§ 7. Задаток

1. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст. 380 ГК).

Обязанность внести задаток может быть предусмотрена как соглашением сторон, так и законом. Так, в силу предписания закона обязаны вносить задаток участники публичных торгов (п. 4 и п. 5 ст. 448 ГК).

Этим способом могут обеспечиваться обязательства с участием любых субъектов гражданского права: граждан, юридических лиц. ГК устранены существующие в прежнем гражданском законодательстве ограничения обязательств, обеспеченных задатком, в зависимости от их субъективного состава <*>.

--------------------------------

<*> Согласно п. 2 ст. 186 ГК РСФСР 1964 г. задатком обеспечивались отношения между гражданами или с их участием.

Задаток отличается от всех других способов обеспечения исполнения обязательства тем, что может обеспечивать исполнение обязательств, возникших только из договоров. Следовательно, он не может быть использован для обеспечения обязательств, возникших вследствие причинения вреда, неосновательного обогащения и некоторых других. Кроме того, задатком может быть обеспечено исполнение только денежного обязательства. Этот вывод следует из положения п. 1 ст. 380 ГК о том, что задаток выдается одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей.

В последние годы задаток в основном активно применялся при проведении различных конкурсов и аукционов, в том числе в порядке, предусмотренном законодательством о приватизации; при заключении договоров купли-продажи жилых и нежилых помещений, аренды нежилых помещений, найме жилых помещений, подряде. Впрочем, несмотря на то, что нормы о задатке включались во все кодифицированные акты, в том числе и советского периода развития гражданского законодательства, в других обязательствах указанный способ обеспечения не пользуется популярностью.

2. Предметом задатка может быть только денежная сумма. ГК не содержит ни минимальных, ни максимальных ограничений размера суммы задатка. Он определяется соглашением сторон и, как правило, составляет не всю, а лишь часть суммы, причитающейся со стороны, выдающей задаток. Вместе с тем такие ограничения в ряде случаев могут содержаться в специальном законодательстве. Так, согласно п. 6 ст. 18 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" <*> задаток для участия в аукционе устанавливается в размере 20% начальной цены, указанной в информационном сообщении о приватизации государственного или муниципального имущества, но не более чем 4,5 млн. установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251.

Соглашение о задатке независимо от суммы задатка и от формы основного договора должно быть заключено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК). Однако в отличие от залога и поручительства (ст. 362, п. 4 ст. 339 ГК) невыполнение этого требования не влечет недействительности соглашения о задатке. Устное соглашение о задатке лишь усложняет положение сторон в случае возникновения между ними спора. Участники соглашения лишаются права ссылаться на свидетельские показания, но могут привлечь письменные и иные доказательства (п. 1 ст. 162 ГК).

3. Задаток выполняет три функции: удостоверительную (доказательственную), обеспечительную и платежную.

Удостоверительная (доказательственная) функция задатка означает следующее. Согласно п. 1 ст. 380 ГК задаток, являясь способом обеспечения исполнения обязательства, одновременно выдается в "доказательство заключения договора". Следовательно, им подтверждается, удостоверяется факт заключения того договора, в счет платежей по которому задаток предоставляется. Это означает, что если выдача и получение задатка не оспариваются сторонами, либо, хотя и оспариваются, но подтверждены соответствующими доказательствами, основной (обеспечиваемый) договор между этими сторонами должен считаться заключенным.

Обеспечительная функция задатка сводится к тому, что давшая его сторона в случае неисполнения ею договора теряет его. Если же не исполняет договор сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка, т.е. возвратить полученную сумму задатка и уплатить дополнительно сумму, равную задатку.

Названное правило применяется лишь в случае неисполнения обязательства в целом и не распространяется на случаи ненадлежащего исполнения, т.е. при нарушении отдельных условий договора, когда в целом данное обязательство сохраняет силу <*>. Кроме того, указанные последствия допустимы лишь в отношении стороны, которая совершила правонарушение и ответственна за неисполнение договора (п. 2 ст. 381 ГК). Иными словами, потеря задатка одной стороной (внесшей задаток) либо уплата его другой стороной в двойном размере возможны лишь при наличии оснований для ответственности соответствующей стороны. Названные обстоятельства позволяют, по мнению ряда ученых, считать задаток одной из мер ответственности за нарушение обязательства <**>.

