу особі, відповідальність може настати, залежно від наслідків, за заподіяння шкоди через необережність».277

Захист не може перевищувати меж необхідної оборони. Стаття 36 ч. З КК України визначає, що «перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу».

Виходячи з цього законодавчого визначення та ст. 66 п. 8 КК слід зазначити, що перевищення меж необхідної оборони визнається суспільно небезпечним діянням, хоча і розглядається як обставина, яка пом'якшує відповідальність. Суспільна небезпечність полягає в тому, що, незважаючи на наявність суспільно небезпечного нападу і дій у ситуації оборони від нього, особа, яка здійснює оборону, завдає нападаючому шкоду, яка явно перевищує ту, що була необхідною для відбиття нападу та припинення посягання. Крім цього загального визначення, КК України передбачив спеціальні привілейовані склади злочинів за спричинення шкоди при перевищенні меж необхідної оборони: ст. 118 КК «Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця» та ст. 124 КК «Умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця».

Зважаючи на це при здійсненні аналізу кожного випадку дій у стані необхідної оборони слід проаналізувати коло характеристик, які визначають як напад, так і захист від нього.

Загалом ці характеристики належать до обставин, які характеризують:

♦                               значимість об'єкта злочинного посягання;

♦                               реальність заподіяння йому шкоди;

277 Цит. Збірник...- С. 34. 258

♦                               суспільно небезпечний напад (кількість нападаючих, застосування ними зброї або інших знарядь, спеціально призначених для спричинення тілесних ушкоджень, фізичні характеристики нападників тощо);

♦                              обстановку нападу (місце, час, ситуацію);

♦                               характеристику особи, яка здійснює захист (вік, фізичний стан, психічний стан, зумовлений нападом);

♦                              можливості відбиття нападу (можливість адекватної оцінки ситуації нападу і захисту, наявність зброї або інших предметів які можна застосувати для відбиття нападу, кількість обороняючих та ін).

Виходячи з цього можна зробити деякі висновки:

V дії, які вчиняються в стані необхідної оборони (з точки зору шкоди, яка спричиняється нападнику), повинні відповідати значимості об'єкта злочинного посягання як з позицій його оцінки суспільством і державою, так і з точки зору особи, яка здійснює захист. Завдання нападнику шкоди, яка є явно не відповідною соціальній та особовій оцінці значимості об'єкта посягання, є перевищенням меж необхідної оборони;

S дії, які вчиняються в стані необхідної оборони, повинні відповідати реальності заподіяння шкоди об'єкту охорони. Не можуть визнаватись необхідною обороною дії, які спрямовані на відвернення не посягання, а інших дій, помилково сприйнятих як посягання, що вже зазначалось раніше.

Не можуть бути визнаними необхідною обороною дії, вчинені за відсутності посягання (відсутність реальності нападу, або вчинені після його закінчення). Такі дії в теорії кримінального права носять назву ексцес оборони.

Захист повинен бути адекватним нападу з урахуванням його характеристик.

З огляду на це:

♦                               особа, яка застосовує необхідну оборону, має право використовувати таку саму зброю, засоби і знаряддя для відбиття нападу, які застосовує нападник. При невідповідності способу захисту характеру і небезпечності посягання має місце перевищення меж необхідної оборони278;

27R                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   *

Див. Ухвали судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду України по справі 3. від 4.03.1992 р. та по справі Н. від 28.05.1998 р. Інформаційний сайт Ліга www.lica.com.ua. Рішення по кримінальних справах за 1992 та 1998 pp.

259

♦                               особа, яка застосовує необхідну оборону при відверненні нападу з боку озброєного нападника або групи осіб, має право застосовувати будь-яку зброю, засоби чи знаряддя з кола наявних. Стаття 36 ч. 5 КК встановлює, що «не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає». Пленум Верховного Суду України в постанові від 26 квітня 2002 р. (п. 3) зазначив: «Правомірним слід вважати застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів незалежно від того, якої тяжкості шкода заподіяна тому, хто посягає, якщо воно здійснено для захисту від нападу озброєної особи або групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло або інше приміщення».279 Застосування знарядь та засобів оборони, які явно не відповідають характеру та ступеню суспільної небезпеки нападу, носить назву за-надта оборона;

•                               особа, яка захищається, має право заподіяти нападнику шкоду, яка є адекватною тій, що загрожувала їй. Не є перевищенням меж необхідної оборони заподіяння нападнику шкоди більшої, ніж та, яка могла бути ним спричинена. Перевищенням меж необхідної оборони визнається явне перевищення завданої шкоди тій, яку було відвернуто.

