§ 1. Условия и порядок обеспечения                       нотариусом доказательств

Статьи 102—103 Основ законодательства о нотариате регламентируют производство нотариального действия по обеспечению доказательств.

В соответствии со ст. 102 Основ нотариус по просьбе заинтересованных лиц обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

Совершать нотариальное действие по обеспечению доказательств вправе:

нотариусы государственных нотариальных конторах;

нотариусы, занимающиеся частной практикой;

должностные лица консульских учреждений Российской Федерации.

Должностные лица органов исполнительной власти Российской Федерации нотариальное действие по обеспечению доказательств совершать не вправе.

Условиями совершения нотариусом нотариального действия по обеспечению доказательств являются:

1) обращение к нотариусу надлежащего лица.

Статья 102 Основ закрепляет, что обеспечение доказательств производится нотариусом по просьбе "заинтересованных лиц", не раскрывая содержания этого понятия.

В литературе существует мнение, что за совершением нотариального действия по обеспечению доказательств к нотариусу может обратиться только будущий истец или предполагаемый ответчик1, т.е. потенциальные сто-

См.: Репин B.C. Указ. соч. С. 198.

418

роны по делу, рассмотрение которого предстоит в суде или административном органе.

По нашему мнению, круг лиц, по просьбе которых нотариус может обеспечивать доказательства, значительно шире и включает в себя всех лиц, участвующих в деле, перечень которых дается в ст. 34 ГПК РФ.

В соответствии с данной статьей лицами, участвующими в деле, являются стороны, третьи лица (как заявляющие, так и не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора), прокурор, лица, обращающиеся в суд за защитой прав, свобод и законных интересов других лиц или вступающие в процесс в целях дачи заключения по основаниям, предусмотренным ст.ст. 4, 46 и 47 ГПК РФ, заявители и другие заинтересованные лица по делам особого производства и по делам, возникающим из публичных правоотношений.

Поскольку в соответствии со ст. 35 ГПК лица, участвующие в деле, обладают равными правами, в частности, на представление доказательств и участие в их исследовании, то представляется, что они должны обладать и равными правами в сфере досудебного обеспечения доказательств, в том числе посредством обращения за совершением соответствующего нотариального действия;

2) отсутствие судебного или административного производства по делу, по которому будут необходимы доказательства, за обеспечением которых лицо обращается к нотариусу.

Часть 2 ст. 102 Основ прямо закрепляет, что нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа.

Закрепленное правило совершенно оправданно, поскольку не допускает дублирования функций нотариата, с одной стороны, и судебных и административных органов, с другой стороны, в сфере обеспечения доказательств, а главное — препятствует вмешательству нотариата в осуществление правосудия независимым и беспристрастным судом.

Если дело уже возбуждено судом, арбитражным судом или находится в производстве административного органа, то обеспечение доказательств осуществляется самим судом или соответствующим административным органом по правилам, установленным законодательством;

419

3)   наличие достаточных оснований полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

Совершенно справедливо отмечается, что для обеспечения доказательств нотариусом "главным является предполагаемая возможность утраты ими доказательственного значения в будущем судебном процессе"1.

На практике к нотариальному обеспечению доказательств чаще всего прибегают в случаях необходимости закрепления показаний, могущих иметь значение для будущего рассмотрения дела, при отъезде лиц, которые могут дать эти показания, в длительные командировки, при перемене ими места жительства, выезде за границу. Нотариусы также осматривают вещественные доказательства, которые относятся к категории скоропортящихся продуктов.

Кроме того, достаточно часто именно нотариусы назначают экспертизу в тех случаях, когда следы, факты, обстоятельства могут со временем исчезнуть или видоизмениться, а обращение заинтересованных в сохранении доказательств лиц в иные компетентные органы и организации займет много времени. Например, в случае причинения ущерба квартире в результате залива прибытие работника коммунальных служб не всегда бывает своевременным, и следы залива могут значительно измениться;

4)  доказательство должно иметь отношение к делу, возникновение которого предполагается в будущем.