--------------------------------

<*> Вместе с тем в литературе высказан и иной взгляд на данную проблему. Так, по мнению А.В. Латынцева, правило об оставлении задатка либо возврате его в двойном размере распространяется и на случаи ненадлежащего исполнения договорных обязательств в ситуациях, когда обеспеченная сторона воспользовалась правом отказаться от договора. См.: Латынцев А.В. Указ. соч. С. 216.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<**> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 98 - 99; Латынцев А.В. Указ. соч. С. 215. В то же время другие ученые полагают, что нет никаких оснований для выделения задатка в качестве самостоятельной меры ответственности (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 513). В настоящее время господствующей является первая точка зрения.

Иная судьба денежной суммы, внесенной в качестве задатка, при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (в силу действия обстоятельств непреодолимой силы или других обстоятельств, возникших не по вине сторон). В подобной ситуации задаток возвращается в размере полученной суммы, т.е. в одинарном размере (п. 1 ст. 381 ГК). Так, должен быть возвращен в одинарном размере задаток, полученный продавцом дачи, если дача до передачи ее покупателю была разрушена или повреждена наводнением.

Платежная функция задатка проявляется в том, что он выдается в счет платежей по договору за выполненные работы, оказанные услуги и т.д. Задаток выдается стороной, с которой причитаются платежи по договору, - заказчиком, нанимателем, покупателем и т.д. Он уплачивается кредитору вперед, т.е. вносится до передачи товара, выполнения работ, оказания услуг. Следовательно, при последующем исполнении договора и расчете между сторонами лицо, выдавшее задаток, вправе удержать его сумму из причитающихся с него платежей за переданные товары (выполненные работы, оказанные услуги). Эта черта задатка выражена в названии и роднит его с авансом.

Аванс, подобно задатку, засчитывается в счет будущих платежей (платежная функция). Более того, аванс также служит доказательством, удостоверяющим факт заключения договора (доказательственная функция) <*>. Однако в отличие от задатка аванс не выполняет обеспечительной функции. Поэтому независимо от того, какая из сторон ответственна за неисполнение обязательства, сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения во всех случаях неисполнения договора. Сторона, получившая аванс, не может быть обязана к его возвращению в большем размере.

--------------------------------

<*> Как известно, согласно п. 3 ст. 434, ст. 438 ГК при заключении договора в письменной форме акцептом считается в том числе и совершение действий по уплате соответствующей суммы.

4. В случае спора относительно того, является ли переданная сумма задатком или авансом, следует руководствоваться п. 3 ст. 380 ГК, в котором закрепляется презумпция в пользу аванса. В частности, при несоблюдении правила о письменной форме соглашения о задатке сумма признается авансом, если не будет доказано иное.

Наконец, следует отметить, что задаток, по общему правилу, не выполняет роли отступного. Потеря задатка одной стороной (внесшей задаток) либо уплата его другой стороной в двойном размере не влечет прекращения обязательства и не освобождает соответствующую сторону от возмещения убытков. Напротив, одновременно с потерей отданного задатка или возвращением в двойном размере полученного сохраняется обязанность стороны, ответственной за неисполнение договора, возместить другой стороне убытки, понесенные вследствие неисполнения договора. По общему правилу, задаток носит зачетный характер. Убытки возмещаются в части, не покрытой задатком, превышающей сумму задатка (п. 2 ст. 381 ГК). Правило это диспозитивное. Иное может быть предусмотрено договором. Так, стороны вправе предусмотреть в договоре условие, исключающее возможность возмещения указанных убытков. В подобном случае говорят о задатке, играющем роль отступного <*>.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

--------------------------------

<*> Полагаем, что допустимо присоединиться к суждению, высказанному по этому поводу в литературе. В частности, по мнению В.В. Витрянского, в настоящее время нет препятствий для использования задатка в качестве отступного. Для этого требуется, считает автор, чтобы стороны своим соглашением, в том числе и в тексте договора, обеспечиваемого задатком, установили, что их обязательство может быть прекращено предоставлением взамен его исполнения отступного и что отступным будет являться денежная сумма, внесенная в качестве задатка (если правом отступиться воспользуется сторона, внесшая задаток), либо передача контрагенту денежной суммы, составляющей двойной размер задатка (если отступает от договора сторона, получившая задаток). В этом случае контрагент стороны, воспользовавшейся правом отступиться от договора, будет не вправе требовать возмещения убытков по причине прекращения обеспеченного задатком обязательства передачей отступного. На наш взгляд, эти выводы не противоречат ст. 409 ГК (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 485).