Кримінальний кодекс України передбачає можливість застосування крайніх заходів у ситуаціях підвищеної небезпеки для особи, яка була піддана нападу. Приміром, ст. 36 ч. 5 КК передбачає: «Не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає».

При визначенні всіх вказаних факторів та їх оцінці слід брати до уваги стан, в якому перебуває особа, яка стала жертвою нападу і застосовує заходи по його відбиттю, особливості її психіки, життєвий досвід, реакцію та інші фактори, які впливають на здатність нею оцінки ситуації та можливість вибору адекватних заходів захисту.

279 Цит. Збірник...- С 34. 260

Згідно із ст. 444 ЦК України шкода, яка заподіюється в стані необхідної оборони, не підлягає відшкодуванню, якщо буде визнано, що не було перевищено меж необхідної оборони.

Б) Затримання особи, яка вчинила злочин. Стаття 38 ч. 1 КК України встановлює: «Не визнаються злочинними дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила злочин, і доставления її відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання такої особи».

Виходячи з цього найважливішою і першою умовою правомірності цих дій є вчинення особою, яка підлягає затриманню, діяння, передбаченого нормою Особливої частини КК України, Скоєння злочину є підставою для застосування затримання.

Дії по затриманню злочинця за своєю природою є різновидом необхідної оборони, хоча і мають ряд особливостей, які притаманні виключно їм.

Ознаки затримання злочинця:

•S вчинення цих дій відносно особи, яка вчинила саме злочин, а не будь-яке інше правопорушення;

S вчинення цих дій під час або безпосередньо після вчинення особою, яка затримується, злочину;

S вчинення цих дій з метою доставления затриманого у відповідні органи влади;

■S застосування позбавлення особи волі як методу затримання;

•S необхідність спричинення шкоди затриманому як умова затримання.

Правомірність спричинення шкоди при затриманні визначається дотриманням наведених вимог.

Однак при цьому слід врахувати і деякі інші моменти.

♦ Затримання злочинця допустиме під час або одразу після вчинення ним злочину. Однак за загальним правилом не можна визнавати протиправним затримання злочинця, який вчинив злочин досить давно. Під цю категорію підпадають і дії працівників правоохороних органів, які виконують завдання по боротьбі зі злочинністю, що визначені Законами України «Про міліцію», «Про службу безпеки України» та ін. Однак затримання злочинця далеко не завжди здійснюється під час або безпосередньо після вчинення злочину. Нерозповсюдження правил про затримання злочинців на дану категорію не може бути оцінено інакше як абсурдне. У цьому закладено суперечність, яка повинна бути вирішена на законодавчому рівні.

261

♦                               Не може розглядатись як правомірне затримання злочинця без мети доставления і передачі його представникам органів влади, наприклад, для самосуду над ним.

♦                               Для визнання затримання правомірним не має значення, яке відношення до скоєного ним злочину має особа, що здійснює затримання: потерпілий, свідок, стороння особа, працівник правоохоронних органів тощо.

♦                               Позбавлення волі та спричинення шкоди є неодмінними методом та умовою його затримання.

♦                               Характер спричиненої шкоди визначається:

♦                             тяжкістю вчиненого злочину: чим тяжчий злочин вчинено, тим тяжча шкода може бути заподіяна при затриманні;

♦                               кримінально-правовою характеристикою вчиненого злочину (його кваліфікацією; стадією, на якій його було припинено; вчинення злочину одноособово чи у співучасті; вчинення злочину особою вперше чи створення цими діями множинності злочинів та іншими кримінально-правовими характеристиками);

♦                               наявністю і ступенем активності опору, який здійснює особа, що затримується: чим більш активний опір вона застосовує^ тим тяжчу шкоду можна заподіяти при затриманні;

♦                               зовнішніми характеристиками затримання: місце, час, наявність інших громадян, застосування злочинцем зброї або предметів, спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень, а також інших знаряддь та засобів, кількість злочинців та ін.