Нами осознанно не употребляется термин "относи-мость доказательства", поскольку определение относи-мости доказательств в том смысле, который придается этому термину гражданским процессуальным законодательством, — прерогатива суда, а при обеспечении доказательств нотариусом дела как такового еще нет.

Представляется, что лицо, обращающееся к нотариусу за совершением нотариального действия по обеспечению доказательств, должно не только обосновать невозможность или затруднительность предоставления доказательства в дальнейшем непосредственно в судебный или административный орган, но и изложить нотариусу сущность будущего дела.

1 Зайцева Т.Н., Галеева Р.Ф., Яркое В.В. Указ. соч. Т. 2. С. 356.

420

Основы законодательства о нотариате не содержат требования об ознакомлении нотариуса с существом будущего дела, однако закрепление такого правила целесообразно по двум причинам.

Во-первых, юридически неосведомленное, не имеющее специального образования лицо, столкнувшееся с ситуацией, которая может перерасти в судебное или административное дело, не всегда может определить, какие доказательства могут быть необходимы для подтверждения его позиции. Таким образом, гражданин может просить нотариуса обеспечить доказательство, которое не будет иметь отношения к делу при рассмотрении его судом. Такое бесполезное нотариальное действие только повлечет излишние расходы для гражданина и будет способствовать излишней перегруженности нотариусов.

Во-вторых, возможна ситуация, обратная обеспечению не относящихся к делу доказательств. Гражданин может не знать о возможности обеспечения необходимого, входящего в предмет доказывания по будущему делу доказательства, в результате чего оно будет безвозвратно утеряно, хотя могло бы быть обеспечено в порядке нотариального производства.

Итак, зная сущность будущего дела, нотариус мог бы рекомендовать заинтересованным лицам обеспечить именно те доказательства, которые предполагаются необходимыми для полного и всестороннего рассмотрения дела. Это в полной мере отвечало бы характеру нотариата как органа превентивного, предупредительного правосудия, способствовало бы более быстрому рассмотрению дел судами, избавленными от необходимости рассматривать не относящиеся к делу доказательства.

Однако в данном случае возникает достаточно сложная проблема. Суть ее в том, что при обращении к нотариусу дело еще не находится на рассмотрении в судебном или административном органе, заинтересованное лицо может передумать подавать заявление в суд, изменить предмет предполагаемого иска, могут возникнуть иные обстоятельства, предусмотреть которые нотариус не в состоянии, но которые могут значительно повлиять на предмет доказывания по будущему делу. Да и определять относимость доказательств вправе только суд, подменять который нотариус не должен.

Поэтому представляется, что законодательное закрепление правила об ознакомлении нотариуса с характером

421

предполагаемого дела не должно означать, что нотариус вправе отказать лицу в обеспечении доказательства, которое нотариус считает не относящимся к делу.

Нотариус может разъяснить обратившемуся гражданину его права по предоставлению тех или иных доказательств, объяснить, будет ли иметь юридическое значение обеспечение именно тех доказательств, о чем просит гражданин, но окончательное решение должен принять сам гражданин. Если он продолжает настаивать на обеспечении того или иного доказательства, нотариус не должен отказывать ему в совершении нотариального действия.

При соблюдении всех изложенных четырех условий нотариус может совершать нотариальное действие по обеспечению доказательств по заявлению заинтересованного лица — письменному или совершенному в устной форме. Заявление подается нотариусу, в районе деятельности которого должны быть совершены процессуальные действия по обеспечению доказательств.

В порядке обеспечения доказательств нотариус может выполнять следующие процессуальные действия: допрашивать свидетелей, осматривать письменные и вещественные доказательства, назначать экспертизу.

