§ 1. Гражданское право стран общего права и его источники

Система общего права (common law) возникла в Англии в результате деятельности судов и была впоследствии воспринята практически во всех странах, находившихся под властью или политическим влиянием английской короны. Несмотря на существенные различия, существующие в настоящее время между правовой системой Англии и национальными правовыми системами иных стран, охватываемых системой общего права, отпечаток, наложенный на последние моделями, подходами и концепциями английского права, поныне во многом определяет структуру источников права, организацию судебного процесса, систему доказательств и др.

В национальных системах права стран этой группы общее право отграничивают от статутного права. Статутным правом (statutory law) именуют совокупность норм, выражаемых в актах законодательных органов. Нормы гражданского права содержатся как в статутном, так и в общем праве.

Важнейшими актами английского статутного права признаются такие крупные законодательные акты, как Закон о собственности 1925 г., Закон о купле-продаже товаров 1979 г., Закон о несостоятельности 1980 г., Закон о несовершеннолетних детях 1989 г., Закон о компаниях 1989 г., Закон о финансовых услугах 2000 г. и др.

Важная особенность статутного права США обусловлена федеративным устройством страны. Гражданское законодательство здесь формируется в основном законодательными собраниями отдельных штатов. Федеральный Конгресс осуществляет нормотворчество в сфере гражданско-правового регулирования в довольно узких пределах, в частности, в сфере интеллектуальной собственности, защиты прав потребителей, торговли между штатами и внешней торговли, антимонополистического регулирования и др. Что касается таких важнейших областей нормотворчества, как регулирование деятельности предпринимательских корпораций, банковской и страховой деятельности, вексельного и чекового обращения, то оно осуществляется легислатурами отдельных штатов.

Различия в гражданско-правовом регулировании в штатах потребовали специальных усилий по их преодолению. Был выработан особый подход к унификации гражданского законодательства отдельных штатов, который не предусматривает ограничения нормотворческой компетенции законодательных органов отдельных штатов, а выражается в разработке проектов единообразных законов (uniform acts), предлагаемых каждому штату для самостоятельного включения в собственный правопорядок.

Такие проекты создаются специальным учреждением - Конференцией представителей штатов, функционирующей с конца XIX в. под эгидой Конгресса и Американского института права <*>. Самым значительным из многочисленных единообразных законов выступает Единообразный торговый кодекс (Uniform Commercial Code); в числе других актов такого рода - Единообразный закон о партнерствах (Uniform Partnership Act), Единообразный закон о признании разводов (Uniform Divorce Recognition Act), Единообразный закон об анатомическом дарении (Uniform Anatomical Gifts Act) и др.

--------------------------------

<*> См.: Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. Указ. соч.

Общее право охватывает совокупность принципов и правил, относящихся к статусу лиц и правовому положению их имущества, которые сформулированы не законодателем, а вытекают исключительно из обычаев и обыкновений, сложившихся в незапамятно давние времена, либо из судебных постановлений и решений, основанных на таких обычаях и обыкновениях.

Первая особенность общего права состоит, таким образом, в том, что оно включает судебную практику в круг источников права. Доктрина "stare decisis" позволяет суду в рамках судебного прецедента формулировать правовую норму, применяемую им для решения принятого к рассмотрению дела. Другая особенность проявляется в сохранении некоторых юридических конструкций феодального права для регулирования ряда важных сфер общественных отношений, в частности, отношений собственности на недвижимость. Третья состоит в том, что гражданское право Англии и США (за исключением отдельных штатов) не кодифицировано, точнее в этих странах нет кодексов европейского типа (не относится к такому типу, в частности, и Единообразный торговый кодекс США) <*>.

--------------------------------

<*> Уместно отметить, что и в европейских странах не все кодексы однотипны по своему строению. Во Франции, в частности, некоторые кодексы фактически представляют собой своды нормативных актов. Например, Страховой кодекс (Code des assurances 1976, с изменениями, внесенными Законом N 94-5 от 4 января 1994 г.) представляет собой свод принятых в разное время законодательных и подзаконных актов, относящихся к страхованию и страховой деятельности.

Кроме того, в странах системы "общего права" не принято акцентировать деление права на публичное и частное. Такое деление, идущее от взглядов римских юристов, не привилось в Англии, не испытавшей рецепции римского права, и потому в существенно меньшей степени воспринявшей категории римского права. Наконец, и деление права на отрасли не имеет столь четкого выражения как в континентальных правовых системах.

Что касается понятия прецедента, то достаточно полное представление о нем дают определения, считающиеся общепринятыми в англо-американской юридической доктрине. Одно из них звучит так: "Прецедент есть создание права судом посредством признания и применения новых норм в процессе отправления правосудия" <*>. Другое акцентирует внимание на обязательности прецедента (binding precedent): "прецедент, правилу которого должен следовать суд при постановлении решения" <**>. Более развернутое объяснение понятия прецедента указывает обычно на то, что прецедент - это судебное решение, содержащее правовой принцип, на который оно опирается <***>.

--------------------------------

<*> Black's Law Dictionary / Ed. by Bryan A. Gardner. St.Paul, Minn.: West Group, 1990. P. 1195.

<**> Black's Law Dictionary / Ed. by Bryan A. P. 1195.

<***> См.: Salmond J. Jurisprudence / Ed. by Glanville L. Williams. N.Y., 1947.

Понятие прецедента трактуется в странах "общего права" с позиций школы естественного права. Эти позиции не предполагают взгляда на судью как на творца права, - судья лишь формулирует норму, подлежащую применению в случае, когда таковая отсутствует в "писаном праве" (в нормативных актах и опубликованных прецедентах). То обстоятельство, что норма до него оставалась несформулированной, ничего не меняет в его положении, поскольку правом считается не только то, что закреплено в правовых актах, но и то, что отвечает порядку вещей, установленному в мире свыше. Отыскивая необходимую норму в таком порядке, судья не творит право, а исполняет свой долг по отправлению правосудия.

Идеи естественного права востребуются не только в странах common law. Повышение интереса к естественно-правовому пониманию права исследователи отмечают и в континентальной Западной Европе (Австрия, ФРГ, Италия и др.) как определенную реакцию на позитивизм с его взглядом на право как на нечто, обусловленное человеческим усмотрением <*>. Не исключено, что и российское правоведение, которое уже оперирует суждениями о включении судебного прецедента в круг источников права, стоит перед перспективой обращения к естественному праву как к "извне преданному источнику правового смысла".

--------------------------------

<*> См.: Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999; Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997.

Для прецедентов характерна определенная иерархическая взаимосвязь, определяемая уровнем создающих их судов. В Англии, например, высшей судебной инстанцией выступает Палата лордов (Ноuse of Lords), затем следует Отделение по гражданским делам Апелляционного суда (Court of Appeal (Civil Division)), далее - Высокий суд с тремя его отделениями - Отделением Суда Королевской скамьи, Отделением по семейным спорам и Отделением Суда лорда-канцлера (High Court, with divisions: Queen's Bench, Family and Chancery). Наконец, первую инстанцию по гражданским делам составляют суды графств (County Courts), - их решения прецедентов не создают.

Суд не может отступить от созданного им ранее прецедента, изменить таковой можно лишь решением вышестоящего суда или законом (Act of Parliament).

Прецедентное право в настоящее время не является доминирующим источником права. Область его применения определяется расширением сферы применения законов и подзаконных (административных) актов. Тем не менее, трудно переоценить его роль в качестве средства толкования правовых актов, а также средства заполнения пробелов закона.