Однак ці показники визначають лише тяжкість шкоди, що заподіюється при затриманні, але не впливають на саму можливість її заподіяння.

Не можна погодитися з позицією М. Й. Коржанського, який вважає, що затримання злочинця слід визнати неправомірним, «якщо відома його адреса чи місце роботи, навчання, прізвище та їм я і т. ін.»." При цьому автор не враховує той факт, що злочинець може скритись — залишити місце проживання, навчання, роботи, змінити прізвище, ім'я і навіть зовнішність. Це надзвичайно ускладнить його виявлення, затримання та притягнення до кримінальної відповідальності, якщо взагалі не зробить це проблематичним.

При недотриманні наведених правил має місце перевищення меж правомірності затримання злочинця, яке може бути визначе-

280 Коржанський М. Й. Цит. праця. Кримінальне право і законодавство України.-С 271.

262

но як заподіяння злочинцю під час його затримання шкоди, яка за своїми характеристиками є явно не відповідною храктеру вчиненого злочину, особі винного та обстановці затримання.

Згідно зі ст. 38 ч. 2 КК, перевищенням заходів, необхідних для затримання злочинця, визнається умисне заподіяння особі, що вчинила злочин, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання злочинця. Перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, має наслідком відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК.

При здійсненні дій по затриманню особи, яка реально не вчиняла злочин, питання про відповідальність вирішується на підставі загальних правил про помилку в кримінальному праві.

В) Крайня необхідність. Відповідно до ст. 39 ч. 1 КК України: «1. Не с злочином заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, що безпосередньо загрожує особі чи охоронюваним законом правам цієї людини або інших осіб, а також: суспільним інтересам чи інтересам держави, якщо цю небезпеку в даній обстановці не можна було усунути іншими засобами і якщо при цьому не було допущено перевищення меж крайньої необхідності».

Закріплення інституту крайньої необхідності є визнанням з боку держави можливості у відповідних ситуаціях, при дотриманні встановлених правил спричинення шкоди одним правоохоронюваним Інтересам для захисту інших.

Дана обставина, як і необхідна оборона, давно відома теорії кримінального права і кримінальному законодавству. Як вже зазначалось, практично всі теоретики національного кримінального права розглядали її серед інших обставин, що виключають злочинність і протиправність діяння. Закріплювали її і кодекси європейських країн ХЇХ ст.- французький 1810 р. (ст. 64); баварський 1813р. (ст. 121); прусський 1651 (ст.40)таін.

Національному кримінальному законодавству інститут крайньої необхідності відомий з XVII ст. «Соборное уложение» 1649 p. (гл. X статті 282 і 283) визначало його в загальних рисах. «Артикул воинский» царя Петра І вже достатньо конкретно визначав умови її застосування (артикулы 154, 180, тлумачення до арт. 195). 82

Цит. Российское законодательство Х-ХХ веков.- Т. 3. Там само-Т. 4.

263

«Уложение» 1845 р. (ст. 106) встановлювало, що «учинившему противозаконное деяние... для избежания непосредственно грозившей его жизни в то самое время неотвратимой другими средствами опасности,... не вменяется в вину».283 «Уголовное уложение» 1903 р. визначало крайню необхідність, як «деяние, учиненное для спасения собственной жизни или жизни другого лица от опасности, которая произошла вследствие угрозы, незаконного принуждения или иной причины и которая была неотвратима в то самое время другими средствами». 84

У радянському кримінальному законодавстві питання крайньої необхідності вперше було вирішено в КК РСФРР 1922 р. Воно знайшло своє закріплення і в інших кримінально-правових законах: «Основних началах» 1924 p., КК УСРР 1927 p.. «Основах кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік» 1958р.,ККУРСР1960р.

Як і необхідна оборона, так і крайня необхідність належать до суб'єктивних прав особи.

Для представників деяких професій учинення дій в умовах крайньої необхідності є повсякденною роботою, виконанням професійного обов'зку (лікарі, працівники МНС та ін.).

