§ 3. Основные принципы правового регулирования предпринимательской деятельности за рубежом

Помимо общеправовых принципов (см. гл.2 и 4), зарубежная правовая мысль в течение последних 100 лет выработала специальные принципы регулирования предпринимательских отношений. Целью этих принципов является обеспечение защиты интересов кредиторов и частных инвесторов, которые предоставляют свои личные сбережения рыночным институтам для превращения в капитал. К числу таких принципов относятся избежание конфликта интересов, обеспечение прозрачности бизнеса, обеспечение свободной и справедливой конкуренции, сохранение рыночных условий для бизнеса, учет правом экономических реалий.

1. Конфликт интересов. Функционирование субъектов предпринимательства должно быть связано с определенными интересами публичного характера. Преследование ими одновременно собственных интересов порождает конфликт интересов, который влечет за собой ущемление публичных интересов других общественных групп. Запрещение осуществления несовместимых, противоречащих друг другу по своей природе функций помогает избежать конфликта интересов.

Данный принцип касается деятельности как частных лиц, так и органов государственной власти. Например, государственные чиновники не могут одновременно управлять деятельностью или участвовать в капитале коммерческих организаций. Передача акций и долей участия в капитале коммерческой организации в доверительное управление, практикуемое в российской практике, не снимает конфликта интересов, поскольку доверительный управляющий все равно продолжает действовать в частных интересах чиновника как держателя акций. На основе этого принципа следовало бы запретить Банку России проводить чисто коммерческие банковские операции, не связанные с обеспечением стабильности финансовой системы страны; или освободить коммерческие банки от выполнения государственной функции агентов валютного контроля.

Конфликт интересов касается также деятельности аудиторов и юристов. Соответствующие профессиональные кодексы не допускают оказания юридической фирмой услуг, направленных против какого-либо лица, если ранее данное лицо являлось ее клиентом. После объявления о банкротстве компании Enron должны быть изменены стандарты аудиторской деятельности для избежания конфликта интересов аудитора. Так, осуществление внешнего аудита должно исключать оказание консалтинговых услуг и внутреннего аудита тем же аудитором.

В корпоративном праве конфликту интересов уделяется особое внимание. Менеджеры хозяйственного общества в своей деятельности должны руководствоваться исключительно интересами акционеров и общества в целом, но не своими личными интересами. Вся теория корпоративного управления направлена на соблюдение именно этого принципа в целях обеспечения гарантий инвестирования в капитал. Именно с этим принципом связано требование о необходимости получения согласия акционеров или наблюдательного совета на заключение сделок с заинтересованностью. Единоличный исполнительный орган может выполнять аналогичные функции или участвовать в капитале других обществ только с разрешения наблюдательного совета (или акционеров). Конфликт интересов возникает, если единоличный исполнительный орган встанет у руководства наблюдательным советом общества.

Принцип противодействия конфликту интересов глубочайшим образом пронизывает все сферы функционирования финансовых рынков. Именно исходя из этого принципа был принят Закон Гласса-Стиголла 1933 г. в США*(156), не допускающий осуществления банками одновременно банковских операций и операций с ценными бумагами, а также совершения сделок с ценными бумагами с использованием инсайдерской информации*(157).

2. Прозрачность бизнеса. В целях полного и правдивого информирования общества о состоянии экономики и поддержания ее максимальной эффективности принцип обеспечения прозрачности бизнеса предполагает: 1) осуществление надзора со стороны государства за деятельностью компаний, 2) отчетность компании и 3) раскрытие информации о финансово-экономическом состоянии компаний. Для достижения этих целей приняты многочисленные и детально разработанные нормы, касающиеся отчетности кредитных организаций, других профессиональных участников финансовых рынков о проводимых ими операциях, предоставления консолидированной отчетности, раскрытия информации о финансовом состоянии и деятельности финансовых и промышленных групп, транснациональных корпораций.

Требование о раскрытии информации применяется, в частности, при выпуске компанией ценных бумаг в большом объеме или их предложении неограниченному кругу инвесторов, а также при допуске корпоративных ценных бумаг компании к обращению на фондовой бирже (листинг). Ежеквартально раскрываемая информация обычно содержит наиболее важные сведения о компании, в частности, о преобладающем участии и значительных изменениях участия в капитале компании, об основных менеджерах компании, о крупных сделках или сделках с заинтересованностью и т.п. Обычно требуется, чтобы руководство компании объявляло в кратчайший срок о принятии или заключении компанией наиболее значимых решений или сделок (например, о реорганизации).

Важно отметить, что инвестиционная привлекательность компании находится в прямой зависимости от степени прозрачности ее бизнеса. Обеспечение прозрачности позволяет компании получать заемные средства и задействовать иные финансовые ресурсы на более выгодных условиях.

