17.2. Обставини, які пом'якшують і обтяжують покарання

Обставини, які пом 'якшують покарання, передбачені ст. 66 КК, яка встановлює: «При призначенні покарання обставинами, які його пом'якшують, визнаються:

1)                   з'явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;

2)                   добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;

3)                    вчинення злочину неповнолітнім;

4)                    вчинення злочину жінкою в стані вагітності;

5)                    вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин;

6)                    вчинення злочину під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність;

7)                    вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого;

8)                    вчинення злочину з перевищенням меж крайньої необхідності;

9)                    виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане з вчиненням злочину у випадках, передбачених цим Кодексом».

Вказані обставини підлягають обов'язковому врахуванню судом при обранні покарання. Однак визначений КК перелік не є вичерпним. Стаття 66 ч. 2 КК зазначає: «При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом'якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті». Слід зауважити, що можливість розширеного тлумачення норми про пом'якшуючі обставини була притаманна законодавству і 1927 і 1960 pp. І завжди в усі періоди історії суди широко користувались цією можливістю. Як свідчать дослідження Г. І. Чечеля, суди СРСР у 70-х роках, крім зазначених у законі, враховували як пом'якшуючі понад 20 різних обставин, серед яких були: перша судимість, позитивна характеристика з місця роботи та в побуті, наявність утриманців, відшкодування заподіяної шкоди, відсутність тяжких наслідків і т. ін.

300 Чечель Г. И. Смягчающие ответственность обстоятельства и их значение в индивидуализации наказания.- Саратов, 1978.- С. 56-57.

314

Практика судів України останніми роками йшла тим самим шляхом. Можна із впевненістю стверджувати, що і надалі суди широко використовуватимуть це своє право, що є проявом гуманності до особи, яка вчинила злочин.

Водночас виходячи з правил конкуренції норм ст. 66 ч. З визначає: «Якщо будь-яка з обставин, що пом'якшує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його пом'якшує».

З 'явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину. Ця обставина є ситуацією врахування постзло-чинної поведінки особи в чинному кримінальному законодавстві. Пом'якшуючий потенціал цієї поведінки полягає в явній демонстрації винним розкаяння у вчиненому злочині, бажанні понести відповідальність за нього, сприяння розкриттю злочину та економії витрат суспільства на досудове слідство та процес судочинства. Порядок з'явлення із зізнанням врегульований ст. 96 КПК «Явка з повинною». Законодавець надає надзвичайно великого значення цьому виду постзлочинної поведінки, пов'язуючи з ним в окремих випадках навіть можливість звільнення від кримінальної відповідальності.

Добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди також є видом постзлочинної поведінки особи, яка є свідченням визнання нею своєї вини, розкаяння, бажання залагодити спричинену шкоду. У реальних діях це може полягати у відшкодуванні вартості викраденого або знищеного майна, поверненні викраденого майна власникові, відшкодуванні збитків на лікування, похорон і т. ін.

Вчинення злочину неповнолітнім розглядається як пом'якшуюча обставина на підставі психологічних, неврологічних, вікових та інших характеристик, які суттєво відрізняють неповнолітнього від дорослої особи і суттєво впливають на її поведінку. Ці особливості зумовлюють неадекватність реакції, неврівноваженість, імпульсивність поведінки. У цьому віці підлітки надзвичайно вразливі, швидко підпадають під негативний вплив іншої (особливо старшої за віком) особи. Усе це повинно бути враховано судом при призначенні покарання неповнолітньому відповідно до положень розд. XV КК «Особливості кримінальної відповідальності і покарання неповнолітніх».

Вчинення злочину жінкою в стані вагітності. Як і неповнолітні,

315

так і вагітні жінки у зв'язку з фізіологічними процесами, що відбуваються в їх організмі, характеризуються підвищеною дратівливістю, втомленістю тощо. Це суттєво впливає на їх поведінку, яка може перетнути кримінально-правову межу. Врахування стану вагітності судом може бути здійснене не тільки у вироку, а й шляхом застосування ст. 79 КК - звільненням від відбування покарання.

Вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин під якими слід розуміти екстремальні ситуації в особистій, сімейній, виробничій, суспільній сферах. До них можуть бути віднесені тяжка хвороба, безробіття, смерть близької особи, дія наслідків стихійного лиха і т. ін. Ці та інші обставини зумовлюють у винного стан підвищеної нервозності, страху, переживання тощо, що визначило вчинення ним злочину.

Вчинення злочину під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність. Пом'якшуючий потенціал цієї обставини полягає у тому, що особа при вчиненні злочину суттєво обмежена у виборі лінії поведінки. При цьому слід зауважити, що ця обмеженість не є повною — в такому випадку необхідно було б вести мову не про пом'якшення покарання, а про звільнення від кримінальної відповідальності. Для наявності обставини, що розглядається, повинно існувати таке обмеження вибору, яке не виключає його повністю.

Вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпшого. Для визначення наявності цієї обставини необхідно, щоб було зафіксовано два основних параметри:

■S перебування особи, яка вчинила злочин, у стані сильного душевного хвилювання (фізіологічного афекту) та

S обумовлення цього стану неправомірними діями особи, якій спричинено шкоду.

Фізіологічний афект - це реакція особи на зовнішнє джерело збудження, яка за своїми характеристиками є раптовою з надзвичайно високим ступенем емоційно-психологічного напруження. Цей стан суттєво впливає на можливість особи керувати власною поведінкою. Перебування особи в стані фізіологічного афекту діагностується психолого-психіатричною експертизою.

Що стосується другого параметра, то він пов'язаний із вчиненням потерпілим неправомірних дій, які проявляються у фізичному або психічному насильстві щодо винного.

Застосування цієї обставини можливе у всіх випадках, крім тих,

316

які передбачені статтями 116 і 123 КК, де вони вже враховані в диспозиціях норм КК.

Вчинення злочину з перевищенням меж крайньої необхідності. Зміст поняття крайньої необхідності та умови її правомірності і поняття перевищення меж крайньої необхідності докладно розглянуті в розд. «Обставини, що виключають злочинність діяння». У зв'язку з цим докладно спинятися зараз на змісті цих понять немає необхідності. Ця обставина повинна враховуватись судами у всіх випадках вчинення злочинів за виключенням діянь, які кваліфікуються за статтями, де ці обставини вже враховані законодавцем в конструкції складу цих злочинів.

Виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане із вчиненням злочину у випадках, передбачених КК України. Вказана обставина з'явилась в чинному законодавстві вперше й обумовлена появою також нової для Кримінального закону обставини звільнення від кримінальної відповідальності -виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації. Зрозуміло, що в процесі виконання такого завдання особа, що його виконує, наражається на небезпеку вчинення тих чи інших злочинів із метою нерозкриття своєї місії. У низці випадків, і це вже розглядалось у відповідному розділі, особа, яка вчиняє в цій ситуації злочин, звільняється від кримінальної відповідальності. Однак у випадку вчинення злочину згідно ст. 43 частин 2 і З КК цю ситуацію слід розглядати як таку, що пом'якшує відповідальність.

Обставини, які обтяжують покарання передбачені ст. 67 КК, яка визначає: «При призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються:

1)                    вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів;

2)                    вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою (частина друга або третя статті 28);

3)                    вчинення злочину на ґрунті расової, національної чи релігійної ворожнечі або розбрату;

4)                    вчинення злочину у зв'язку з виконанням потерпілим службового або громадського обов'язку;

5)                   тяжкі наслідки, завдані злочином;

6)                   вчинення злочину щодо малолітнього, особи похилого віку або особи, що перебуває в безпорадному стані;

7)                    вчинення злочину щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності;

317

8)                   вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в матеріальній, службовій чи іншій залежності від винного;

9)                   вчинення злочину з використанням малолітнього або особи, що страждає психічним захворюванням чи недоумством;

10)                    вчинення злочину з особливою жорстокістю;

11)                     вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій;

12)                    вчинення злочину загальнонебезпечним способом;

13)                     вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп'яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів».