Цей стан виникає за наявності загрози правоохоронюваним інтересам особи, яка вчиняє дії в стані крайньої необхідності, іншим особам, суспільству в цілому, державі.

Дії в стані крайньої необхідності будуть визнаватися правомірними при дотриманні низки умов, які характеризують як небезпеку, так і дії по її ліквідації.

З огляду на це небезпека повинна бути наявною, тобто бути здатною заподіяти шкоду правоохоронюваним інтересам чи завдавати її (все, що визначало ознаки наявності небезпеки при необхідній обороні, стосується і її характеристик для ситуації крайньої необхідності).

Джерело небезпеки при крайній необхідності суттєво відрізняється від джерела небезпеки при необхідній обороні. Якщо в останньому випадку ним є виключно суспільно небезпечні дії людей, то в ситуації крайньої необхідності ними можуть бути:

♦                              дії сил природи (пожежі, повені, землетруси і т. ін.);

•                              фізіологічні та патологічні процеси, які проходять в організмі людини (хвороба, спрага, голод і т. ін.);

283         Цит. Российское законодательство Х-ХХ веков.- Т. 6.

284        Там само.-Т. 9.

264

♦                              дії машин та механізмів, технологічні процеси;

♦                             дії тварин;

♦                             дії людей, які не можуть визнаватись суб'єктами злочину через відсутність у них хоча б однієї з притаманних суб'єкту злочину характеристик (при тому, що особа, яка діє в ситуації крайньої необхідності, усвідомлює їх відсутність).

Не можуть бути джерелом небезпеки для вчинення дій у ситуації крайньої необхідності правомірні дії людей, дії машин та механізмів за технологічними схемами і т. ін.

S Небезпека повинна бути реальною, а не уявною. Всі характеристики цієї ознаки ідентичні такій же, притаманній необхідній обороні. Ідентично в ситуації, яка була розглянута стосовно необхідної оборони, вирішується і питання про помилку при крайній необхідності.

S Шкода, яка заподіюється при вчиненні дій у стані крайньої необхідності, повинна бути меншою, ніж шкода відвернута. При заподіянні більшої чи рівної шкоди стан крайньої необхідності відсутній. Відвернення небезпеки життю шляхом спричинення смерті іншій особі не може розглядатись як дія в ситуації крайньої необхідності.

"S Шкода при крайній необхідності заподіюється третім особам, тим, хто не має до джерела небезпеки ніякого відношення.

Слід зазначити, що незважаючи на те, що дії в стані крайньої необхідності виключають злочинність діяння, вони не виключають можливості пред'явлення цивільно-правового позову в порядку ст. 445 ЦК України з метою відшкодування заподіяних збитків. Суд, розглядаючи справу, може з урахуванням обставин справи постановити рішення про звільнення від відшкодування повністю або частково, а також покласти обов'язок по відшкодуванню на третю особу, якщо дії в стані крайньої необхідності були вчинені в її інтересах.

Г) Фізичний або психічний примус. Слід зауважити, шо, незважаючи на те, що своє законодавче закріплення ця обставина знайшла лише в чинному Кримінальному кодексі, теорії кримінального права, вона була відома давно. Приміром, О. Ф. Кістяків-ський присвятив їй спеціальний розділ у своєму «Элементарном учебнике общего уголовного права». При цьому він говорив не тільки про примус, але і про загрозу його застосування, визначаючи їх як різновид крайньої необхідності.285

' Кістяківський А. Ф. Цит. праця.- С. 367-372.

265

Л. С. Бєлогриць-Котляревський також виділяв фізичний примус як самостійну обставину, що виключає злочинність діяння.28

Розглядав примус як обставину, що виключає злочинність діяння, і М. Д. Сергієвський.287

У радянській теорії кримінального права посилання на цю обставину з'явились лише після впровадження в дію «Основ кримінального законодавства Союзу СРСР та союзних республік» та кримінальних кодексів 60-х років.

Чинний КК у ст. 40 ч. 1 КК встановлює: «Не є злочином дія або бездіяльність особи, яка заподіяла шкоду правоохороиюваним інтересам, вчинена під безпосереднім впливом фізичного примусу, внаслідок якого особа не могла керувати своїми вчинками».