Механизм пруденциального (банковского) надзора в высокой степени развит и продолжает совершенствоваться в сфере регулирования банковской деятельности. Согласно рекомендациям Базельского комитета такой надзор заключается, в частности, в установлении надзорным органом требований к минимальному уровню собственных средств банков, отражающему риски, которым подвергаются банки, определять компоненты капитала, учитывая его способность покрывать потери (ликвидность). Обязательной частью системы надзора является независимая оценка политики, правил и практики банка по предоставлению кредитов, вложения капитала, постоянный контроль за состоянием кредитного и инвестиционного портфеля.

3. Свободная и справедливая конкуренция. Данный принцип давно признан основополагающим для рыночной экономики. Впервые это было сделано в США с принятием антитрестовского законодательства. Закон Шермана 1980 г. определил два главных направления антимонопольного регулирования: 1) преследование различного рода антиконкурентных соглашений; и 2) запрет монополизации рынка и деятельности, направленной на такую монополизацию. Эти направления нашли свое отражение и в европейском законодательстве (ст.85 и 86 Римского договора). Положения Римского договора и регламенты Совета ЕС применительно к монополизации запрещают злоупотребление доминирующим положением и любые антиконкурентные слияния и приобретения, поскольку такие действия могут нанести вред конкуренции (distortion of competition).

Невозможно определить, какая из систем (европейская или американская) конкурентного права является более жесткой по обеспечению свободной конкуренции на финансовых и товарных рынках, поскольку на принятие решения о применении антимонопольных запретов оказывает влияние многочисленный ряд экономических факторов. Хотя нормы европейского права не запрещают монополии как таковые, главной целью регулирования этой сферы экономики в праве ЕС является обеспечение "высокого уровня конкуренции", что порождает больше трудностей для компаний при получении разрешений антимонопольных органов ЕС на совершение сделок по поглощению, слиянию или приобретению бизнеса в странах Европы, чем при прохождении аналогичных процедур в США.

4. Обеспечение рыночных условий для бизнеса. Экономической теорией давно признано, что зависимость бизнеса от решения властей подрывает рыночный характер экономики, делает ее менее эффективной, что может негативным образом повлиять на общество в целом. Признание того, что коррупция разрушает экономику, привело к созданию ряда антикоррупционных законов, в частности Закон США о коррупции за рубежом 1977 г. (United States Foreign Corrupt Practices Act). Данный Закон запрещает предпринимателям передавать прямо или косвенным образом деньги или подарки иного рода любым государственным служащим, политической партии в целях влияния на принятие решения в интересах предпринимателя.

Хотя среди развитых стран нет единого мнения о степени вмешательства государства в экономику*(158), их принципиальные позиции во многом совпадают. В частности, органам власти во всех без исключения странах предоставлено право контролировать ценовую политику компаний, занимающих доминирующее положение на рынке. В праве ЕС, например, такое право, предоставленное Европейской комиссии, обусловлено таким принципом единого европейского рынка, как стабильность экономического оборота. Также общепризнанными являются такие экономические рычаги влияния на кредитную политику банков и, следовательно, на состояние экономики, как изменение ставки рефинансирования или норматива достаточности собственного капитала банка.

5. Право должно максимально учитывать экономические реалии. Экономика развитых стран запада является рыночной, поэтому законодатели должны следить за тем, чтобы правовые нормы не наносили ущерба, а, наоборот, способствовали наиболее эффективной реализации экономических законов рынка*(159).

На этом принципе основано разделение в англо-американской правовой системе компаний (Великобритания) и корпораций (США) на частные и публичные. Они существенно различаются между собой не только по размеру оплаченного капитала и количеству участников, но и по целям и принципам создания и деятельности. Если для частных компаний характерно активное личное участие участников в управлении компаний, то публичными корпорациями управляют наемные менеджеры. Получение частной компанией статуса публичной означает рост ее капитала и постоянное расширение деятельности, что, в свою очередь, позволяет привлечь дополнительные инвестиции. Поэтому только публичные компании и корпорации имеют возможность быть включенными в листинг фондовой биржи или осуществить публичное размещение (среди неограниченного круга лиц) своих ценных бумаг на биржевом или внебиржевом рынках. Закон Великобритании о Компаниях 1985 г. проводит различия между частной и публичной компанией, во многом связанные с отношением каждой из них к капиталу. Запрет на выплату дивидендов или требование о принятии акционерами незамедлительных мер по восстановлению капитала в случае уменьшения чистых активов*(160) - такого рода требования относятся только к публичным компаниям.

Романо-германская система корпоративного права, к которой во многом тяготеет российское предпринимательское право, также разделяет закрытый и открытый характер хозяйственных обществ. Если общества с ограниченной ответственностью являются закрытыми, то акционерные общества - только открытыми.

К сожалению, российское корпоративное право в этом отношении является непоследовательным. Известно, что и общество с ограниченной ответственностью, и закрытое общество имеют закрытый характер, но нормы законодательства об акционерных обществах практически не признают различий между закрытыми и открытыми акционерными обществами. Нормы ГК РФ (ст.94) и Закона об ООО содержат необычные и экономически нецелесообразные положения, разрешающие в любое время выход участника из общества по его собственному желанию, даже если такие действия могут повлечь за собой прекращение деятельности общества. Все эти факты заставляют усомниться в необходимости такой формы, как закрытое акционерное общество, даже видных представителей немецкого корпоративного права*(161).