Перелік обставин, які обтяжують покарання, на відміну від тих, що його пом'якшують, є вичерпним. Більш того, він тлумачиться обмежено. Це випливає з частин 2 та 3 цієї статті, які визначають, що:

«2. Суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, за винятком обставин, зазначених у пунктах 2, 6, 7, 9, 10, 12 такою, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

3. При призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті».

Розглянемо зміст цієї групи обставин.

Вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів свідчить про підвищену суспільну небезпечність винного. Поняття повторності і рецидиву розглянуто в розд. «Множинність злочинів». Зараз лише зауважимо, що для визнання наявності цієї обставини немає значення, який вид повторності і рецидиву має місце в конкретному випадку.

Вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою. Ця обставина передбачає випадки вчинення злочинів як у складі групи, що діє за попередньою змовою, так і в складі організованої групи (частини 2 та 5 ст. 28 КК), характеристики яких розглядались у розд. «Співучасть у злочині». Залишається незрозумілим, чому при конструюванні цієї норми законодавцем не включено до її об'єму випадки вчинення злочинів у складі злочинної організації яка, без сумніву, є найбільш небезпечною формою співучасті.

Вчинення злочину на ґрунті расової, національної чи релігійної ворожнечі або розбрату. Небезпечність злочинів, що вчиняються на базі цих мотивів, безперечна. Як свідчить практика, злочини цієї категорії характеризуються найтяжчими наслідками - великою

318

кількістю жертв, знущанням над ними, особливою жорстокістю і масовістю. Ці дії часто супроводжуються погромами, масовими безпорядками та іншими такого роду діями, що також визначає їх підвищену суспільну небезпеку. Звичайно, все це суттєво підвищує рівень суспільної небезпеки злочинів і осіб, що їх вчиняють, і визначає необхідність врахування судом як обтяжуючої обставини.

Вчинення злочину у зв'язку з виконанням потерпілим службового або громадського обов'язку. Для застосування цієї обставини необхідно визначитись з ключовими поняттями - службовий обоє 'язок і громадський обов 'язок.

Під службовим обов'язком розуміється виконання особою функцій, покладених на нього нормами права та посадових інструкцій, які визначають коло його службових повноважень.

Громадський обов'язок полягає у здійсненні постійних або тимчасових повноважень, покладених на особу формальним колективом (трудовим колективом, громадською організацією, політичною партією тощо). У коло цих обов'язків входить і добровільне прийняття на себе особою повноважень, передбачених нормами права, виконання яких залежить від суб'єктивного вибору лінії поведінки (напр., реалізація права на необхідну оборону від злочинного посягання на життя Іншої особи, інформування компетентних органів про готування до злочину тощо).

Тяжкі наслідки, завдані злочином, визначаються в кожному конкретному випадку окремо. Як правило, вони притаманні тяжким і особливо тяжким злочинам. Реально вони можуть проявлятись у спричиненні смерті кільком особам, знищенні майна тощо. Слід наголосити, що до цих наслідків не належать ті, які безпосередньо передбачені в диспозиціях відповідних норм Особливої частини КК. Як правило, до них належать т. зв. обставини другого плану - ті, які безпосередньо не охоплювались умислом винного, але настання яких повинно було ним усвідомлюватись.

Вчинення злочину щодо малолітнього, особи похилого віку або особи, що перебуває в безпорадному стані. Малолітньою вважається особа, яка на момент вчинення злочину не досягла 14-річного віку. Похилий вік, як правило, пов'язується Із досягненням особою загального пенсійного віку - для жінок 55, а для чоловіків - 60 років. Безпорадний стан визначається неможливістю з боку потерпілого усвідомлювати характер дій, які вчиняються відносно нього і (або) застосувати дійовий опір злочинцю. Безпорадний стан може зумовлюватись хворобою, розладом психічної діяльності, фізичними вадами тощо.

319

Вчинення злочину щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності, передбачає усвідомлення винним цього факту до початку або в ході вчинення злочину. Підвищена небезпека такого злочину пов'язана з тим, що під загрозу ставиться життя та здоров'я не тільки матері, а й ненародженої ще людини.

Вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в матеріальній, службовій чи іншій залежності від винного, свідчить про підвищену суспільну небезпеку винного, який використовує своє службове становище для вчинення злочину відносно підлеглого. При цьому факт перебування в залежності визначається перебуванням особи в системі підпорядкування в будь-якому формальному колективі (державній організації, господарському товаристві, громадській організації, сім'ї тощо). Водночас факт залежності може визначатись і іншими показниками, наприклад, наявністю у винного компрометуючих особу даних.

Вчинення злочину з використанням малолітнього або особи, що страждає психічним захворюванням чи недоумством. Ця ситуація вже визначалась як посереднє спричинення, коли для досягнення злочинного наслідку винний використовує осіб, які за своїми характеристиками не можуть бути визнані суб'єктами злочину.

У випадку використання в злочинній діяльності особи, яка не досягла віку кримінальної відповідальності, дії винного не тільки оцінюються як такі, що вчинені при обтяжуючих обставинах, але підлягають додатковій кваліфікації за ст. 304 КК, що передбачає відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність.

Вчинення злочину з особливою жорстокістю є свідченням крайньої негативної характеристики особи злочинця, яка пов'язана, як правило, з відхиленнями, в межах осудності, його психіки. Часто жорстокість пов'язана із садистськими нахилами винного, особливою людиноненавистю, відхиленнями в сексуальній сфері, підвищеною агресивністю. Від особливої жорстокості слід відрізняти випадки вчинення злочину в стані афекту, коли винний не здатний у повному обсязі керувати власною поведінкою, здійснює дії, ззовні подібні на особливу жорстокість, які однак такими не є, а викликані неправомірними діями потерпілого, обумовлюють часто І неадекватну реакцію злочинця.

Вчинення злочину з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій. Для визначення наявності цієї обставини слід охарактеризувати поняття «воєнний стан», «надзвичайний стан», «інші надзвичайні події».

Воєнний стан - це період ведення воєнних дій в умовах воєнно-

320

го конфлікту з іноземною державою або період, який переднє початку воєнних дій, період, пов'язаний з наявністю небезпекм незалежності України.

Надзвичайний стан - час, коли існує реальна небезпека неви-значеному колу осіб та важливих об'єктів, яка зумовлена д4єю факторів природного (землетруси, повені тощо) або техногенного характеру (аварії, катастрофи тощо).

Відповідно до Конституції України (ст. 106 пункти 20 та 21) введення воєнного та надзвичайного стану належить до компетенції Президента України.

До надзвичайних подій належать обставини, які стосуються характеристики внутрішнього стану в державі в цілому або в її окремих регіонах. Це можуть бути конфлікти на міжконфесійному, етнічному грунті, катастрофи та аварії які не можуть бути віднесені до тих, які викликають необхідність введення надзвичайного стану. Але на місцевому рівні ці ситуації створюють небезпеку для невизначеного кола осіб та ліквідуються за допомогою застосування надзвичайних заходів (напр., вибух газу в багатоповерховому будинку, що призвело до його повного руйнування, числені жертви серед його мешканців).

Вчинення злочину загальнонебезпечним способом передбачає використання винним при вчиненні злочину таких знарядь та засобів, які об'єктивно здатні спричинити шкоду великому колу осіб (напр., застосування при вчиненні злочину вибухових пристроїв, вчинення злочину шляхом підпалу, отруєння водоймищ, отруєння їжі на підприємствах громадського харчування тощо). Врахування цієї обставини можливе у випадках, коли вона прямо не передбачена в диспозиції норми Особливої частини КК. У тих випадках, коли вона прямо передбачена в диспозиції норми (напр., статті 115 ч. 2 п. 5, 347 ч. 2 КК тощо), її повторне врахування є недопустимим.

Вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп 'яиіния або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів (крім випадків вчинення злочину в стані патологічного сп'яніння, який визначає неосудність) свідчить про підвищену суспільну небезпеку винного. Однак не кожний злочин перебуває у прямому зв'язку із станом сп'яніння винного. Так, немає, напевно, зв'язку між одержанням винним хабарів і станом сп'яніння, в якому він вчиняв цей злочин. Тому врахування цієї обставини залежить виключно від суду - від оцінки ним вчиненого злочину та особи винного.

321