Фізичний примус як такий є протиправним фізичним насильством над людиною, яке проявляється у нанесенні ударів, побоїв, застосуванні тортур, нанесенні тілесних ушкоджень, вчиненні інших дій такого роду.

Виходячи з даного нормативного визначення можна виділити такі характеристики даної обставини, які належать як до примусу, так і до діяння, вчиненого особою.

Фізичний примус відповідатиме вимогам, передбаченим ст. 40 ч. 1 КК у тому випадку, коли він є:

S Суспільно небезпечний, тобто такий, який за своїми характеристиками здатний спричинити шкоду суспільним відносинам, що прийняті під охорону кримінальним правом. Взятий відокремлено, такий фізичний примус повинен утворювати склад злочину, передбаченого відповідною нормою КК України;

S непереборний, тобто такий, який особа в даній ситуації, із застосуванням наявних можливостей не може подолати.

Через застосування фізичного примусу особа втрачає можливість керувати власними діями, а в деяких випадках - навіть усвідомлювати їх. З огляду на це дії, які нею вчиняються, не можуть розглядатись як злочинні, і особа звільняється від кримінальної відповідальності.

Інакше складається ситуація при застосуванні переборного фізичного примусу або при психічному примусі. Останній- це застосування погрози фізичного насильства як безпосередньо до особи, якій він адресований, так і до її рідних та близьких, заподіяння їм матеріальної або моральної шкоди. Такі дії, хоча і обмежують,

28 Белогрщь-КотляревскийЛ. С Цит. праця.-С. 234. 287 Сергісеский Н. Д. Цит. праця - С 278-280.

266

відповідним чином, можливості особи, однак не можуть розглядатись як обставини, що виключають протиправність діяння. Стаття 40 ч. 2 зважаючи на це вказує: «Питання про кримінальну відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо ця особа зазнала фізичного примусу, внаслідок якого вона зберігала можливість керувати своїми діями, а також психічного примусу, вирішується відповідно до положень статті 39 цього Кодексу».

Це визначає, що в деяких випадках застосування переборного або психічного примусу може утворювати ситуацію крайньої необхідності з поширенням на дії правил, передбачених для цього інституту.

Д) Виконання наказу або розпорядження. Ця обставина, як і попередня, відома теорії кримінального права ще з дореволюційних часів. На неї вказували майже всі цитовані раніше теоретики кримінального права. Однак теорія одержала реальне нормативне закріплення лише в КК України 2001 р.

Стаття 41 частини 1 та 2 закріплюють, що:

«І. Дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпоряджецня

2. Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов"язані з порушенням конституційних прав та свобод людііНИ j громадянина».

Для того щоб дії по виконанню наказу підпадали під ознаки діяння, передбаченого вказаною правовою нормою, вони повинні відповідати вимогам правомірності, які належать, з одного боку, до обставин, пов'язаних із виданням наказу, а з іншого,- з виконанням наказу.

Обставини правомірності, які пов'язані з виданням наказу, вимагають, щоб:

S наказ був виданий відповідною особою, вповноваженою на його видання;

Поняття наказу відоме з адміністративного права, яке визначає його, як акт управління, виданий уповноваженою на те особою, адресований відповідній особі або групі осіб, що приписує останнім вчинити відповідну дію або низку дій. Наказ у контексті обставини, що розглядається, повинен містити вказівку на необхідність заподіяння шкоди об'єктам, які прийняті під кримінально-правову охорону.

267

S наказ повинен бути виданий у межах повноважень, наданих вказаній посадовій особі (законний наказ);

^ наказ не повинен суперечити нормам права й обмежувати або порушувати конституційні права та свободи громадян.

Обставини, які пов'язані із виконанням наказу, такі:

S наявність обов'язку особи, якій адресовано наказ, виконати його;

^ наявність реальної можливості виконати наказ;

На підставі ст. 60 Конституції України ст. 41 ч. З КК визначає: «Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження». В такому випадку відповідальність несе особа, яка видала заздалегідь злочинний наказ (ст. 41 ч. 3).