В соответствии со ст. 103 Основ при выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации, т.е. Гражданским процессуальным кодексом и Арбитражным процессуальным кодексом, согласно которым:

1.  О времени и месте обеспечения доказательств нотариус должен известить стороны и заинтересованных лиц, однако их неявка не препятствует выполнению действий по обеспечению доказательств.  Без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц нотариус вправе проводить обеспечение доказательств только в случаях, не терпящих отлагательства, либо при невозможности определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

2.  В случае неявки свидетеля или эксперта по вызову нотариус сообщает об этом в суд по месту жительства свидетеля или эксперта для принятия мер, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации. Нотариус предупреждает свидетеля и эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного показания

422

или заключения и за отказ или уклонение от дачи показания или заключения.

Допрос свидетеля, проводимый нотариусом в порядке обеспечения доказательств, оформляется составляемым нотариусом протоколом.

В протоколе указываются: дата допроса, фамилия и инициалы нотариуса, проводившего допрос, наименование нотариальной конторы; фамилии, имена и отчества лиц, участвующих в допросе; фамилия, имя и отчество свидетеля, его год рождения, место жительства; указание о предупреждении об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний; содержание показания свидетеля (заданные ему вопросы и ответы на них).

По окончании допроса протокол подписывается свидетелем, участвующими в допросе лицами и нотариусом.

Об осмотре письменных и вещественных доказательств также составляется протокол, в котором указываются: дата и место осмотра; фамилия и инициалы нотариуса, проводящего осмотр, наименование нотариальной конторы; фамилии, имена и отчества заинтересованных лиц, участвующих в осмотре, место их жительства; обстоятельства, обнаруженные при осмотре. Протокол подписывается участвующими в осмотре лицами и нотариусом.

При возникновении необходимости решения вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, нотариус назначает экспертизу. Проведение экспертизы может быть поручено судебно-экспертному учреждению, конкретному эксперту или нескольким экспертам.

О назначении экспертизы нотариус выносит постановление, в котором указываются:

дата составления постановления, фамилия и инициалы нотариуса, вынесшего постановление, наименование нотариальной конторы;

фамилия, имя, отчество лица, по просьбе которого назначается экспертиза, место его жительства;

вопросы, по которым требуется заключение эксперта;

представленные эксперту материалы и документы для сравнительного исследования; особые условия обращения с ними при исследовании, если они необходимы;

наименование экспертного учреждения, которому поручается экспертиза. Если экспертиза поручается

423

конкретному лицу, то указываются его фамилия, имя, отчество, место жительства, место работы и должность.

Постановление подписывается нотариусом.

О производстве экспертизы составляется акт, подписываемый экспертом и участвующими в экспертизе лицами. Заключение эксперта подписывается экспертом.

По окончании производства по обеспечению доказательств заинтересованному лицу выдается по одному экземпляру каждого документа, составленного в порядке обеспечения доказательств. По экземпляру каждого документа, составленного в порядке обеспечения доказательств, остается в делах нотариальной конторы.

Лицо, обратившееся к нотариусу за совершением нотариального действия по обеспечению доказательств, вносит на расчетный счет нотариуса денежные средства на оплату вознаграждения свидетелям и экспертам и на другие расходы по обеспечению доказательств либо оплачивает эти расходы лично. Экспертам и свидетелям выдается вознаграждение по ставкам, установленным для выдачи вознаграждения при их вызове в суд.

Основы законодательства о нотариате допускают обеспечение нотариусом доказательств для судов и административных органов и не упоминают о возможности обеспечивать доказательства для последующего их представления в иные юрисдикционные органы, в частности в третейские суды и международные коммерческие арбитражи.

В компетенцию этих органов входят рассмотрение и разрешение дел, переданных им по договору сторон. Данные органы не относятся к числу органов судебной власти, осуществляющих правосудие.

Статья 102 Основ допускает обеспечение доказательств для последующего разбирательства в административных органах, например налоговых органах. Справедливым представляется распространение по аналогии возможности обеспечения нотариусом доказательств и для третейских судов и коммерческих арбитражей в тех случаях, когда это указано в их положениях и регламентах. Это правило следовало бы оговорить и в законодательстве о нотариате1.

'См. подробнее: Зайцева Т.Н., Галеева Р.Ф., Яркое Б.В. Указ. соч. Т. 2. С. 356.

424