Законодательство о ценных бумагах за рубежом давно отошло от принципа строгости формы, до сих пор проповедуемого теоретиками российской цивилистики (к счастью, суды предпочли более прагматичный и разумный подход, поэтому во многих решениях строгость формы не принимается во внимание, если не подкрепляется экономической целесообразностью). В частности, англо-американское право характеризует понятие securities, близкое российскому термину "эмиссионная ценная бумага", именно с точки зрения предпринимательских целей: 1) securities опосредуют вложения инвестиций в капитал, 2) при этом происходит объединение капиталов нескольких лиц, 3) целью вложений является получение доходов на капитал, 4) успех инвестиций зависит от усилия третьих лиц (менеджеров).

Принципы и цели законодательства о банкротстве также преследуют конкретные экономические интересы, несмотря на то, что англо-американская и романо-германская правовые системы по-разному расставляют приоритеты достижения целей. Например, законодательство Франции в первую очередь заботится о сохранении бизнеса и рабочих мест, а уже затем об удовлетворении требований кредиторов, в то время как Закон о несостоятельности Великобритании носит прямо противоположный характер. Тот факт, что на смену принципу неоплатности (превышения долгов над активами должника) в качестве критерия несостоятельности пришел принцип неплатежеспособности (отсутствие возможности выполнить денежные обязательства в ходе обычной предпринимательской деятельности), свидетельствует о приближении системы норм о банкротстве к экономическим реалиям.

Принцип адекватного отражения в праве экономической сущности отношений означает также, что частное право при регулировании предпринимательских отношений должно руководствоваться не столько соображениями равенства сторон в договоре, сколько заботиться о конкретных интересах каждого субъекта отношений, общественно-социальных (публичных) интересах, связанных с этими частными интересами, и о распределении предпринимательских рисков между субъектами в соответствии с указанными интересами.

Краткие выводы

1. Зарубежное предпринимательское право - это совокупность норм, регулирующих бизнес с позиций экономической целесообразности и необходимости учета и соблюдения баланса частных и публичных интересов. Предметом предпринимательского права в развитых странах с рыночной экономикой являются все отношения, прямо или косвенно связанные с бизнесом, - от защиты прав потребителей до вопросов увольнения персонала при продаже предприятия.

2. Предпринимательское право стремится к достижению как можно большего совпадения экономического содержания (economic unit) и правовой формы (legal unit) ведения бизнеса.

3. Несмотря на отмечаемые специалистами по сравнительному правоведению различия между англо-американской и романо-германской правовыми семьями, нельзя не признать значительно усилившихся за последние два десятилетия сближения, конвергенции этих правовых систем по всем известным критериям классификации. Особенно это касается быстро развивающихся норм, регулирующих предпринимательскую деятельность.

4. Зарубежная правовая мысль выработала специальные принципы регулирования предпринимательских отношений, направленные на избежание конфликта интересов, обеспечение прозрачности бизнеса, свободной и справедливой конкуренции, сохранение рыночных условий для бизнеса, адекватное отражение правом экономических реалий.

Вопросы

1. Расскажите о широкой и узкой трактовке предмета предпринимательского права.

2. Каковы основные принципы правового регулирования предпринимательской деятельности за рубежом?

3. Назовите основные источники предпринимательского права зарубежных стран.

4. Какие последствия могут иметь место в случае возникновения конфликта интересов?

5. С какой правовой семьей имеет большее сходство российская система предпринимательского права?

Рекомендуемая литература

Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью. Сборник зарубежного законодательства / Сост. В.А. Туманов. М., 1995.

Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998.

Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. Сборник нормативных актов: законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. М., 1987.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1996.

Кулагин М.И. Гражданское и торговое право зарубежных стран. М., 1992.

Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. М., 1999.

Основы немецкого торгового и хозяйственного права. М., 1995.

Право Европейского Союза: правовое регулирование торгового оборота. Учебное пособие / Под ред. В.В. Безбаха, А.Я. Капустина, В.К. Пучинского. М., 1999.

Степанов В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии, США. М., 1999.

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.

Dauber N.A., Siegel J.G., Shim J.K. The Vest-Pocket CPA. NJ.: Prentice Hall, 1997.

Glendon M., Gordon M., Osakwe C. Comparative Legal Traditions. N.Y. 1985.

Gower L.B.C. Principles of Modern Company Law. 5 Aufl. L., 1992.

Hamilton R.W. The Law of Corporations and other Business Enterprises. St. Paul, West Publishing Co., 1983.

Lutter-Hommelhoff. GmbH-Gesetz, 14. Aufl. Koln, 1995.

Marwick P. Business Combinations Handbook. U.S.A., 1996.

Ochs V. Die Einpersonengesellschaft in Europa. Baden-Baden, 1997.

Solomon L.D., Stevenson R.B., Schwartz D.E. Corporations. Law and Policies. Materials and Problems. St. Paul, 1982.

Wyatt D., Dashwood A. European Community Law. L., 1993.