Особа, що виконала злочинний наказ, несе відповідальність на загальних підставах за винятком випадків, коли вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу (ст. 41 частини 4 та 5).

Е) Діяння, пов 'язанє з ризиком. Вказана обставина також вперше з'явилась у законодавстві з прийняттям КК України 2001 р.

Поняття ризику не дає ані «Новий тлумачний словник української мови» ані «Толковый словарь живого русского языка» В. Даля. Хоча останній дає тлумачення слову «ризикувати», визначаючи це, як «...действовать смело, предприимчиво, надеясь на счастье, ставить на кон..., подвергаться... известной опасности, превратности, неудачи...». 89

У контексті ст. 42 КК України під ризиком слід розуміти дії, які ставлять охоронювані кримінальним законом суспільні відносини, блага та інтереси під загрозу заподіяння шкоди.

Ризик поділяється на такі види:

S господарський ризик;

■S виробничий ризик;

S науково-технічний ризик.

За характеристикою ризик може бути виправданий і невиправданий.

Виходячи з цього ст. 42 КК України визначає:

«1. Не є злочином діяння (дія або бездіяльність), яке заподіяло шкоду правоохоронюваним інтересам, якщо це діяння було вчинене в умовах виправданого ризику для досягнення значної суспільно корисної мети.

289 Цит. Толковий словарь живого русского языка. Т. 4.- С. 96. 268

2.               Ризик визнається виправданим, якщо мету, що була поставлена, не можна було досягти в даній обстановці дією (бездіяльністю), не поєднаною з ризиком, і особа, яка допустила ризик, обґрунтовано розраховувала, що вжиті нею заходи є достатніми для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам.

3.            Ризик не визнається виправданим, якщо він завідомо створював загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій».

З об'єктивної сторони діяння, пов'язане з ризиком, характеризується як діяння, що здатне спричинити шкоду кримінально-правоохоронюваним Інтересам, яке передбачене відповідною нормою Особливої частини КК України.

Суб'єктивна сторона характеризується усвідомленням особою абстрактної можливості настання шкідливих наслідків при існуванні переконання в їх недопущенні. Тобто за своїми характеристиками суб'єктивна сторона максимально наближена до злочинної самовпевненості.

Є) Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття діяльності організованої групи чи злочинної організації. Законодавство України, яке визначає умови діяльності по боротьбі зі злочинністю (закони України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» та «Про оперативно-розшукову діяльність)», передбачає як один з методів здійснення цієї діяльності використання гласних і негласних, штатних і позаштатних працівників спеціальних підрозділів по боротьбі з організованою злочинністю, а також членів організованих злочинних формувань, притягнутих до співпраці спецпідрозділами по боротьбі з 03.

Зрозуміло, що при виконанні завдань, що ставляться перед ними у зв'язку із розкриттям діяльності 03, ці особи можуть бути поставлені в ситуацію, коли вони своїми діями повинні заподіювати шкоду об'єктам кримінально-правової охорони.

Зважаючи на це КК України (ст. 43 ч. 1) встановив, що; «1. Не є злочином вимушене заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності».

Межі відповідальності даної категорії осіб визначаються частинами 2 та 3 ст. 43 КК.

«2. Особа, зазначена у частині першій цієї статті, підлягає кримінальній відповідальності лише за вчинення у складі органІзова-

269

ної групи чи злочинної організації особливо тяжкого злочину, вчиненого умисно і поєднаного з насильством над потерпілим, або тяжкого злочину, вчиненого умисно і пов'язаного з спричиненням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків.

3. Особа, яка вчинила злочин, що передбачений частиною другою цієї статті, не може бути засуджена до довічного позбавлення волі, а покарання у виді позбавлення волі не може бути призначене їй на строк, більший, ніж половина максимального строку позбавлення волі, передбаченого законом за цей злочин».

Вказана норма суттєво розширює арсенал можливостей спец-підрозділів по боротьбі з одним з найнебезпечніших видів злочинності. Разом з цим вбачається доцільним розширення правил, передбачених цією кримінально-правовою нормою, на всі випадки залучення гласних і негласних працівників правоохоронних органів до вирішення завдань по боротьбі зі злочинністю.